Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 1923/14.5TMPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: AUGUSTO DE CARVALHO Descritores: PROMOÇÃO E PROTECÇÃO CONFIANÇA COM VISTA A FUTURA ADOPÇÃO PRESSUPOSTOS Nº do Documento: RP201510121923/14.5TMPRT.P1 Data do Acordão: 10/12/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - A criança ou o jovem não deve ser separado da sua família, ainda que temporariamente, a não ser em caso de absoluta necessidade; no caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente; a aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da sua família e consequente institucionalização ou colocação familiar é o último recurso, apenas possível quando não é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção. II - Para que se verifiquem as situações previstas no artigo 1978º, nº 1, alíneas c),
(84)4, adoptada em 28.2.1984, ressaltam as de guarda, de educação, de auxílio e assistência, de representação e de administração dos bens dos filhos. E considerou que «a noção de responsabilidades parentais traduzia melhor a concepção moderna segundo a qual os pais, em pé de igualdade entre si e em concertação com os filhos, são investidos de uma missão de educação, de representação legal, de manutenção, etc.». No caso concreto, os progenitores não desenvolveram qualquer esforço relevante, tendente a adquirir competências parentais, sociais e económicas que permitam a integração do menor no lar materno. O artigo 3º, nº 1, da citada Lei nº 147/99, que fixa os pressupostos em que é legítima a intervenção do tribunal e das demais instituições de promoção dos direitos e protecção das crianças e jovens, estabelece o seguinte: «A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou jovem a que aqueles se não oponham de modo adequado a removê-lo». O perigo que neste preceito se refere «traduz a existência de uma situação de facto que ameace a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança ou do jovem, não se exigindo a verificação da efectiva lesão da segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento». Tomé d’Almeida Ramião, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo Anotada, pág. 26. Adoptou-se a noção mais restrita de perigo, enquanto pressuposto da intervenção, em desfavor da de risco. «Na situação de perigo, a criança já se encontra perante um facto (causal) que pode determinar dano aos seus direitos, enquanto na situação de risco ainda estamos perante a eventualidade de verificação de certo facto que pode originar uma situação que cause dano ou faça diminuir a protecção que a lei confere à criança ou jovem». Beatriz Marques Borges, Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, pág. 31. Mas, o artigo 4º, nº 1, da Lei nº 147/99, subordina a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo, entre outros, aos princípios fundamentais do interesse superior da criança e do jovem, da proporcionalidade e da prevalência da família – alíneas a),
- e)e g). A intervenção está subordinada ao interesse superior da criança e do jovem, ou seja, no dizer daquela alínea a), a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. De um modo geral, a prossecução do interesse do menor, em caso de ruptura de vida dos progenitores tem sido entendida em estreita conexão com a garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que possibilitem o seu desenvolvimento estável. O interesse do menor «é um conceito jurídico indeterminado: o legislador entendeu que um texto legal não pode jamais apreender o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade; emite, assim, ao tribunal um comando para que decida de acordo com um critério que não é susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos e que só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças». Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, págs. 33 e 34. Mas, a intervenção também está sujeita ao princípio da proporcionalidade e actualidade, isto é, nos termos da citada alínea e), a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade. E, finalmente, a intervenção obedece à prevalência da família – na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção. Está rigorosamente de acordo com o que se estabelece no artigo 36º, nº 6, da CRP: «Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial». Consagra-se uma garantia de não separação dos filhos, garantia que corresponde a um direito subjectivo dos pais, estando sob reserva de lei os casos em que os filhos poderão ser separados dos seus progenitores. Apenas se permite a confiança a terceira pessoa em casos excepcionais, quando seja reconhecido que a confiança do menor aos seus progenitores representa um perigo para a sua segurança, saúde, formação moral ou educação. Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, pág. 108. Portanto, se a criança tem uma família que quer assumir as funções parentais, de forma satisfatória, ainda que com o apoio da comunidade, haverá que a respeitar e aplicar a medida de apoio junto dos pais ou de outro familiar. Daqui decorre igualmente que a criança ou o jovem não deve ser separado da sua família, ainda que temporariamente, a não ser em caso de absoluta necessidade. No caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente. A aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da sua família e consequente institucionalização ou colocação familiar é, assim, o último recurso, apenas possível quando não é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção. Dá-se prevalência ao interesse da criança ou do jovem, sendo este que fornece a medida da necessidade de intervenção, bem como a medida em que é necessário e proporcional o afastamento da família. Vejamos, então, se deve ser mantida a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção. O artigo 38º-A da Lei 147/99 dispõe o seguinte: A medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no artigo 1978º do Código Civil, consiste:
