Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 234/11.2TVPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: JOSÉ EUSÉBIO ALMEIDA Descritores: PAPEL COMERCIAL CONTRATO DE GESTÃO DE CARTEIRA ABUSO DE DIREITO REDUÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO NULIDADE DE SENTENÇA AMBIGUIDADE ALTERAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO Nº do Documento: RP20150316234/11.2TVPRT.P1 Data do Acordão: 03/16/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I – Para que uma eventual incongruência ou mesmo contradição na decisão da matéria de facto leve à nulidade da sentença, nos termos da parte final da alínea

1. c)do atual n.º 1 do artigo 615 do CPC, é necessário que, por ela, a sentença seja efetivamente ininteligível ou ambígua. II – Se alguém, que vem a ser definido como investidor não qualificado, aceita verbalmente que um funcionário bancário, gratuitamente, lhe aplique o seu dinheiro na condição de o fazer de modo a que o risco da aplicação seja equivalente a um depósito a prazo, não está a celebrar com o Banco respetivo um contrato de gestão de carteira. III – A redução ou exclusão da indemnização, prevista no n.º 1 do artigo 570 do CC pressupõe, como primeira condição, que ao lesado possa ser imputada uma conduta culposa. Reclamações: Decisão Texto Integral: Sumário (da responsabilidade do relator): 1 – Para que uma eventual incongruência ou mesmo contradição na decisão da matéria de facto leve à nulidade da sentença, nos termos da parte final da alínea
2. c)do atual n.º 1 do artigo 615 do CPC, é necessário que, por ela, a sentença seja efetivamente ininteligível ou ambígua. 2 – Se alguém, que vem a ser definido como investidor não qualificado, aceita verbalmente que um funcionário bancário, gratuitamente, lhe aplique o seu dinheiro na condição de o fazer de modo a que o risco da aplicação seja equivalente a um depósito a prazo, não está a celebrar com o Banco respetivo um contrato de gestão de carteira. 3 – A redução ou exclusão da indemnização, prevista no n.º 1 do artigo 570 do CC pressupõe, como primeira condição, que ao lesado possa ser imputada uma conduta culposa. Recorrentes (apelação 1) – B…, SA; C…, SA e D…, SA. Recorrente (apelação 2) – B1…, SA. Recorridos (apelações 1 e 2) – E… e F…. Processo 234/11.2TVPRT.P1 Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido. Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto: E… e F… intentaram a presente acão contra B1…, SA, atualmente entidade pública empresarial do tipo sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e incorporada, por fusão, na sociedade Banco G…, SA, B…, SA, H…, SA, atualmente denominada de C..., SA, D…, SA e I…, SA, pedindo que as rés sejam condenadas a pagar-lhe solidariamente, independentemente dos respetivos e diversos direitos de regresso, a quantia de 57.001,15 Euros, acrescida dos juros legais que se vencerem desde a propositura desta acão, contados sobre o capital em dívida de 52.811,00€, e até integral pagamento. Os autores, fundamentando a sua pretensão, vieram alegar, ora em síntese: - Até aí entrada em vigor da Lei n.º 62- A/2008, pela qual o Estado Português procedeu à nacionalização da totalidade das ações que representavam o seu capital social, a 1.ª ré, além de uma sociedade comercial, era uma instituição de crédito, da espécie Banco, e um intermediário financeiro em instrumentos financeiros. Enquanto sociedade comercial, encontrava-se, entre 31.12.2007 e 28.02.2008, em relação de grupo constituído por domínio total com as demais 2.ª a 5.ª rés e, nesse período, a totalidade do capital da 1.ª ré pertencia à 2.ª e a totalidade do capital social da 2.ª pertencia à 3.ª ré. Também no mesmo período, a totalidade do capital a 5.ª ré pertencia à 4.ª e a totalidade do capital desta pertencia à 3.ª ré. No mesmo período temporal, os autores eram, perante o Banco (1.ª ré), investidores não qualificados, pois são de famílias modestas, têm apenas o 4.º ano de escolaridade e as suas profissões são respetivamente de motorista de pesados e de auxiliar de lar de idosos. - Em 2005, receberam algum dinheiro de uma herança e um seu conhecido e funcionário da 1.ª ré, J…, convenceu-os a tornarem-se clientes da instituição bancária, com ela celebrando pelo menos um contrato escrito de abertura de conta. A única pessoa que, em nome do B1…, os contactou até 2009 e a única que eles contactavam quando algo pretendiam da 1.ª ré era este funcionário, atuando como o verdadeiro gestor da sua conta. - Efetuaram dois depósitos na conta de depósitos à ordem, supra referida, designadamente em 3.08.05, de 27.915,21 Euros, e em 31.08.05, de 15.084,79 Euros e neste mesmo dia 31, o referido J… aplicou o total dos depósitos (ou seja, 42.993,20€), num fundo imobiliário do B1…, chamado "K…", aplicando ainda, em datas posteriores, as quantias de 2.011,61 e 791,23 Euros. - A 1.ª ré, sempre através deste seu funcionário, garantiu-lhes serem (aqueles depósitos) tão seguros como um depósito a prazo, quer quanto capital, quer quanto ao juro. Em 14.02.2008, o B1… resolveu, sem ordem prévia ou conhecimento deles, resgatar as unidades de participação que tinham no aludido fundo, tendo sido creditada na conta D/O a quantia de 50.090,38 Euros e, em 22.02.2008, o B1… comprou, em nome deles, 50.000,00 Euros de papel comercial da "I…", assim tendo debitado, e por esse valor, a conta à ordem. - O Banco 1.ª ré, através do mesmo funcionário, só muito posteriormente fez saber ao autor marido, de forma vaga, das operações que havia efectuado na sua conta, expondo que se tratava de um produto novo do B1..., para investimento, sem qualquer risco de reembolso do capital aplicado e do pagamento de juros, sendo que estes eram superiores aos dos depósitos a prazo e aos do outro, acima indicado, e que o valor do capital e dos juros lhe seria pago no dia 22 de fevereiro de 2009. Os autores nunca haviam comprado ou possuído qualquer papel comercial e eram, na ocasião e ainda, completamente leigos em transações bancárias, investimentos em Bolsa e valores mobiliários. - No dia 22 de fevereiro de 2009, a 1.ª ré não creditou qualquer quantia na sua conta de depósitos á ordem. O autor marido apresentou reclamação, verbalmente e por escrito, junto daquela ré, mas sem qualquer resposta ou restituição da quantia monetária em causa. - O aludido funcionário da 1.ª ré sabia que eles eram investidores não qualificados e que, caso eles soubessem que a aplicação proposta tinha risco superior ao de um depósito a prazo ou ao dos fundos que possuíam, recusariam fazer esta aplicação ou reagiriam imediatamente quando delas tomassem conhecimento. Em fevereiro de 2008, até o próprio funcionário da 1.ª ré ignorava o conteúdo, por inexistente, de qualquer nota informativa da emissão do aludido Papel Comercial e limitava-se a cumprir ordens dos seus superiores, no sentido de aliciar e convencer o maior número possível de clientes a consentirem na transferência de depósitos a prazo ou outras aplicações para aquele instrumento financeiro. - Pelo menos no período aqui em causa – 31.12.07 a 22.02.08 - tanto o Conselho de Administração da 3.ª ré - que era a cúpula do grupo B1… e dominava todas as demais rés - como o da 2.ª e 1.ª rés eram presididos por L…. Face á fraquíssima situação económica e financeira das 4.ª e 5.ª rés, era dever da 1.ª alertar os autores a não transferirem o dinheiro depositado. - Quer porque a 5.ª ré não cumpriu as obrigações por si assumidas no âmbito da emissão do papel comercial, quer pela recusa da 1.ª ré em honrar o compromisso que lhes foi transmitido pelo seu funcionário no sentido de garantir o reembolso do capital investido e juros, caso a 5.ª ré não o fizesse na data devida, quer ainda pela omissão voluntária e consciente, e pelo menos negligente, do referido funcionário e da própria 1.ª ré em observar os diversos deveres legais de informação, os autores ficaram desembolsados da quantia que, no dia 22 de fevereiro de 2009, deveriam ter recebido, no montante de 52.811,00 Euros. - O dano que sofreram é consequência direta e adequada, quer da recusa da 1.