Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 1530/14.2TMPRT-A.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: MANUEL DOMINGOS FERNANDES Descritores: PROCESSO TUTELAR CÍVEL REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS DECISÃO PROVISÓRIA CADUCIDADE CONFIANÇA DO MENOR CRITÉRIOS ACTUAIS ALIMENTOS Nº do Documento: RP201702201530/14.2TMPRT-A.P1 Data do Acordão: 02/20/2017 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: ALTERADA Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO (LIVRO DE REGISTOS N.º644, FLS. 245-290) Área Temática: . Sumário: I - As decisões provisórias e cautelares a que se refere o artigo 28.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível proferidas em qualquer estado da causa caducam quando for revogada, alterada ou proferida a decisão final. II - A sentença proferida num processo tutelar cível e, em particular, num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, tem eficácia imediata independentemente do recurso, e do seu efeito, que dela venha a ser interposto. III - A nulidade da sentença decorrente da oposição dos fundamentos com a decisão ou de ambiguidade ou obscuridade que tornem a decisão ininteligível, não se confunde com o erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide mal, ou porque decide contrariamente aos factos apurados ou contra a lei que lhe impõe uma solução jurídica diferente. IV - Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção. V - É o interesse do menor que deverá estar sempre subjacente a qualquer decisão que o tribunal tenha que tomar em relação ao seu projecto de vida (artigo 1906.º do CCivil). VI - A figura primária de referência (primary caretaker), não obstante seja tida como referente no meio jurídico e seguida pelos nossos tribunais, cremos ser insuficiente para estribar uma decisão sobre o projecto de vida de uma criança, pois que limita todo um manancial de experiências a um momento (aquele em que criança é mais dependente) e a uma única figura, desvalorizando outros aspectos vivenciais da criança que são fundamentais para que ela se desenvolva de forma harmoniosa e autónoma. VII - A investigação científica tem posto em evidência a importância de a criança manter o relacionamento e os vínculos com ambos os progenitores, desde que estes revelem competências parentais adequadas, desmontando a ideia de que a figura que esteve mais presente nos primeiros meses/anos de vida é a única figura de vinculação importante para a criança ou a figura de vinculação exclusiva. VIII - Daí que nas acções de regulação das responsabilidades parentais, a melhor decisão resultará sempre da análise séria e sensível dos elementos da matéria de facto, do conhecimento imediato dos magistrados relativamente às pessoas envolvidas, e do empenho na procura da satisfação do melhor interesse da criança. IX - Não obstante os alimentos sejam devidos desde a propositura da acção (artigo 2006.º do CCivil), no âmbito da regulação do exercício das responsabilidades, isso apenas é valido em relação ao progenitor não residente e incumpridor. Reclamações: Decisão Texto Integral: Processo nº 1530/14.2TMPRT-A.P1-Apelação Origem: Comarca do Porto-Gondomar-Juízo F. Men.-J1 Relator: Manuel Fernandes 1º Adjunto Des. Miguel Baldaia 2º Adjunto Des. Jorge Seabra Sumário: I- As decisões provisórias e cautelares a que se refere o artigo 28.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível proferidas em qualquer estado da causa caducam quando for revogada, alterada ou proferida a decisão final. II- A sentença proferida num processo tutelar cível e, em particular, num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, tem eficácia imediata independentemente do recurso, e do seu efeito, que dela venha a ser interposto. III- A nulidade da sentença decorrente da oposição dos fundamentos com a decisão ou de ambiguidade ou obscuridade que tornem a decisão ininteligível, não se confunde com o erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide mal, ou porque decide contrariamente aos factos apurados ou contra a lei que lhe impõe uma solução jurídica diferente. IV- Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção. V- É o interesse do menor que deverá estar sempre subjacente a qualquer decisão que o tribunal tenha que tomar em relação ao seu projecto de vida (artigo 1906.