- a)Na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de candidato seleccionado para a adopção pelo competente organismo de segurança social;
- b)Ou na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de instituição com vista a futura adopção. A aplicação da medida de confiança com vista a adopção pressupõe, como se disse, que esteja verificada alguma das situações previstas no artigo 1978º, nº 1, do C.C, sendo de destacar as previstas nas suas alíneas c),
- d)e e). Aí se estabelece: Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:
- c)Se os pais tiverem abandonado o menor;
- d)Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devido a razões de saúde mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
- e)Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precedem o pedido de confiança. Para que se verifiquem as situações previstas nestas alíneas, não se exige que as mesmas se imputem aos pais a título de culpa, bastando-se a lei com a verificação objectiva dessas situações e com os efeitos delas resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação). Mas, é necessário que a situação, pela sua gravidade, comprometa seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação. Tal pressuposto exige que as situações enumeradas sejam sintoma objectivo de se encontrar comprometido o relacionamento afectivo característico e normal entre pais e filhos. É, por isso, irrelevante a alegação e prova de subsistência de um vínculo afectivo de ordem exclusivamente subjectiva, assim como não basta a oposição à adopção. Rui Epifânio e António Farinha, Organização Tutelar de Menores, pág. 283. Como se escreve no preâmbulo do DL 185/93, de 22 de Maio, «a confiança do menor com vista a futura adopção, cujas situações se mostram tipificadas no artigo 1978º, radica na consciência de que aquele necessita, desde o nascimento e especialmente na primeira infância, de uma relação minimamente equilibrada com ambos os pais, contacto que deve decorrer sem descontinuidades importantes durante a menoridade, embora com as alterações na relação que as várias fases das crianças e dos jovens naturalmente aconselham. Quando situações de vária ordem não permitem a existência de um quadro familiar deste tipo ou provocam a sua ruptura, cria-se uma situação de risco grave para o menor, que os seus outros familiares deverão procurar evitar, proporcionando uma relação substitutiva o mais próxima possível daquela que, em princípio, é considerada situação normal. Não havendo familiares próximos que possam assumir esta função, compete à sociedade tomar com urgência as medidas adequadas para proporcionar ao menor em risco uma relação substantiva. A confiança judicial do menor tem, como primeira finalidade, a defesa deste, evitando que se prolonguem situações em que este sofre carências derivadas da ausência de uma relação familiar com um mínimo de qualidade e em que os seus pais ou não existem ou, não se mostrando dispostos a dar o consentimento para uma adopção, mantêm de facto uma ausência, um desinteresse e uma distância que não permitem prever a viabilidade de proporcionarem ao filho em tempo útil a relação de que ele precisa para se desenvolver harmoniosamente». De facto, «quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidade que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante com a criança, impõe a constituição que se salvaguarde o superior interesse da criança, particularmente através da adopção. Esta concepção da adopção corresponde àquela que está plasmada em importantes instrumentos internacionais, como a Convenção sobre os Direitos da Criança e a Convenção Europeia em Matéria de Adopção de Crianças. Trata-se, por um lado, de uma intervenção que se reclama urgente, porquanto a personalidade da criança se constrói nos primeiros tempos de vida, revelando-se imprescindível para que a criança seja feliz e saudável para quem exerce as funções parentais lhe preste os adequados cuidados e afectos. E se, atento o primado da família biológica, há efectivamente que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vislumbra a possibilidade destas reencontrarem o equilíbrio, situações há que tal não é viável, ou pelo menos não o é em tempo útil para a criança, devendo em tais situações encetar-se firme e atempadamente o caminho da adopção». Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 57/IX (publicada no DR, 2ª Série A, nº 88, de 26.4.03, págs. 3618 e seguintes), que deu origem àquela Lei 31/03, citada no Acórdão do STJ, de 30.11.2004, CJ/STJ, Ano XII, Tomo III, pág. 130. Os factos provados não evidenciam que os progenitores tenham criado uma situação de perigo grave para a segurança, saúde, formação e desenvolvimento do menor. Porém, o que os mesmos factos demonstram é um comportamento dos pais revelador de manifesto desinteresse pelo filho, que permite considerar verificado o condicionalismo previsto no citado artigo 1978º, nº 1, alínea e), do C.C. O desinteresse traduz-se numa situação em que, apesar de ainda haver algum contacto com o menor, se causa incerteza quanto à qualidade e continuidade dos vínculos próprios da filiação. «Sintomáticos da falta de interesse dos pais pelos filhos são todas as situações em que os progenitores revelam um completo