ª ré em assumir o compromisso que assumiu de os reembolsar, quer da omissão dos seus deveres de informação, quer ainda do estado de ignorância em que os colocou sobre o investimento feito. Entendem ter direito a ser indemnizados pela 1.ª ré na quantia referida, acrescida de juros de mora e também que a 5.ª ré é igualmente responsável pelo pagamento dela por, na qualidade de emitente, ser devedora do valor adquirido. Finalmente, as demais rés são responsáveis, por força da disposição legal do artigo 501 do C. das Sociedades Comerciais. A 1.ª ré veio apresentar contestação, aceitando a existência de uma relação de grupo entre ela e as demais rés e a subscrição por parte dos autores do papel comercial I… e impugnando o demais alegado. Contrapõe – em especial - que o autor marido era um habitual investidor em produtos financeiros variados, alguns deles de risco superior aos dos depósitos a prazo. Acrescenta que não há investimentos financeiros absolutamente seguros e que, não fora a decisão do Governo Português de nacionalizar a totalidade do capital social do Banco, os depósitos a prazo de que os autores nele fossem titulares seriam tidos, em situação de insolvência comum, como créditos comuns, e só garantidos até 25.000,00 Euros. Mais alega que havia uma estratégia de grupo no seio da H…, SA, tendo sido na execução de tal estratégia que foi decidida a emissão do papel comercial, e foram definidas as condições de tal emissão. A si, enquanto Banco, apenas foi ordenado que ajudasse o Banco M… na colocação do produto e não lhe cabe qualquer responsabilidade no pagamento dos valores nele investidos pelos seus clientes - sendo tal responsabilidade da emitente e, acessoriamente, da empresa que constitui a holding do Grupo H…, a 3.ª ré. Supletivamente, alega que, à data em que os autores subscreveram papel comercial, era de todo imprevisível que a entidade emitente deixasse de ter qualquer ligação com o Banco, e foi a decisão governativa, nos moldes em que foi tomada e no modelo que adoptou - a divisão do Grupo H… - que esteve na base da situação de incumprimento, por parte da 5.ª ré, aquando do vencimento da aplicação. Ainda supletivamente, alega que a empresa I… tinha um fiscal único e as respectivas contas legalmente certificadas; o contestante não tinha que saber e/ou conhecer da regularidade e conformidade legal da prestação de contas da 5.ª ré. Por outro lado, os autores manifestaram ao dito J… (funcionário) que pretendiam para as suas poupanças a melhor rentabilidade possível, dando-lhe "carta branca" para optar pelas aplicações que tivesse por mais adequadas a obter essa melhor rentabilidade. A certa altura, o dito funcionário informou-os que estava em preparação o lançamento de um produto financeiro, por empresa do mesmo grupo, advindo a sua segurança e garantia justamente do facto de pertencer ao mesmo grupo do banco e, ainda que em momento posterior à sua subscrição, informou-os da natureza do produto em causa, da sua taxa de rentabilidade e demais características que revestia. Os autores deram a sua aprovação a esta aplicação e investimento, como sempre haviam dado no passado às aplicações financeiras que o mesmo J… sempre fizera em seu nome e por sua conta, bem como, após a aquisição do produto em causa, em fevereiro de 2008, foram recebendo, como sempre recebiam, os extratos mensais integrados e combinados, onde vinha explicitada a aplicação em papel comercial da I…, nunca tendo questionado ou colocado qualquer dúvida. Adianta ainda que a emissão do papel comercial não se encontra sujeita à regulação do C.V.Mobiliários, uma vez que aquele Código apenas regula as emissões públicas de valores mobiliários e a sua negociação em mercado; o papel comercial nem sequer é classificado como valor mobiliário, em sentido estrito e técnico. Também as rés "B…, SA", "H…, SA", atualmente "C…, S.A." e "D…, SA" vieram contestar, impugnando a generalidade da matéria de facto. Aceitam que a 3.ª ré, C…, é titular de 100 % do capital social da sociedade "B1…, S.A."; que, antes da decisão de nacionalização, a 1.ª ré era detida a 100 % pela 2.ª ré e que a 3.ª é titular de 100 % do capital da 4.ª. Contrapõem, ainda assim, que o capital social da 5.ª nunca pertenceu na totalidade à 4.ª ré, por os acionistas N… e mulher, pelo menos há 10 anos e de forma continua, sempre terem detido a propriedade de 6.725 de acões. Entendem que, desta forma, não existe responsabilidade solidária da 3.ª ré ou da 4.ª ré para com a 5.ª ré, por não se verificar uma relação de domínio total. Os autos prosseguiram e foi proferido despacho saneador, onde se fixaram os factos assentes e se elaborou Base instrutória A fls. 340, julgou-se extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto à 5.ª ré (I…, SA). Realizou-se a audiência de julgamento, nos termos que as atas documentam e foi proferida sentença final, que decidiu: “julga-se a presente procedente, por provada e, em consequência, condenam-se solidariamente, e independentemente dos respectivos e diversos direitos de regresso, as Rés “BANCO G…, S.A.”, "B…, S.A.", "C…, S.A." e "D…, S.A." a pagarem aos Autores E… e F…, a quantia de €52.811,00 (cinquenta e dois mil oitocentos e onze euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4 % ao ano, vencidos desde o dia 23 de Fevereiro de 2009 e até efetivo e integral pagamento”. 1.2 – Dos recursos 1.2.1 - A fls. 766 e ss., as rés B…, SA, H…, SA atualmente denominada C…, SA e D…, SA vieram apelar e, pretendendo a revogação da sentença e a sua consequente absolvição, formulam as seguintes Conclusões: 1 – Vem o recurso interposto da sentença que julgou procedente a ação intentada pelos recorridos e condenou as recorrentes, solidariamente com o BANCO G…, S.A., ao pagamento da quantia de 52.811,00€, acrescida de juros de mora à taxa legal. 2 - Salvo o devido respeito, a sentença postergou e violou normas do direito processual e do direito substantivo, condenando de forma injusta e infundada as recorrentes a pagar aos recorridos uma quantia que estes não lhe poderiam, nem podem exigir, como exigiram. 3 - Ao mesmo tempo, sufragou uma conduta censurável, consubstanciada na conduta adotada pelos recorridos, a vir exigir das recorrentes que estas lhes pagassem a quantia fixada na sentença “a quo”. 4 - Na douta decisão recorrida deu-se como provados, entre outros, os seguintes factos, relevantes para o presente recurso: “70) Ao nível dos seus administradores que então (Fevereiro de 2008) as geriam, as 1.ª, 2.ª e 3.ª Rés, sabiam ser para todas elas preferível que os Autores adquirissem diretamente, em nome próprio e em substituição de um depósito a prazo e das participações no fundo imobiliário "K…", o papel comercial emitido pela 5.ª Ré, do que ser a própria 1.ª Ré a fazê-lo diretamente com os dinheiros dos Autores nela colocados em deposito ou aplicados no fundo, atenta a repercussão negativa que a segunda hipótese tinha sobre os seus rácios de solvabilidade escrutinados pelo Banco de Portugal. 71) Além disso, as mesmas 1.ª, 2.ª e 3a.ª Rés sabiam, por volta da mesma data, que a 5.ª Ré "I…", não iria muito previsivelmente restituir em Fevereiro de 2009 o capital e os juros correspondentes ao papel comercial emitido – 11.ª emissão.” 5 - E como não provados, também com relevância para o presente recurso, os seguintes factos: lll) Que os acionistas N… e mulher O…, quando transmitiram parte do capital social da 5.ª ré, sempre tivessem reservado para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de 6.725 ações representativas do capital social, o que ainda se verifica (por falta de prova cabal a seu respeito); mmm) Que nunca aquelas mesmas 6.725 ações tivessem saído da esfera patrimonial daqueles acionistas N… e mulher O… (por falta de prova cabal a seu respeito); nnn) Que na 4.ª ré "D…, SA", no ano de 2008, os sócios tivessem realizado entradas no montante de €47.000.000,00 para reforço da cobertura do capital social (por falta de prova cabal a seu respeito). 