º do CCivil). VI- A figura primária de referência (primary caretaker), não obstante seja tida como referente no meio jurídico e seguida pelos nossos tribunais, cremos ser insuficiente para estribar uma decisão sobre o projecto de vida de uma criança, pois que limita todo um manancial de experiências a um momento (aquele em que criança é mais dependente) e a uma única figura, desvalorizando outros aspectos vivenciais da criança que são fundamentais para que ela se desenvolva de forma harmoniosa e autónoma. VII- A investigação científica tem posto em evidência a importância de a criança manter o relacionamento e os vínculos com ambos os progenitores, desde que estes revelem competências parentais adequadas, desmontando a ideia de que a figura que esteve mais presente nos primeiros meses/anos de vida é a única figura de vinculação importante para a criança ou a figura de vinculação exclusiva. VIII- Daí que nas acções de regulação das responsabilidades parentais, a melhor decisão resultará sempre da análise séria e sensível dos elementos da matéria de facto, do conhecimento imediato dos magistrados relativamente às pessoas envolvidas, e do empenho na procura da satisfação do melhor interesse da criança. IX- Não obstante os alimentos sejam devidos desde a propositura da acção (artigo 2006.º do CCivil), no âmbito da regulação do exercício das responsabilidades, isso apenas é valido em relação ao progenitor não residente e incumpridor.* I-RELATÓRIO Acordam no Tribunal da Relação do Porto: B…, casado, residente em …, …, ….-… Gondomar, intentou a presente acção de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais, relativamente a C…, seu filho, contra D…, mãe do menor, residente na rua …, …, em Matosinhos, Alegou, em síntese, que o menor é filho do Requerente e da Requerida, que são casados entre si, mas deixaram de viver juntos. Aduziu, ainda, que os Requeridos não estão de acordo sobre a forma de exercerem as responsabilidades parentais, sendo que o menor reside habitualmente com a mãe.* Procedeu-se à conferência a que alude o artigo 175.º da OTM (à data vigente), não tendo sido possível obter o acordo dos progenitores quanto à regulação das responsabilidades parentais.* Os requeridos, notificados para o efeito, apresentaram as alegações que constam dos autos e que aqui por brevidade se dão por reproduzidas.* A Segurança Social procedeu à elaboração de relatórios sobre a situação económico - social do Requerente e da Requerida e que foram juntos aos autos.* Após, foi então fixado o regime provisório de regulação das responsabilidades parentais constante da acta de 06/11/2014.* Foram realizadas avaliações psicológicas a ambos os progenitores e cujos relatórios se encontram juntos aos autos sob as referências 7148240 e 7148254.* Realizou-se audiência de julgamento com observância de todos os formalismos legais.* A final foi proferida decisão que regulou o exercício das responsabilidades parentais da seguinte forma: 1º- O menor fica a residir com o progenitor, B…, o qual assumirá a responsabilidade pela decisão das questões da vida corrente do menor; 2º- A decisão de questões de particular importância da vida da menor caberá a ambos os progenitores; 3º- Quanto a convívios: 3.1. Enquanto a progenitora permanecer a residir em Portugal: a)- o C… passará com a mãe, quinzenalmente, o período que decorre entre quinta-feira após o termo das actividades escolares e segunda-feira, até ao início das actividades escolares; b)- estará ainda com a mãe na semana anterior ao fim-de semana a passar com o pai, desde quarta feira após o termo das actividades escolares até sexta-feira de manhã, ao início das actividades escolares; c)- passará com a mãe metade das férias escolares de Natal, Páscoa e Verão; d)- para o efeito os progenitores comunicarão um ao outro até ao dia 31 de maio do respectivo ano o período de férias de Verão que pretendem gozar; e)- se tal período coincidir, nos anos ímpares prevalecerá a vontade