afastamento quanto ao quotidiano das crianças ou jovens, não lhes proporcionando os cuidados necessários para o seu desenvolvimento físico ou mental e indiciando factores da sua irresponsabilização quanto a esse desenvolvimento. Designadamente, devem ser considerados como actos de “manifesto desinteresse” as situações em que os centros de acolhimento são vistos pelos pais não como situações excepcionais, mas como forma de permitir a recuperação dos progenitores a assumir as suas responsabilidades parentais, deixando os filhos nos centros de acolhimento, só os visitando esporadicamente, a ponto de mal reconhecerem o seu desenvolvimento físico. Aqui, deverá considerar-se que não é a circunstância do pai ou mãe efectuarem visitas ao filho, acolhido por um particular ou por uma instituição que, por si só, poderá justificar que não estejam seriamente comprometidos os vínculos próprios da filiação. As visitas efectuadas pelos pais constituem, muitas vezes, apenas uma forma de pretenderem afastar a criança do seu encaminhamento adoptivo, dado que nessas visitas não se desenvolvem laços afectivos tendentes a sedimentar a relação parental». Beatriz Marques Borges, ob. cit., págs. 167 e 168. O menor encontra-se institucionalizada no C…, desde o dia 13.6.2013, em consequência de a progenitora ter decidido sair da comunidade de inserção onde se encontrava com aquele, no âmbito da medida de promoção e protecção identificada no ponto 14 dos factos provados. A partir daquela data, ao nível da qualidade das visitas, constata-se que existe interacção entre os progenitores e o menor, mas inexiste a vinculação afectiva própria da filiação. Quanto ao número de visitas, resulta que, na fase inicial da institucionalização do menor (entre Junho e finais de Agosto) os progenitores visitaram o menor com alguma frequência (a progenitora visitava o menor duas vezes por semana e o progenitor visitou-o três vezes em Junho, três vezes em Julho e duas vezes em Agosto, todos do ano de 2013). A partir de Novembro de 2013, houve uma nítida diminuição das visitas dos progenitores ao menor. Entre Novembro de 2013 e Fevereiro de 2014, a progenitora visitou apenas duas vezes o menor. O progenitor, a partir de Setembro de 2013, visitou o menor duas vezes por mês, o que sucedeu nos meses de Novembro de 2013, Janeiro de 2014, Setembro de 2014 e Outubro do mesmo ano, sendo que nos restantes meses ou apenas o visitou uma vez (Setembro, Outubro e Dezembro de 2013, Fevereiro e Março, Maio a Agosto e Dezembro de 2014) ou não compareceu (meses de Abril e Novembro de 2014, Janeiro e Fevereiro de 2015). E se é certo que a progenitora voltou a interessar-se novamente pelas visitas em Março de 2014, fazendo visitas cerca de duas vezes por semana, logo diminuíram nos meses seguintes (entre Abril, Maio, Junho e Julho, a progenitora visitou o menor quatro vezes). De facto, o número de visitas efectuado pelos progenitores nos meses em que o menor se encontra institucionalizado é diminuto, tendo em conta que a sua tenra idade impunha uma maior presença, de modo a criar e fortalecer a vinculação afectiva própria da filiação. Nem depois da diligência ocorrida no início de Setembro de 2014, na qual judicialmente se confrontaram os progenitores com a possibilidade de vir a ser aplicada a medida de confiança com vista a adopção, o comportamento daqueles se alterou quanto ao número de visitas. A progenitora visitou o menor uma vez em cada um dos meses: Outubro de 2014, Dezembro de 2014 e Janeiro de 2015, não o tendo visitado em Novembro de 2014 e em Fevereiro de 2015. O progenitor visitou o menor duas vezes em Outubro de 2014 e uma vez em cada um dos meses de Dezembro de 2014 e de Fevereiro de 2015. O comportamento dos progenitores revela, pois, um manifesto desinteresse pelo filho. Actualmente, o progenitor encontra-se a frequentar um curso de formação profissional no IEFP e a progenitora está desempregada, não tendo hábitos de trabalho regulares. Os progenitores reataram a sua relação, vivendo juntos na casa da mãe do progenitor, juntamente com a avó paterna do menor, o seu actual companheiro, a filha deste casal e a avó de J…. Ou seja, durante o tempo de institucionalização do menor, os progenitores não criaram condições para se autonomizarem dos disfuncionais agregados de origem. Por isso, o comportamento dos pais, como se referiu, revela manifesto desinteresse pelo filho, que permite considerar verificado o condicionalismo previsto no citado artigo 1978º, nº 1, alínea e), do C.C. e, assim, manter a medida de confiança a instituição com vista a adopção. Improcede, deste modo, o recurso do progenitor J…. Decisão: Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida. Custas pelo apelante. Sumário: I. A criança ou o jovem não deve ser separado da sua família, ainda que temporariamente, a não ser em caso de absoluta necessidade; no caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente; a aplicação das medidas que provoquem o afastamento da criança ou do jovem da sua família e consequente institucionalização ou colocação familiar é o último recurso, apenas possível quando não é previsível o seu regresso à família, sendo subsidiárias daquelas que promovam a sua adopção. II. Para que se verifiquem as situações previstas no artigo 1978º, nº 1, alíneas c),
- d)e e), do C.C., não se exige que as mesmas se imputem aos pais a título de culpa, bastando-se a lei com a verificação objectiva dessas situações e com os efeitos delas resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação). Porto, 12.10.2015 Augusto de Carvalho José Eusébio Almeida Carlos Gil