6 - A recorrente não pode concordar com a decisão do Tribunal a quo ao considerar provados os factos constantes das alíneas 70) e 71) e ao considerar como não provados os factos constantes nas alíneas III), mmm) e nnn). 7 - Atenta a prova produzida, nunca deveriam ter sido dados como provados os factos indicados nas alíneas 70) e 71) dos factos provados e nunca deveriam ter sido dados como não provados os factos constantes nas alíneas III), mmm) e nnn) dos factos não provados, pelos fundamentos que a seguir passamos a indicar. 8 - O Tribunal “a quo” nunca poderia ter dado como provado os factos constantes das alíneas 70) e 71), nomeadamente, que os administradores que geriam as recorrentes sabiam ser para elas preferível que os autores adquirissem diretamente, em nome próprio e em substituição de um deposito a prazo e das participações no fundo imobiliário “K…, o papel comercial “I…” e que as aqui recorrentes, B…, S.A. e C…, SA, sabiam, também, que a “I…” não iria muito previsivelmente restituir em Fevereiro de 2009 o capital e os juros correspondentes ao papel comercial emitido. 9 – Isto porque, não foi produzida qualquer prova testemunhal e/ou documental neste sentido. 10 - Não existe nos presentes autos sequer prova indiciária de qualquer conhecimento das aqui recorrentes, B…, SA e C…, SA, sobre a matéria factual dada como provada nas supra citadas alíneas. 11 - Pelo que, na falta de qualquer documento ou testemunha que ateste essa factualidade, os factos indicados nas mencionadas alíneas 70) e 71) só poderiam ser dados como “NÃO PROVADOS”. Acresce ainda que, 12 - O Tribunal “a quo”, salvo o devido respeito que é muito, não fez também uma correta, ponderada, serena e criteriosa análise da prova produzida nos presentes autos, nomeadamente da prova testemunhal proferida em audiência de julgamento. 13 - Pois, na definição da matéria de facto dada por não provada, o Tribunal “a quo” não se valeu de todos os elementos capazes de contribuir para a formação de uma ponderada convicção, designadamente do depoimento da testemunha P…, cujo depoimento tem que se levar necessariamente em conta, implicando, consequentemente, uma alteração para “PROVADO” aos das alíneas III), mmm) e nnn) dos factos não provados. 14 - Do depoimento da testemunha P…, Revisora Oficial de Contas e que foi funcionária da sociedade Q…, que exerceu funções de ROC da I… desde o ano de 2007 até 2009, no seu depoimento gravado em sede de audiência e julgamento, conforme consta do Ficheiro Áudio: 20140409144059_519159_2175861, resulta que, salvo o devido respeito, o douto Tribunal “a quo” errou ao dar como não provados os factos das alíneas lll), mmm) e nnn). 15 – Porquanto, esta testemunha, com base no conhecimento que lhe adveio do exercício das ditas funções na I… referiu claramente que N… e mulher P… reservaram para eles, de forma continua e ininterrupta, a propriedade de pelo menos 6.725 ações representativas do capital social da I… e que estas mesmas ações nunca saíram da sua esfera patrimonial, situação que até hoje se verifica. 16 - Atento as funções que esta testemunha desempenhava à data dos factos, era obrigatório que a mesma tivesse perfeito conhecimento acerca da factualidade supra citada, e, assim, do seu conhecimento concreto dos factos, resulta em suma do seu depoimento, direto e esclarecedor, que nunca o capital social da I…, SA pertenceu na totalidade à D…, SA, pois os acionistas O… e mulher P…, quando transmitiram parte do capital social daquela sociedade I…, SA, sempre reservaram para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de pelo menos 6.725 ações representativas do capital social, o que ainda se verifica. 17 - Como resulta de forma tão clara da prova, nunca pelo menos 6.725 ações representativas do capital social da I…, SA – saíram da esfera patrimonial daqueles acionistas O… e mulher P…. Posto isto, 18 - Duvidas não há que, obrigatoriamente deveria ter sido dado como não provado os factos indicados nas alíneas 70) e 71) dos factos provados e como provados os factos constantes nas alíneas lll), mmm) e nnn) dos factos não provados, nos termos supra expostos. 19 - Não existe, assim, responsabilidade solidária das aqui recorrentes, por inaplicabilidade ao caso em apreço do disposto nos artigos 491 e 501 do C. Soc. Comerciais. 20 - Não ficou provado que a D…, S.A., à data dos factos, era a detentora do domínio total da I…, S.A. (vide alínea
3. a)dos factos não provados). 21 - Ficou demonstrado que a D…, S.A., detida 100% pela recorrente C…, S.A., nunca adquiriu a totalidade do capital social da I…, S.A. 22 - Nunca as recorrentes, indireta ou diretamente, detiveram a totalidade do capital social da I…, SA. 23 – Os acima mencionados acionistas, pelo menos há cerca de 10 anos a esta data, de forma contínua e ininterrupta, sempre detiveram a propriedade de pelo menos 6.725 ações representativas do capital social da I…, S.A. 24 - Consequentemente, serão assim inaplicáveis em relação às recorrentes as disposições previstas nos artigos 501 a 504 do Código das Sociedades Comerciais, inexistindo no caso em apreço responsabilidade solidária. 25 - Por isso, a decisão agora posta em crise violou os artigos 491, 501 a 504 do Código das Sociedade Comerciais. 1.2.2 - A fls. 785 e ss., por sua vez, recorreu o B1…, SA, pretendendo a revogação da decisão e a sua absolvição. Formula as seguintes Conclusões: 1 - A decisão recorrida violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos artigos 607, n.º 4, 615, n.º 1 alínea c), do CPC, 324, 327, 335 do CdVM, 262, 259, 269, 293, 334, 566, 570, n.º 2, 1157 do CC e do princípio da igualdade dos credores nos valores mobiliários. 2 – A sentença a recorrida não fez um exame crítico e compatibilizado da matéria de facto, como impõe o artigo 607 n.º 4 do CPC, caso contrário teria notado que há factos incompatíveis entre si e que se excluem mutuamente, como é o caso do ponto 74 e da alínea
4. j)dos factos não provados. 3 – Tais factos versam sobre a mesma única realidade e a dar-se um como não provado ter-se-á necessariamente que dar como não provado o outro, sob pena de criar uma ambiguidade e obscuridade que gera a nulidade da sentença, nos termos do artigo 615 n.º1 alínea
5. c)do CPC. 4 - Os pontos 64, 70, 71, 73 e 74 da matéria de facto provada foram dados como provados sem que houvesse uma centelha de prova onde estribar a certeza da verificação do facto. 5 - Não existe prova documental nos autos que possa servir de esteio à consideração desses factos como provados. 6 - E, ouvidos os depoimentos prestados, não resulta também sequer a mais singela referência aos temas aí tratados. 7 – O que está também em consonância com a ausência de identificação dos quesitos supra mencionados na identificação dos pontos que os depoimentos prestados e documentos analisados serviram para dar como provados. 8 - Das transcrições supra efectuadas (e que aqui se dão por integralmente reproduzidas) resulta prova diversa e que contraria a matéria constante do ponto 64, devendo o mesmo ser considerado NÃO PROVADO. 9 - O papel comercial foi vendido como tendo “risco Banco”, por ser dívida de uma empresa que pertencia ao Grupo H…, que era o Grupo ao qual pertencia também o Banco. 10. – Á data da subscrição da aplicação aqui em crise, o risco do papel comercial I… era igual ao risco de um depósito a prazo no B1… ou ao risco do investimento no fundo imobiliário K… que o autor chegou também a ter subscrito. 11 - O papel comercial é um instrumento financeiro não complexo, consubstanciado num valor mobiliário representativo de dívida de uma empresa, emitido por prazo inferior a um ano. 12 – A relação entre o tempo do investimento e o risco é diretamente proporcional, por isso, o curto prazo de emissão do papel comercial redunda em menor risco do instrumento, porque este se converte novamente em liquidez num espaço inferior a um ano. Daí que seja também um valor mobiliário de natureza monetária. 