do pai, enquanto que nos anos pares, prevalecerá a vontade da mãe; f)- nos anos ímpares passará a primeira metade das férias de Páscoa e de Natal com o pai e a segunda com a mãe e a segunda com mãe e nos anos pares passará a primeira metade das férias de Páscoa e de Natal com a mãe e a segunda com o pai, e assim sucessivamente; g)- passará com a mãe o Dia da Mãe e o dia de aniversário da mãe; h)- passará com o pai o Dia do Pai e o dia de aniversário do pai; i)- passará ainda, alternadamente, o seu aniversário com a mãe e com o pai; j)- nas épocas festivas do Natal e Ano Novo: nas vésperas de Natal e Ano Novo de 2017, a Menor passará com a mãe e o dia de Natal e de Ano Novo com o pai, alternando nos anos seguintes; 3.2. a partir do momento em progenitora passar a residir fora do país, nomeadamente nos EUA, o regime de convívios atrás fixado será de imediato substituído pelo seguinte: a)- a progenitora poderá visitar o menor livremente quando se encontrar em Portugal, sem prejuízo dos horários de descanso e escolares do menor; b)- para o efeito deverá avisar o progenitor, com pelo menos três dias de antecedência; c)- nessas ocasiões o menor ficará com a mãe e com esta pernoitará o número de dias a acordar com os progenitores; d)- em caso de discórdia quanto a tal questão, a mãe ao longo do ano poderá conviver com o C… pelo menos o mesmo número de dias que conviveria de acordo com o regime atrás fixado a vigorar enquanto esta se mantiver a residir em Portugal (sendo para o efeito contabilizados os dias de convívio regular e dias de férias); e)- o menor passará dois terços das férias de Verão com a mãe e um terço com o pai; f)- para o efeito os progenitores comunicarão um ao outro até ao dia 31 de maio do respectivo ano o período de férias de Verão que pretendem gozar; g)- o menor passará as férias de Páscoa com a mãe; h)- o menor passará parte das férias de Natal com o pai e outra parte com a mãe nos termos a seguir referidos; i)- o menor passará o período de férias de Natal que decorrer até ao dia 25 de Dezembro inclusive com o progenitor com quem nesse ano passar o natal e véspera e o dia de natal e as férias restantes, a partir do dia 26 de Dezembro com o progenitor com quem passar a véspera e o dia de ano novo; j)- nos anos ímpares o menor no natal e véspera e o dia de natal com a mãe e a véspera e o dia de ano Novo com o pai; e nos anos pares o menor no natal e véspera e o dia de natal com o pai e a véspera e o dia de ano Novo com a mãe. k)- se tal período coincidir, nos anos ímpares prevalecerá a vontade do pai, enquanto que nos anos pares, prevalecerá a vontade da mãe; l)- nos anos ímpares passará a primeira metade das férias de Páscoa e de Natal com o pai e a segunda com a mãe e a segunda com mãe e nos anos pares passará a primeira metade das férias de Páscoa e de Natal com a mãe e a segunda com o pai, e assim sucessivamente; m)- quando se encontrem no mesmo país, o menor passará com a mãe o Dia da Mãe e o dia de aniversário da mãe; n)- quando se encontrem no mesmo país, o menor passará com o pai o Dia do Pai e o dia de aniversário do pai; o)- quando se encontrem no mesmo país, o menor passará ainda, alternadamente, o seu aniversário com a mãe e com o pai; p)- o menor gozará férias com esta na residência desta, nomeadamente nos EUA e noutro local, informando a mãe o pai do local em que o menor se encontrará. Em qualquer das situações os progenitores assegurarão o contacto diário do menor com o outro progenitor, em particular quanto residirem em países diferente, em horário por eles a definir, via skype ou por outro meio que permita não só audição mas também a visualização do menor; 4º- a progenitora contribuirá com a quantia de €100,00 (cem euros) por mês, para o sustento do menor, quantia que entregará à progenitora, até ao dia 8 a que respeita, por transferência bancário ou qualquer outro meio de pagamento idóneo. A progenitora suportará de 30% das despesas de saúde e educação do menor, aqui se entendendo apenas livros e material escolar, inerentes ao menor e o progenitor suportará 70% das mesmas. Tal importância será anualmente actualizado no mês de Janeiro, em função da taxa de inflação fixada em Janeiro de cada ano, ocorrendo a primeira actualização em Janeiro de 2017. 