13 - Analisando e comparando papel comercial e depósito a prazo verificamos que estamos no fundo a falar de dívida de um credor. 14 - Por isso, o risco do investimento não está associado ao produto em si, mas sim à identidade do devedor. Num depósito a prazo no B1… quem deve é o Banco, no papel comercial I… quem deve é a emitente I…. 15 - Está provado (pontos 1 a 4) que o capital social da I… era integralmente detido por uma outra sociedade do Grupo H… e que o capital desta era por sua vez integralmente detido, por uma sub-holding que, por sua vez, pertencia integralmente à holding. 16 – Por via desses factos, mais não resta do que concluir que à data de subscrição do papel Comercial I… pelos autores quem respondia pelo seu reembolso e rentabilidade era a totalidade do património do Grupo H…. 17 – Sendo certo que a totalidade desse património é também o Banco aqui apelante, mas não só o Banco aqui apelante! Ao contrário por exemplo do que sucederia com um comum depósito a prazo, em que, numa hipótese de insolvência, é apenas o património do Banco que responde pelo cumprimento do depósito. 18 - E o Fundo de Garantia de depósitos é nesta eventualidade fraco consolo, atendendo ao investimento efectuado. Mas, repare-se que o comparativo inserto no ponto 64 se faz por referência não só ao depósito a prazo, mas também ao fundo imobiliário K… que o autor chegou a ter em carteira e com cujo risco se conformou, apesar de, no caso de insolvência do fundo de investimento imobiliário K… não existir qualquer garantia do Fundo de Garantia de Depósitos que possa valer ao investimento efectuado! 19 - Mais, a própria natureza do fundo implica que o valor do investimento sofra mutações ao longo da sua vida, podendo até o fundo desvalorizar de tal forma que implique a perda substancial (ou até total) do capital investido! 20 - Daí que se a Mma. Juiz a quo tivesse efectuado uma análise crítica e compaginada da prova produzida (como se lhe impunha) e se tivesse até socorrido das regras de experiência comum teria facilmente concluído pela resposta ao ponto 64 como NÃO PROVADO! 21. – Quanto ao ponto 70, temos que sublinhar que ouvida (e lida a transcrição) a prova testemunhal produzida, em momento algum resulta a prova do que aí vem vertido. 22 – O mesmo sucede quanto ao ponto 71, tendo aliás resultado da audiência prova que contraria essa matéria. 23 - Conforme resulta da transcrição supra (que aqui se daí por integralmente reproduzida) nem o Apelante, nem os seus funcionários tinham conhecimento ou sequer suspeitavam (ou tinham como suspeitar) que o papel comercial emitido não seria pago. Pelo contrário, todos acreditavam que I… pagaria mais uma emissão, tal qual havia já feito com 10 anteriores (vide ponto 83). 24 - Por isso o ponto 71 tem que ser alterado para NÃO PROVADO! 25 - Também a formulação do ponto 73 da matéria dada como provada merece a discordância do apelante. 26 - De facto, o que resulta da compaginação da matéria de facto provada é que os autores deram "carta branca" ao seu amigo J… para efetuar os investimentos que bem entendesse (dentro de um determinado critério de risco, adequado ao seu perfil de investimento), o que este sempre assim fez, dando-lhes conhecimento apenas a posteriori dos investimentos efetuados (e com os quais estes depois concordavam). 27 – A assim ter sucedido, como pode ter havido qualquer recomendação? 28 – Tal recomendação apenas poderia ser possível e verosímil num cenário de prestação de informação prévia à subscrição, o que, como se concede, é cenário que a prova produzida não demonstra. 29 – Esta recomendação está em contradição com os pontos 78, 82 e 86 da sentença. 30 - Assim, este ponto 73 deveria ser dado como NÃO PROVADO. 31 – O apelante não pode deixar de manifestar a sua repulsa quanto à circunstância deste ponto 74 ter sido dado como provado. 32 - É que não existe qualquer prova que levasse a esta conclusão, nem documental, nem testemunhal... Não havendo também lugar ao recurso às regras de experiência comum para julgar o facto como provado, uma vez que não existem brechas para uma construção fáctica baseada em regras de experiência. 33 - Além do mais, tratando-se como se trata de valores mobiliários, teremos de ter em conta as específicas características destes. De facto, os valores mobiliários devem ser suscetíveis de uma negociabilidade em mercado, ou seja, tais valores devem ser transacionáveis na base do encontro entre a oferta e a procura exclusivamente em relação ao respectivo preço, sem negociação individualizada de outras condições e devem ser livremente circuláveis de forma massificada e estandardizada, sem entraves jurídicos ou económicos a essa circulação. 34 - Tal significa que os subscritores de valores mobiliários estão numa situação de paridade entre si, não sendo possível a emissão dos mesmos com características ou garantias diferentes, sob pena de traição da identidade da figura e violação do principio par conditio creditorum ou principio da igualdade dos credores (Grundsatz der gleichmãssigen Behandlung ou Prinzip der Gleichbehandlung no círculo jurídico germânico e pari passu principle no círculo jurídico anglo-saxónico). 35 - Assim, se o apelante tivesse prestado qualquer garantia, ela não poderia ser privativa dos autores, mas teria isso sim que se estender à generalidade dos subscritores e, por isso, estar contida na nota informativa do papel comercial, figurando o aqui Apelante como garante do reembolso, o que, tal qual resulta da nota informativa junta aos autos a fls., não sucedeu! 36 - Portanto e por isto, este facto no 74 tem que ser dado como NÃO PROVADO. 37 - A Mma. Juiz a quo reconduziu a situação de facto a um figurino legal artificial a este caso concreto, onerando o réu com um dever de informação em favor do autor. 38 - Sendo ainda para mais certo que, de acordo com a configuração negocial que ambos tinham à sua relação, o próprio autor tinha legitimamente prescindido do cumprimento desse dever ao delegar no réu a faculdade de por si decidir melhor o investimento a efetuar. 39 - Parece-nos evidente que a economia da relação entre autor e réu se aproxima ou foi decalcada do funcionamento de um contrato de gestão de carteira, tal qual previsto no artigo 335 do CdVM. 40 - A inexistência de remuneração específica do intermediário pela gestão da carteira não é conditio sine qua non para o enquadramento na figura jurídica do contrato de gestão de carteira. A falta de verificação desta remuneração não acarreta a inaplicabilidade daquele regime do artigo 335 do CdVM. 41 - Analisado o regime da gestão de carteira do artigo 335 do CdVM nada vem prescrito acerca de uma imperativa onerosidade dessa atividade de intermediação financeira. 42 - Mas, a definição legal do artigo 335 permite também reconhecer no negócio a obrigação de uma das partes (o intermediário financeiro) praticar um ou mais atos jurídicos por conta de outra (o investidor), ou seja, com reflexo na esfera jurídica de outrem. 43 – O reconhecimento desta obrigação remete-nos automaticamente para a definição de mandato, tal qual vem prevista no artigo 1157 CC, permitindo assim concluir também que o tipo legal mobiliário tem a sua génese no mandato. 44 - Sucede que, atendendo aos atos que devem ser praticados ao abrigo deste mandato conferido pela gestão de carteira, temos que qualificar a atuação do intermediário financeiro, como sendo um mandato comercial, uma vez que o gestor fica incumbido da prática de atos que constituem operações de bolsa ou de banco, sendo que o artigo 2.º do CCom tem que ser interpretado no sentido de qualificar também como comerciais os atos regulados em leis que vieram a substituir normas desse código, como é o caso das operações de bolsa e operações de banco, entretanto revogadas e objecto de codificação própria. 45 - Prescreve o artigo 233 do CCom que "o mandato comercial não se presume gratuito, tendo todo o mandatário direito a uma remuneração pelo seu trabalho". 