5º- A título de prestações vencidas desde o início da acção, a progenitora pagará ao progenitor quantia de € 2.900,00 (dois mil e novecentos euros).* Não se conformando com o assim decidido vieram quer a progenitora quer o Ministério Público interpor os respectivos recursos concluindo as suas alegações pela forma seguinte: Progenitora I. Por decisão proferida em 3 de Outubro de 2016, a Mmª. Juíza a quo regulou as responsabilidades do menor C…, nascido em 6 de Dezembro de 2011, fixando a sua residência definitivamente junto do progenitor, regime de convívios à mãe e o valor da pensão de alimentos a entregar por ela ao filho. II. A sentença sub iudice é nula por contradição entre a fundamentação e a decisão. III. O menor C… com 4 anos está entregue á Mãe desde que nasceu, Mãe, aqui Apelante que dele cuida em exclusivo desde que ele nasceu, tendo deixado de trabalhar para cuidar tratar e amar o filho- o filho é a sua prioridade máxima!!!! IV. Na vida de um menor de 4 anos, em que a Mãe é a sua principal cuidadora e a sua figura de referência devem ser estes os factos e critérios principais para decidir a guarda, entregando-se por isso o menor á guarda da Mãe. V. Fundamentou a Sra. Juiz a decisão de confiar a criança aos cuidados do progenitor por entender que este seria mais idóneo a promover os contactos com a progenitora. VI. Teve em consideração o clima e níveis de humidade na cidade de Nova Iorque, o que, com a devida vénia, é uma matéria que extravasa as competências da Mmª Juíza, atenta a especificidade da matéria, e que dúvidas não há que fica alem das regras da experiência, pois de outro modo também se deveria ter dito que o Litoral de Portugal tem igualmente um clima húmido, e fosse esse o perigo, a sentença que atribui ao pai a guarda ao menor, a fim de acautelar os seus interesses, deveria ter imposto que o progenitor se mudasse para o interior do país. VII. A Apelante, Drª D…, distinta médica dentista, com um curriculum vitae brilhante deixou Londres onde se encontrava a trabalhar para dar à luz, amar, cuidar e proteger uma criança. Largou tudo para ser mãe! VIII. Enquanto o progenitor manteve a sua actividade profissional com toda a sua pujança, antes e depois do nascimento do menor, com o relevo de o fazer deslocando-se ao estrangeiro três vezes por semana, conjugando a sua actividade profissional no estrangeiro com a clinica E…, de que é dono e onde exerce a sua actividade de médico implantologista, com a agravante das horas a que chegava e saia de casa, o que revela o pequeno contacto que tinha com a família, máxime o menor que nem o chegava a ver por já estar a dormir quando chegava–cfr. factos 25, 56, 109, 182, 199 202 e 203 da sentença a quo. IX. Progenitor que apresenta um histórico de ocupação académica e profissional que obsta à imagem de um pai de família tradicional que (como a sentença a quo procura fazer transparecer) dará prevalência aos laços familiares. X. Assim, duvida não pode haver que a apelante é e sempre foi a cuidadora principal do menor. Que dele cuidou ininterruptamente nos seus quase cinco anos de vida–cfr. factos 49, 50, 109 e 182 da sentença a quo. XI. Isento de dúvidas é que a progenitora é a pessoa que mais tempo esteve, e está, presente na vida do menor. Sendo, por isso, a sua figura de referência. XII. Veja-se que já em 2015 o menor tinha medo de se separar da mãe e ainda hoje revela estar mais ligado a ela nas suas rotinas do dia-a-dia e na sua segurança, tal como afirmou a psicóloga, Drª. F…–cfr. factos 147 e 149 da sentença a quo. XIII. Citérios que a doutrina e jurisprudência vêm adoptando para ponderar os interesses do menor e dessa forma atribuir a guarda aquele progenitor que melhor dê continuidade à estabilidade da criança de tenra idade. a. Preferência maternal para crianças de tenra idade: “A regra judicial de atribuição da guarda dos filhos tem sido (…) a preferência maternal para crianças de tenra idade, considerando-se crianças de tenra idade, crianças mais velhas, pré-adolescentes”-vide Sottomayor, Maria Clara, “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio”, 4ª Edição–Revista, Aumentada e Actualizada, Almedina, pág. 43. b. A regra da figura primária de referência: “(…) o critério que nos parece mais correto e conforme ao interesse da criança, é que esta seja confiada à pessoa que cuida dela no dia-a-dia (…)”-vide Sottomayor, Maria Clara, ob. Cit. Pág. 53 XIV. Em casos de crianças de tenra idade, é o reconhecimento do lado emocional da criança, a protensão dos interesses emocionais do menor, entregando-o ao progenitor que dele cuida no dia-a-dia– vide Sottomayor, Maria Clara–ob. Cit. Pág. 44. XV. Jurisprudência e doutrinas que o Tribunal a quo procurou escapar como quem foge por entre os pingos da chuva mas acaba sempre e inevitavelmente molhado. XVI. O Tribunal a quo entendeu que atribuir a guarda do menor ao progenitor seria a melhor forma de promover o contacto com ambos os progenitores, já que o pai seria o que melhor o fomentaria. XVII. No pedaço de vida que lhe for apresentado, a Mmª Juíza a quo decidiu mal. XVIII. A ponderada decisão da Mmª Juíza não atendeu a todos os factos com relevo para esse argumento. Não valorou os comportamentos da progenitora que revelam que esta sempre fomentou o contacto do menor com pai. Exemplo disso é: a. A progenitora contratou um segurança privado para zelar pela sua segurança e pela segurança do menor aquando das visitas do progenitor, permitindo ao Pai que todos os dias estivesse com o filho, o visse e brincasse com ele (face às agressões de que já havia sido vítima, á recusa de entrega do menor pelo Apelado que indevidamente reteve o filho e não o trazia, ao incidente de não entrega do menor e ás ameaças de que não o entregaria se a Apelante não assinasse um acordo de guarda conjunta) quando podia simplesmente recusar as visitas ao menor, o que nunca aconteceu; b. Pediu ao Tribunal a fixação urgente de um regime de visitas provisório a favor do Pai para garantir que o Pai veria o menor, o teria de trazer de volta e que o acordo seria exequível; c. Nas ausências da progenitora privilegiou o pai do menor sempre que por causas de força maior precisou de se ausentar para fora do país. Concedendo assim ao progenitor mais tempo do que aquele que havia sido fixado na ata de regulação provisória das Responsabilidades parentais; d. Entregou o menor ao Pai voluntariamente nos aniversários do menor e do Pai, e do dia do pai, com pernoitas, entregou o menor nas férias para passar metade das férias com o Pai e. Em episódios extraordinários do menor a progenitora sempre comunicou ao pai do menor e respeitou a sua opinião. f. Contractou uma Psicóloga para ajudar o menor na relação com o Apelado. g. Várias foram os e-mails que enviou ao progenitor a propor um regime onde o progenitor teria ficado muitos mais dias com o menor do que aqueles que o Tribunal lhe acabou por fixar. h. Perguntada, respondeu que se lhe fosse atribuída a guarda definitiva do menor, uma vez que iria fixar residência nos EUA, o menor poderia passar a totalidade das férias do verão com o pai, sem prejuízo dos restantes períodos durante o ano. i. Enfim esta Mãe se há coisa que não faz é evitar o contacto do menor com o Pai a Apelante fomenta o contacto do menor com o Pai- já o Pai não autoriza o contacto do menor com a família materna e não fomenta o contacto do menor com a Mãe não o autorizando a ficar com a Mãe quando este após as longas terríveis viagens que a Mãe fez por ocasião da morte de seu Pai e da doença da sua Avó, pretendeu, chorando de forma histérica ficar com a Mãe! O Pai não o permitiu!!! O Pai não autoriza que o menor se ausente com a Progenitora, não permite que este fique com a Mãe nem altera fins - de - semana. Fui buscar o menor assim que foi proferida a decisão sub Júdice, arrancando-o à força!! XIX. A apelante é pessoa idónea, capaz de cuidar do menor, tal como vem cuidando desde sempre. É uma Mãe excepcional como reconhecem as testemunhas do Apelado, que dá amor, colo e carinho ao filho!!! Que lhe dá rotinas e regras também, que tudo prescindiu por causa dele e por ele!!! Daí esta ligação tão forte, tão inquebrável entre o menor e Mãe, que a adora e