46 - No entanto, desta presunção de onerosidade não se retira a imperatividade de onerosidade! 47 - Daqui resulta manifestamente que uma qualquer ausência de remuneração não afecta a validade do contrato! E, logo, ao contrário do que vem na sentença recorrida, nada obsta a que se possa reconduzir o negócio celebrado entre as partes a um contrato de gestão de carteira. 48 - A assim ser, como aqui se propugna é manifesto que o 1.º réu não incumpriu com qualquer dever de informação relativamente ao investimento efetuado em Papel Comercial. 49 - Isto porque, atendendo ao normal funcionamento do contrato de gestão de carteira, é o intermediário financeiro quem decide o investimento a efetuar, informando o investidor a posteriori do investimento efetuado, não tendo por conseguinte que o informar previamente das características e riscos dos produtos que foram objecto do investimento. 50 - Não há assim lugar a qualquer responsabilidade do 1.º réu por violação dos deveres de informação do intermediário financeiro na subscrição de Papel Comercial I… que foi efectuada no interesse e por conta do autor. 51 - E, caso se entenda que haveria ainda assim responsabilidade do 1.º réu, por inadequação do investimento efectuado ao perfil de risco dos autores, sempre diremos que uma tal responsabilidade se acha prescrita, o que aqui expressamente se invoca! 52 - Na verdade, tal qual resultou da prova produzida, os próprios funcionários do 1.º réu estavam convencidos da similitude do risco da aplicação subscrita a um depósito a prazo e, logo, estavam também convencidos da adequação da mesma ao perfil dos autores. Agiram assim, quando muito, com negligência inconsciente! 53 - E, portanto, nos termos do artigo 324 do CdVM, já ocorreu há muito a prescrição, considerando a data de entrada da P.I. em juízo e os factos provados na sentença 54 a 57. 54 - Mas, ainda que assim não se entenda, e se sancione o contrato com nulidade (como parece estar subjacente ao raciocínio da sentença recorrida) sempre o primeiro passo seria o da conversão do mesmo, tal qual previsto no artigo 293 do CC. 55 - Nada impede (e até aconselha) que se veja naquela realidade plasmada nos 43, 44, 86 e sobretudo 78 dos pontos da matéria de facto provada um contrato de mandato, celebrado nos termos do disposto nos artigos 231 e ss. do CCom. 56 - Mediante esse contrato o Autor delegou no seu mandatário (o funcionário do aqui apelante) a gestão do seu investimento, dando-lhe poderes para o representar na subscrição dos mesmos. Poderes esses que não estão sujeitos a forma, atendendo à desnecessidade de forma escrita da ORDEM (artigos 262 n.º 2 do CC e 327 do CdVM). 57 - Assim, é na esfera jurídica do mandatário que se tem que ter por cumprido o direito à informação daquele, nos termos do artigo 259 do CC. 58 - Para que haja lugar ao abuso de direito, é necessário a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito. 59 - A ideia imanente na proibição do VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM é a de que a conduta sobre que incide a valoração negativa é a conduta presente, sendo a conduta anterior apenas ponto de referência, tendo em conta a situação então criada, para agora se ajuizar da legitimidade da conduta atual. 60 - O efeito jurídico próprio do instituto só se desencadeia quando se verificam os seguintes pressupostos: 1. uma situação objectiva de confiança; uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura. 2. investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a confiança legítima vier a ser frustrada. 3. Boa-fé da contraparte que confiou: a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá proteção jurídica quando de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico. 61 - Ora, compaginando o que vimos de afirmar com o teor dos pontos nos 43, 44, 82, 86 e sobretudo 78 da matéria de facto provada, resulta à saciedade que o autor, com o seu comportamento, criou no réu a legítima expectativa de que não viria a invocar qualquer omissão do dever de informação em momento prévio à subscrição de produtos que delegou no seu mandatário. Daqui resulta a ininvocabilidade da pretensa omissão do réu, para aí fundar um direito à indemnização. 62 - E não se branqueie a atuação do autor, dizendo, como faz a sentença recorrida, que a informação deveria ter sido prestada “espontânea e detalhadamente” quando mais não seja a posteriori, para o autor decidir se mantinha ou não o investimento. 63 - É que este argumento é falacioso. 64 - Em primeiro lugar, porque sendo a informação prestada a posteriori nenhum efeito útil teria, uma vez que a subscrição já havia sido efetuada. 65 - Em segundo lugar, porque o investimento efectuado em “seu nome e por sua conta” (leia-se, do autor, vide pontos 43 e 86 da matéria de facto provada na sentença) e, logo, não é susceptível de qualquer ratificação, que só poderia aqui por definição suceder num caso de abuso de representação se a contraparte no negócio – o emitente – conhecesse ou tivesse obrigação de conhecer o abuso (artigo 269 do CC), o que, para além de improvável, manifestamente não resulta da matéria de facto provada. 66 - Em terceiro lugar porque, para a execução de ordens (que foi o tipo legal acolhido na sentença) não existe qualquer obrigatoriedade legal de prestação de informação depois do investimento ter sido efectuado! E, logo, falece o pressuposto de ilicitude da violação do dever de informação... 67 - Por último, a sentença potencia um enriquecimento ilegítimo do autor, por não levar em conta a matéria considerada provada nos pontos 92 e 93. 68 - A circunstância constante dos autos da declaração de insolvência da ré I… não determina (nem isso é provado) que se tenha tornado impossível receber (total ou parcialmente) o montante investido pelo autor no papel comercial. 69 - A condenação do réu no pagamento da integralidade do valor desembolsado pelo autor é manifestamente excessiva e não cumpre com a critério teoria da diferença prevista no artigo 566 n.º 2 do CC, uma vez que dá azo a que o autor venha depois a receber a parte que porventura lhe couber no rateio da insolvência da I… e que acrescerá ao valor da indemnização já por ventura pago pela ré e equivalente ao montante por ele desembolsado na subscrição do valor mobiliário. 70 - Por último, há que sublinhar que aquela conduta do lesado referida no ponto 78 tem que ser valorada para efeitos da violação dos direitos do autor. É que foi o autor quem deu carta branca ao funcionário do réu, para que este aplicasse o dinheiro com bem entendesse, assim prescindindo do seu direito a ser previamente informado e de conduzir o seu investimento. 71 - Uma tal conduta potencia a inobservância do dever de informação que o funcionário do réu venha a incorrer, pois conforta-o nesse incumprimento, contribuindo para que ele próprio não cumpra com o seu dever, até convencido que o credor da informação não pretende ter a maçada de a receber, pois dela prescindiu... 72 – Tal circunstância tem também que ser necessariamente avaliada e levada em conta no montante de indemnização a conceder, que tem por isso que ser inferior àquele que a Mma. Juiz a quo concedeu. Os autores responderam a ambos os recursos e concluíram: 1 - O facto referido no ponto 74 reporta-se a fevereiro de 2008 e nomeadamente aquando da aplicação e o facto referido na alínea
6. j)já se reporta a período posterior a fevereiro de 2009 e nomeadamente após o não reembolso aos autores da aplicação em causa, deste modo, a sentença recorrida fez perfeitamente o exame crítico e compatibilizado da matéria de facto, como impõe o artigo 607 n.º 4 do Código de Processo Civil, não havendo factos incompatíveis entre si, que se excluíssem mutuamente, sendo que não existe, na mesma qualquer ambiguidade ou obscuridade que possa gerar a nulidade da sentença, nos termos da alínea