ainda hoje chora quando tem de a deixar!!!! Esta atitude do filho é a prova do amor, dependência e ligação que lhe tem!!! Ela é o seu equilíbrio como referiu a Psicóloga! XX. Refere ainda a Sra. Juiz que o progenitor dará maior estabilidade ao menor e entende que o estilo educativo do progenitor será mais adequado para o mesmo. XXI. Erradamente porque resulta do relatório pericial do Dr. G… e das conclusões das avaliações, reiterado nas explicações e esclarecimentos prestados em Juízo que ambos os progenitores têm capacidades parentais e que ambos os modelos educativos são correctos e se completam. XXII. Finalmente foram incorrectamente julgados os factos 27, 34, 45, 47, 62, 122, 139, 174, da sentença que devem ser retirados e eliminados da matéria de facto. XXIII. Não deve concluir-se que a progenitora não reconhece a importância do progenitor na vida do filho, nem muito menos que só esta se reconhece a si própria como importante e significativa, tal como a Mmª Juíza a quo refere. XXIV. O que aliás é contrariado por todos os factos referidos supra de: ter entregue o menor ao Pai durante 5 dias no seu aniversário, ter deixado o menor aos cuidados do Pai durante períodos de 15 dias quando foi a Moscovo (2 vezes) e ao Canadá, ter permitido que o menor fosse a aniversários do Pai e de familiares paternos, ter permitido que passasse todo o dia do Pai de 2015 e 2016 durante todo o dia e pernoitando com o Pai, ter permitido que passasse metade das férias da Páscoa em Abril e agora em Novembro, ter entregue o menor ao Pai para férias de verão, contactar o Pai em cada situação de doença do menor, comunicando-lhe o seu estado de saúde, e ainda deixar a casa de amigos onde se encontrava para permitir que o Pai falasse com o filho á vontade, assim como permitir que falem todos os dias sendo ela que inclusive o contacta muitas vezes o Pai o efeito. FACTOS, COM INTERESSA NA DECISÃO, QUE O TRIBUNAL A QUO DEVIA DAR COMO PROVADOS XXV. Do testemunho da Dr.ª F… – Psicóloga do menor-não foram extraídos determinados factos que mereciam relevo e assim serem dados como provados: a. “O C… quando tinha que ir para o Pai despia-se todo e ficava aos berros de forma descontrolada” b. “O C… tem medo de não voltar para a Mãe” c. “Está muito agarrado à Mãe. Não ficava sequer sozinho sem a Mãe” d. “Despia as roupas para não sair de casa. berrava….berros acutilantes…completamente! (para não deixar a Mãe). Continua a chorar quando tem de ir para o Pai. e. “Ele vive com a Mãe, ele tem 24 horas com a Mãe, ele tem uma relação mais próxima com a Mãe, neste momento, de hábitos, rotinas, de segurança. XXVI. Por isso a Mmª Juíza a quo devia ter dado como provado no art.º 149 não só que o menor se encontra mais ligado à Mãe no que concerne ás rotinas do dia à dia mas também que ele tem uma relação mais próxima com a Mãe, neste momento, de hábitos, rotinas, e até de segurança. XXVII. Ficando por isso a sua segurança em causa se lhe tiram a Mãe!!!!!!!!!!!!!! XXVIII. A Mmª. Juíza não deu como provado que: a. Que a mãe é cuidadora, a mãe dá mimo, afecto, e (tem) proximidade em relação ao filho-como referiu a testemunha: “A Mãe dá mimo ao C…, dá-lhe carinho, afecto, preocupa-se com ele, é cuidadora”. XXIX. Nem foi dado como provado que o progenitor saía aos fins-de-semana com os amigos para as suas actividades, e que almoçava na clinica onde trabalhava e não fazia as refeições com a Apelante nem com o filho. XXX. Recorre-se também da decisão que condenou à Apelante no pagamento da quantia de € 2.900,00 (dois mil e novecentos euros) e ainda no pagamento mensal da quantia de €100,00 (cem euros) por falta de explicação e fundamentação. XXXI. A perfeita análise dos factos provados em julgamento e outros que não se tiveram em consideração, são de tal forma fortes e incontornáveis, que é gritante a disparidade entre os fundamentos e o decidido. EM SÚMULA XXXII. O Tribunal a quo recorrido violou a lei do processo, mais concretamente as normas dos artigos 615.º, n.º1 al.

1. c)do CPC. XXXIII. A decisão a quo violou a lei substantiva ao errar na interpretação e aplicação das normas relativas aos interesses do menor/criança - art.º 1905º, n.º 1, do CC e 40º, n.º 1 do RGPTC. XXXIV. Bem como, o Tribunal a quo tomou uma decisão ao arrepio de TODA a doutrina e jurisprudência, ao atribuir a guarda do menor a pessoa diferente do cuidador principal e da sua figura de referência. XXXV. Finalmente, é urgente para efeitos de subsistência, que o menor seja autorizado a viajar imediatamente para Nova Iorque onde tem emprego e contrato de trabalho, conforme supra referido.* Ministério Público I – Por decisão proferida em 3 de Outubro do corrente ano, a Exma. Senhora Juíza titular destes autos regulou as responsabilidades do aqui menor C…, nascido em … de Dezembro de 2011, fixando a sua residência definitivamente junto do progenitor, regime de convívios à mãe e o valor da pensão de alimentos a entregar por ela ao filho. II- Fundamentou a decisão de confiar a criança aos cuidados do progenitor, por evidenciar maior estabilidade com o pai e adesão ao seu estilo educativo, por a progenitora desvalorizar a figura do pai, por este se revelar ser mais idóneo na promoção dos convívios do menor com o outro progenitor, por o clima húmido de Nova Iorque não ser favorável à rinite alérgica do C…, por a progenitora ter pretendido confrontar em julgamento o pediatra do menor com o conteúdo de uma gravação que fizera, sem consentimento daquele e de forma furtiva, aquando de um atendimento ocorrido no consultório do clínico onde foi debatida a problemática de saúde do C… e, por fim, por o C… se encontrar integrado a nível familiar e social. III- Antes de mais, há que o dizer que qualquer um dos pais tem competências parentais e condições para cuidar e proporcionar ao C… tudo aquilo que a vida tem de melhor, pelo que a sua entrega definitiva a um ou a outro, neste particular aspecto, nos deixa de alguma forma sossegados. Entendemos, no entanto, que os critérios utilizados pela julgadora ao fixar a residência desta criança junto do pai vão ao arrepio daquilo que uma parte significativa da jurisprudência e da doutrina mais avalizada tem decidido e escrito sobre a matéria, daí circunscrevermos o nosso apelo quanto à questão de direito. IV- Reconhecemos alguma pertinência aos fundamentos invocados que consubstanciaram a decisão de fixar a residência do C… junto do pai, e sem querer, de forma alguma, impor a nossa convicção à do julgador, que é absolutamente soberana, parece-nos que os mesmos por secundários, não vão ao encontro do interesse do menor. Na verdade, os critérios adoptados são pouco objectivos, de difícil aplicação, compreensão e de controlo pelos tribunais superiores. V - Os modelos educativos de um e de outro progenitor são diferentes. A mãe é rigorosa nas rotinas (o C… tem que comer e dormir às horas determinadas) e não permite quebras mesmo em ocasiões festivas (tendo sido este uma das causa do divórcio e do mau relacionamento com a família paterna) . Já o pai não é tão intransigente nas rotinas e adequa o rigor à situação, sendo resiliente às birras alimentares do filho e consegue pela via da distracção levá-lo a comer aquilo que ele rejeita, o que nem sempre a mãe consegue. No entanto, tal como foi dito pelo perito médico do IML ouvido em julgamento, nenhum destes modelos educativos é melhor do que o outro. Ambos são positivos e o desejável era que estes pais estivessem juntos, pois que o menor seria beneficiado com a educação que receberia de um e do outro progenitor. Não obstante esta diferença educativa, que a progenitora justificou por ser típica dos países de leste, ambos têm capacidades parentais, conforme resulta das conclusões das avaliações a que foram sujeitos e ponto 139 dos factos provados (174 com idêntica redacção). VI- Aquando do seu depoimento a progenitora desvalorizou a figura do pai ao afirmar que aquilo que ele fazia poderia ser feito por uma ama. Utilizou-se, depois este argumento, para se concluir que a mãe não iria promover os contactos com o pai, caso a criança lhe fosse entregue e lhe fosse permitida a sua ida para os Estados Unidos da América. A progenitora foi injusta para com este pai e manifestamente infeliz na sua apreciação, pois que ele é uma figura presente na vida do C… e preocupado