7. c)do n.º 1 do artigo 615 do Código de Processo Civil. 2 - Não se vislumbra qualquer censura que possa ser feita ao facto da matéria dos factos provados 64, 70, 71, 73 e 74 da descrição factual constante da sentença, correspondentes aos itens dos quesitos 56, 63, 64, 82 e 83 da Base Instrutória, ter sido dada como provada, pois, testemunhas e/ou documentos referem-se precisamente a essa matéria. 3 - Na fundamentação da resposta à matéria de facto, contam precisamente esses itens dos quesitos da Base Instrutória, como provados, quer pelo depoimento das testemunhas, quer pela análise dos documentos referidos e foi produzida prova suficiente nesse sentido. 4 - Os pontos 64, 70, 71, 73 e 74 da matéria de facto provada da douta sentença, correspondentes aos itens dos quesitos 56, 63, 64, 82 e 83 da Base Instrutória, tiveram por fundamento, conjugada com razões de experiência comum, a análise critica e conjugada do teor da Certidão extraída dos Autos de Insolvência no 1119/10.5TYLSB, do 1.º Juízo, do Tribunal do Comércio de Lisboa, o teor do depoimento de J…, do depoimento de S…, do depoimento de T…a e a matéria de facto constante do Item 63 da Base Instrutória considerou-se como provada tendo por base razões de experiência comum, conjugadas com os meios probatórios acima referidos. 5 - A Ex.ma Senhora Juiz a quo baseou a sua convicção sobre a factualidade provada na valoração global e crítica da prova produzida, o que os Recorrentes, no nosso entender, não fizeram, tendo antes pelo contrário, limitando-se a produzir excertos escolhidos da prova testemunhal produzida, para sustentar as suas teses, omitindo tudo quanto dos depoimentos veio pôr por terra aquela mesma tese, pelo que, tudo ponderado, a Ex.ma Senhora Juiz a quo, fez uma correta apreciação da prova, nada lhe podendo ser apontado, devendo manter-se a resposta aos referidos pontos como provada. 6 - Fez uma correta apreciação do facto provado 64 da descrição factual constante da sentença, correspondente ao item 56 da Base Instrutória, pois ficou demonstrado que o papel comercial da "I…" tinha risco muito superior quer ao dos depósitos a prazo, quer ao do fundo imobiliário que os autores, respectivamente, constituíram e em que participou no Banco 1.ª Ré, o que resulta não só das declarações das testemunhas J…, S… e T…, como também tal facto é corroborado pela realidade. 7 - Fez uma correta apreciação do facto 70 da descrição constante da sentença, correspondente ao item 63 da Base Instrutória, pois, pese embora da prova testemunhal produzida possa não resultar claramente que seria preferível para as 1.ª, 2.ª e 3.ª RR. que os AA. adquirissem diretamente, em nome próprio e em substituição de um depósito a prazo e das participações no fundo “K…”, o papel comercial I…, do que o próprio R. recorrente, Banco G…, S.A., a fazê-lo diretamente com o dinheiro dos AA. e outros clientes nele depositado, sendo que tal facto resulta claramente da prova documental junta aos autos, nomeadamente do teor da certidão extraída dos Autos de Insolvência n.º 1119/10.5TYLSB, como também das razões de experiência comum, conjugadas com os meios probatórios acima referidos. 8 - Fez correta apreciação do facto provado 71 da descrição factual constante da sentença, correspondente ao item 64 da Base Instrutória, pois, pese embora da prova testemunhal produzida possa não resultar claramente que as Rés (1.ª, 2.ª e 3.ª) tinham conhecimento que a 5.ª Ré (I…) não iria previsivelmente restituir em 2009 o capital e juros correspondentes ao papel comercial emitido, 11.ª emissão, sendo que tal facto resulta claramente da prova documental junta aos autos, nomeadamente do teor da certidão extraída dos Autos de Insolvência n.º 1119/10.5TYLSB, como também das razões de experiência comum, conjugadas com os meios probatórios acima referidos. 9 - Fez uma correta apreciação do facto 73, correspondente ao item 82 da Base Instrutória, pois ficou demonstrado que a 1.ª Ré recomendou aos AA. a compra do “Papel Comercial I…”, após a ter concretizado, dizendo-lhes tratar-se de um investimento muito bom, o que resulta das declarações das testemunhas J… e S…, não se vislumbrando ainda qualquer contradição entre este ponto 73 e os demais. 10 - Fez correta apreciação do facto 74, correspondente ao item 83 da Base Instrutória, pois ficou demonstrado que a 1.ª Ré assumiu o compromisso perante os autores de os reembolsar integralmente, caso a 5.ª Ré não o fizesse, o que resulta das declarações das testemunhas J… e S… e não serão as específicas características do Papel Comercial que poderiam inferir tal compromisso ou mesmo o facto de tal não constar da nota informativa que não existiu. 11 - Mesmo que os factos referentes aos pontos 64, 70, 71, 73 e 74 da matéria de facto provada da sentença fossem dados como não provados – o que só por hipótese académica se admite –, também não havia lugar a decisão diversa daquela que proferiu a Ex.ma Senhora Juiz a quo, na sua douta sentença, não merecendo, portanto, também assim, qualquer reparo. 12 - Não se vislumbra qualquer censura que possa ser feita ao facto da matéria dos factos não provados III), mmm) e nnn) da sentença, que correspondem aos itens dos quesitos 139, 140 e 141 da Base Instrutória ter sido dada como não provada. 13 - A Ex.ma Senhora Juiz valeu-se de todos os elementos capazes de contribuir para a formação da sua decisão, pois teve em conta o depoimento da testemunha P…, sendo que, tudo ponderado, a Ex.ma Senhora Juiz a quo, fez uma correta apreciação da prova, nada lhe podendo ser apontado, devendo manter-se a resposta aos referidos pontos como não provada. 14 - Fez uma correta apreciação dos factos não provados lll) e mmm) dos factos não provados constante da sentença, correspondentes aos itens 139 e 140 da Base Instrutória, pois, a Ex.ma Senhora Juiz a quo consignou expressamente que a alegação dos pontos III) e mmm) dos factos não provados é, para o Tribunal, insuficiente para se concluir que N… e mulher tivessem reservado para si a propriedade de 6.725 acões representativas do capital social da "I…". 15 - Fez uma correta apreciação do facto não provado nnn) dos factos não provados constantes da sentença, correspondente ao item 141 da Base Instrutória, pois a Ex.ma Senhora Juiz a quo consignou que a alegação do ponto nnn) não foi feita prova cabal a seu respeito. 16 - Mesmo que os factos referentes aos pontos lll), mmm) e nnn) da matéria de facto não provada da douta sentença, correspondentes aos itens dos quesitos 139, 140 e 141 da Base Instrutória, fossem dados como provados – o que só por hipótese académica se admite –, também não havia lugar a decisão diversa daquela que proferiu a Ex.ma Senhora Juiz, na sua douta sentença, não merecendo, portanto, também assim, qualquer reparo. 17 - Com a decisão da douta Sentença, o Ex.mo Senhor Juiz faz uma correta aplicação da lei, encontrando-se a douta Sentença devidamente fundamentada e não merece qualquer tipo de censura. 18 - Fez a correta análise e qualificação da relação contratual estabelecida entre os AA. e a 1.ª R., pois ficou claro que entre os AA. e a 1.ª Ré, através do seu funcionário, J…, foi celebrado um contrato-quadro verbal de intermediação financeira, através do qual os AA. deram indicações à 1.ª Ré para investir o dinheiro que tinham depositado na sua instituição bancária, por sua conta, em seu nome e sem o seu conhecimento prévio, em todos os produtos que entendesse adequados a obter a melhor rentabilidade possível, desde que com risco idêntico ao de um depósito a prazo, como ficou claro que os contratos a celebrar em execução deste acordo inicial seriam contratos de execução de ordens por conta de outrem. 19 - Entendeu corretamente que as ordens são declarações negociais tendentes à formação de um contrato, estando-se em face de um mandato sem representação, sendo que, posteriormente, os respectivos negócios jurídicos de execução são tipicamente negócios de compra e venda ou de troca de valores mobiliários e, admitindo que se poderia equacionar a qualificação do contrato outorgado entre as partes como de um contrato de gestão de carteiras por conta de outrem, já que - tal como se viu - os AA deram "carta branca" ao Banco 1.º Réu para investir o seu dinheiro nos produtos que entendesse mais adequado, todavia considerou que, como... 20 - O contrato de gestão de carteiras é "um contrato de gestão de interesses alheios, realizado entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor), em que o primeiro, atuando por conta e no interesse do segundo, assume a obrigação de administrar um conjunto de valores mobiliários e outros instrumentos financeiros, que lhe são confiados com vista a obter a melhor rentabilidade possível, mediante o pagamento de uma retribuição", pelo que, da análise deste tipo contratual, facilmente se conclui pela inaplicabilidade da mesma, já que inexiste a fixação de um retribuição específica ao intermediário financeiro. 21 - A remuneração é conditio sine qua non para o enquadramento na figura jurídica do contrato de gestão de carteira, o que, naturalmente obsta a que se possa reconduzir o negócio entre as partes a um contrato de gestão de carteira, sendo certo que, assim, é manifesto que o Recorrente Banco G…, S.A. incumpriu com o seu dever de informação relativamente ao investimento efectuado em Papel Comercial. 22 - Em termos de forma, o artigo 321, n.º 1 do CVM determina que os contratos de intermediação financeira celebrados com investidores não qualificados – que é o caso dos AA. – revestem a forma escrita, mas, tratando-se de uma nulidade atípica, apenas pode ser invocada pelo próprio investidor e os AA. não a invocaram, pelo que não haveria lugar à conversão daquele contrato de intermediação financeira em contrato de mandato, pelo que, não é portanto na esfera jurídica do mandatário que se tem que ter por cumprido o direito à informação, nos termos do artigo 259 do Código Civil. 23 - O mercado de valores mobiliários é um mercado intermediado, fazendo-se as transações indiretamente através de agentes económicos especialmente qualificados, e não diretamente entre emitentes e investidores, ademais, a negociação dos instrumentos financeiros e todas as operações acessórias e secundárias têm que ser levadas a cabo por intermediários financeiros habilitados, num regime de exclusividade e, por fim, no CVM elencam-se como atividades de intermediação financeira: "(...) os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros; os serviços auxiliares dos serviços e atividades de investimento; a gestão de instituições de investimento colectivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições.” (cfr. art. 289, n.º 1, do CMV). 24 - Se dúvidas houvessem, que não haviam, ficou provado que entre os AA. e a 1a R. foi celebrado um contrato-quadro verbal de intermediação financeira e não um contrato de gestão de carteira ou mesmo um mandato. 25 - Os AA. deram a sua aprovação à aplicação em causa, como sempre haviam dado no passado às aplicações financeiras que o mesmo J… sempre fizera em seu nome, e por sua conta e cuja gestão os próprios autores depois ratificavam e, após a aquisição do produto em causa, em Fevereiro de 2008, os autores foram recebendo os extractos mensais integrados e combinados da parte do banco réu, sendo que neles vinha explicitada a aplicação em papel comercial "I…", aplicação essa que os AA. nunca questionaram ou puseram em dúvida, como nunca pediram ao banco réu qualquer tipo de esclarecimento ou informação adicional. 26 - Assim, o caso concreto não é enquadrável no quadro jurídico do abuso de direito, por lhe faltar o requisito de base: o conhecimento – ab initio ou mais tarde – por parte dos investidores, aqui AA., das reais características do produto adquirido e não em momento já extemporâneo, pelo que, sem a prova destes elementos, os factos dados como provados permanecem incaracterísticos, ou seja, é, a justo título, de presumir que os AA. mantiveram na sua carteira o produto sem nunca ter apresentado qualquer reclamação ou pedido de esclarecimento por entender que se tratava de um produto sem qualquer risco, com taxas de juro mais atrativas do que um mero depósito a prazo. 27 - Os extractos bancários enviados pela 1.ª Ré aos AA. não eram elucidativos, no sentido de os esclarecer sobre as reais características do "Papel Comercial I…", sendo certo que, da análise dos juntos aos autos somente se retira a compra de um produto com este nome. 28 - A conclusão necessária é a da improcedência desta matéria de exceção, pois houve clara violação do dever de informação, não podendo assim ser admitida a existência de abuso de direito por parte dos AA. 29 - As razões de experiência levam a concluir que os AA. não irão receber daquela Ré I…, nem total, nem parcialmente o montante investido, não resultando daí, pois que a condenação do R. Banco G…, S.A. no pagamento da integridade do valor desembolsado pelos autores seja manifestamente excessiva e que não cumpra com o critério da diferença prevista no artigo 566 do CC. 30 - É pacífico, nos negócios de intermediação financeira será o incumprimento dos respectivos deveres contratuais que poderá originar, na esfera jurídica do intermediário, a obrigação de indemnizar o cliente por todos os eventuais danos sofridos em consequência da sua atuação e, assim, para o apuramento do dano indemnizável e do respectivo nexo de causalidade são aplicáveis as disposições gerais do Código Civil, designadamente no que respeito à "teoria da diferença" e à "doutrina da causalidade adequada." 31 - Ficou provada a violação dos deveres de informação por parte da 1.ª Ré, bem como a gravidade subjetiva da sua atuação, equiparável a pelo menos uma situação de culpa grave e em sede de danos concretos apurados, ficou demonstrado que, fruto das subscrições daquele fundo imobiliário do Banco 1.ª Ré, os AA, em 14 de Fevereiro de 2008, possuíam aplicado no Banco 1.ª Ré a quantia de €50.092,44, que o valor do capital e dos juros seria pago aos Autores no dia 22 de Fevereiro de 2009, que a 1.ª Ré creditou as contas dos Autores nos montantes de €1.137,78 em 26/02/2009 e €1.136,00 em 04/05/2009 por ter sido habilitado pela 5ª ré com os fundos indispensáveis a tal pagamento e que, no dia 22 de Fevereiro de 2009, vencida que foi a obrigação de reembolso dos € 50.000,00, bem como dos juros devidos, a 1.ª Ré não creditou qualquer quantia na conta de depósitos à ordem dos Autores. 32 - A Ex.ma Senhora Juiz a quo só podia concluir como o fez, nomeadamente que se verifica que a quantia indemnizatória devida aos AA. é no montante concreto indicado por estes, correspondente a capital e juros acordados. 33 - Ademais, sobre esta quantia terão ainda os AA. direito a juros de mora, vencidos desde a data de vencimento da dita obrigação de reembolso, por aplicação do disposto no art. 805 do Código Civil, pois decorre do artigo 805º, no 2, alínea a), do Código Civil que há mora do devedor, independentemente de interpelação, se a obrigação tiver prazo certo. 34 - O n.º 2 do art. 314 do CMV, numa clara intenção de proteção dos investidores e dos mercados, consagrava à época uma presunção de culpa, nos seguintes termos “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”. 35 - Esta presunção percorre desde as relações pré-contratuais até ao cumprimento contratual, englobando especificamente o cumprimento dos deveres de informação e encontra-se facilitada pela circunstância de a culpa dever aqui ser apreciada, não por recurso ao conceito civilista do bonus pater familiar, mas por parâmetros mais exigentes, por elevados padrões de diligência. 36 - Foi dada como provada a violação dos deveres de informação por parte da 1.ª R., bem como a gravidade subjetiva da sua atuação, equiparável a pelo menos uma situação de culpa grave, pelo que não poderá considerar-se qualquer culpa dos autores, face àquela atuação e, consequentemente, para ser levada em conta no montante de indemnização a conceder, não podendo ser feita qualquer censura ao montante atribuído. 37 - Por todo o exposto, a decisão recorrida não violou e não fez errada aplicação e interpretação do disposto nos artigos 607, n.º 4, 615, n.º 1 alínea c), do CPC, 324, 327, 335 do CdVM, 262, 259, 269, 293, 334, 566, 570 n.º 2, 115o do CC e do princípio da igualdade dos credores nos valores mobiliários. 38 - Existia uma relação de grupo entre as RR., com domínio total da 3a R. sobre as demais, e responsabilidade das mesmas cumulativamente à responsabilidade da 1ª Ré e ficou, desde logo, assente - por acordo das partes - que, até à entrada em vigor da Lei no 62-A/2008, de 11 de novembro, a totalidade do capital social da 1.ª Ré pertencia e pertenceu sempre à 2.ª Ré e a totalidade do capital social da 2.ª pertencia e pertenceu sempre à 3ª e, por seu turno, nesse mesmo período, a totalidade do capital social da 4ª Ré pertencia e pertenceu sempre à 3.ª Ré. 39 - Por força das disposições legais dos artigos 501 a 504 do C.S.Comerciais, ex vi do artigo 494 do mesmo diploma legal, sendo uma sociedade integralmente controlada por outra, por força de contrato de subordinação ou de participação totalitária, a sociedade dominante responde pelas dívidas da sociedade subordinada, seja qual for a sua fonte. 40 - "Subjacente à responsabilização da sociedade diretora, de forma pessoal e ilimitada, pelas dívidas da sociedade subordinada está o objectivo de proteção dos credores desta sociedade, que passa a ser gerida em função dos interesses da sociedade-mãe. (...) O legislador reconhece, assim, que, sendo uma sociedade integralmente controlada por outra, desaparecem os valores que implicam a total separação de patrimónios. Embora não se ponha em crise a personalidade jurídica autónoma das duas sociedades, procede-se ao levantamento da personalidade colectiva para o limitado, mas importante, aspecto da responsabilidade por dívidas." (Código das Sociedades Comerciais Anotado). 41 - Este artigo 501 do C.S.Comerciais terá que interpretar-se como abrangendo a responsabilidade por dívidas nos grupos verticais, designadamente nos casos de participações totalitárias sucessivas, respondendo pelas dívidas, para além da sociedade dominada, a sociedade dominante e as dominantes indiretas, pois somente desta forma se alcançará o desiderato acima traçado. 42 - Estando provado nos autos que, até à entrada em vigor da Lei no 62-A/2008, de 11 de Novembro, a totalidade do capital social da 1.ª Ré pertencia e pertenceu sempre à 2.ª Ré; a totalidade do capital social da 2.ª pertencia e pertenceu sempre à 3ª e que a totalidade do capital social da 4.ª Ré pertencia e pertenceu sempre, à 3.ª, à manifesta a responsabilidade destas para com a 1.ª Ré, em virtude de uma relação de domínio total de todas estas sociedades entre si, considerou a Ex.ma Senhora Juiz a quo que tal responsabilidade deve ter-se como solidária, sendo que foi a justo título que fez suas as palavras do Ac. da Rel. de Coimbra de 15/01/2013 “Ademais, a dita responsabilidade em causa é solidária, isto apesar de o legislador o não ter dito expressamente: é esse o entendimento comum dessa solidariedade “sui generis”, que faz com que pelo cumprimento unitário e integral das obrigações contraídas pela sociedade filha responde esta e a sociedade mãe.” 43 - Pelo que existe responsabilidade solidária das Recorrentes B…, S.A., C…, S.A. e D…, S.A., não podendo ser apontado à douta sentença. 44 - Por todo o exposto, a decisão recorrida não violou e não fez errada aplicação e interpretação do disposto nos artigos 491, 501 a 504 do Código das Sociedade Comerciais. Os recursos foram recebidos nos termos legais e, nesta relação, os autos correram Vistos. Importa apreciação, agora, o mérito das apelações. 1.3 – Objeto dos recursos As conclusões formuladas pelos apelantes definem o objeto de cada um dos recursos. Assim, e em conformidade com as mesmas: 1.3.1 – Apelação 1 (Recurso de fls. 766 e ss.): 1.3.1.1 – Se devem ser alterados factos dados como provados e outros que foram dados como não provados, concretamente, se não deviam ter sido dados como provados os factos indicados nas alíneas 70) e 71) dos factos provados, e não deveriam ter sido dados como não provados os factos constantes nas alíneas III), mmm) e nnn) dos factos não provados. 1.3.1.2 – Se não existe responsabilidade solidária das recorrentes, tendo a sentença violado o disposto nos artigos 491, 501 a 504 do Código das Sociedade Comerciais. 1.3.2 – Apelação 2 (Recurso do B1…, SA - fls.785 e ss.): 1.3.2.1 – Se a sentença padece de nulidade, por força do disposto no artigo 615, n.º 1, alínea
8. c)do CPC. 1.3.2.2 - Se deve ser alterada a matéria de facto, dando-se como não provados os factos (dados como provados) 64, 70, 71, 73 e 74. 1.3.2.3 – Se a relação entre autor(
9. es)e o recorrente configura um contrato de gestão de carteira, mesmo que não remunerado, o que afasta o incumprimento do apelante e a sua responsabilidade ou se, pelo menos, a mesma está prescrita. 1.3.2.4 – Se há abuso de direito por parte dos recorridos. 1.3.2.5 – Se a sentença potencia o eventual enriquecimento ilegítimo dos autores, atenta a insolvência da I…. 1.3.2.6 – Se a conduta do lesado sempre justificaria a redução da indemnização. 2 – Fundamentação Antes de se fixarem os factos que consideraremos provados e não provados, importará apreciar as questões enunciadas em 1.3.1.1 e em 1.3.2.2., ligadas à reapreciação da prova. No entanto, mesmo antes delas, impõe-se a apreciação da invocada (na apelação 2) nulidade da sentença, ou seja, a questão enunciada em 1.3.2.1. 1.3.2.1 – Nulidade da Sentença: Invoca o apelante B1…, SA a violação, pela decisão recorrida, do disposto, além de noutros preceitos, no artigo 615, n.º 1, alínea
10. c)do Código de Processo Civil (CPC). Alega que a “sentença recorrida não fez um exame crítico e compatibilizado da matéria de facto, como impõe o artigo 607 n.º 4 do CPC, caso contrário teria notado que há factos incompatíveis entre si e que se excluem mutuamente, como é o caso do ponto 74 e da alínea
11. j)dos factos não provados” e acrescenta que esses “factos versam sobre a mesma única realidade e a dar-se um como não provado ter-se-á necessariamente que dar como não provado o outro”, uma vez que, assim não tendo acontecido, criou-se “uma ambiguidade e obscuridade que gera a nulidade da sentença, nos termos do artigo 615 n.º1 alínea
12. c)do CPC”. Os preceitos adjetivos citados pelo recorrente dizem o seguinte: “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência” (artigo 607, n.º 4 do CPC). Por sua vez, a alínea
13. c)do n.º 1 do artigo 615 do mesmo diploma legal diz que a sentença é nula quando “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”. O preceito inicialmente citado, com significativas alterações em comparação com o regime processual precedente (antigo artigo 659, nomeadamente), haverá de entender-se na circunstância de, após a Lei 41/2013, de 26 de junho, suprimida a decisão autónoma sobre a matéria de facto, esta se integrar na fundamentação da sentença, embora constitua, ou continue a constituir, “decisão, ainda assim...”[1]. Hoje, e segundo este normativo, a fundamentação da sentença compreende “a discriminação dos factos que o juiz considera provados e o enquadramento jurídico desses factos”[2], ou seja, nessa fundamentação, o juiz tomará em conta diversas categorias de factos provados[3] (condicionado que está às limitações à livre apreciação da prova,[4] legalmente consagradas[5]) e, com base nestes, “determina as normas de direito que são aplicáveis”[6]. Alega o recorrente que a decisão (leia-se, a decisão sobre a matéria de facto, hoje integrada na sentença), por omissão de exame crítico, veio a plasmar – ainda que na comparação entre provados e não provados – factos que se excluem, que se contradizem, gerando uma ambiguidade que torna a sentença nula. Tal contradição, esclarece o recorrente, ocorre entre o facto (provado) 74 e o facto (não provado) j). Concretizando, a contradição, segundo se alega, ocorre entre “A 1.ª ré assumiu o compromisso perante os autores de os reembolsar integralmente, caso a 5.ª ré o não fizesse”