com tudo que envolve a vida do filho. No entanto, não podemos valorizar em demasia essa apreciação, pois que esta mãe, que se expressava em inglês, estava debaixo de uma grande pressão, submetida a interrogatório e contra-interrogatório que se mantiveram por várias sessões, sendo até possível, por as suas declarações terem sido mediadas por intérprete, que não tivesse entendido o que lhe foi perguntado. Em todo o caso, o que resulta dos factos provados é que esta mãe, logo que foi fixado o regime provisório, cumpriu escrupulosamente os períodos de convívio do C… com o pai. Mesmo quando, em três ocasiões, se ausentou do país entregou o C… ao pai, assim satisfazendo a proibição de dele se ausentar com o filho. Igualmente foi cumpridora quanto aos convívios semanais não constando da matéria fáctica provada qualquer incumprimento neste âmbito. E todos sabemos bem que, quando há vontade em não cumprir o regime de visitas estabelecido, não faltam argumentos que o justifiquem, havendo sempre um médico amigo disponível para confirmar uma qualquer indisposição ou situação que incapacita uma saída da criança de casa. VII- Não deixamos de reconhecer que o clima húmido de Nova Iorque não se apresenta como o melhor para quem sofre de problemas respiratórios. Esta questão foi colocada ao dr. H…, pediatra do C…, tendo ele respondido que a questão se resolve com a toma de medicação. Seguramente que em cerca de 19 milhões de pessoas que moram em Nova Iorque haverá milhares, incluindo crianças, que apresentam problemáticas respiratórias e não é por isso que não deixam de fazer a sua vida normal e com qualidade, desde que devidamente medicados, como, aliás, o C… tem feito, desde que nasceu, numa zona igualmente húmida como é a do litoral do Grande Porto. VIII- Igualmente é certo não ter a progenitora agido bem ao gravar uma conversa privada com o pediatra do filho, às escondidas, com o propósito de pretender evidenciar contradições no seu depoimento em tribunal acerca dos problemas de saúde do C…, como aliás o evidenciamos, em julgamento, em resposta ao requerimento para audição do Dr. H…. No entanto, a maior responsabilidade, e com o devido respeito, não cabe à progenitora mas sim à sua Ilustríssima Mandatária, que lhe deveria ter dito que tal não seria possível por se tratar de uma prova obtida de forma absolutamente proibida. IX- Concordamos em absoluto com a afirmação de o C… se encontrar bem inserido a nível familiar, social e escolar. O C… tem boa relação com a família alargada paterna e com eles gosta de conviver. Relaciona-se com os filhos dos amigos do pai e já criou as suas raízes na escola por si frequentada. No entanto, não podemos deixar de sublinhar que para tudo isto decorrer com a normalidade que tem decorrido muito tem contribuído a presença da figura parental da mãe, que quanto a nós, e pelas razões que a seguir vamos expor, se assume como o progenitor de referência na vida desta criança, e sem a qual, esta estabilidade poderá ser perturbada. X- Nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulabilidade do casamento ou nos casos de separação de facto, de acordo com o nº 5 do art. 1906º do Código Civil “o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”. E o nº 7 completa dizendo que “o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidade entre eles”. O superior interesse do menor é assim o princípio que deve nortear qualquer decisão do tribunal relativa à regulação das responsabilidades da criança, sendo este um conceito vago e genérico que deve ser entendido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”– Almiro Rodrigues in “Interesse do Menor, contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, n.º 1, 1985, pág. 18 e 19, ou, no dizer do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 8/91, “reconhece-se o interesse do menor como a força motriz que há-de impulsionar toda a problemática dos seus direitos. Tal princípio radica na própria especificidade da sua situação perante os adultos, no reconhecimento de que o menor é um ser humano em formação, que importa orientar e preparar para a vida, mediante um processo harmonioso de desenvolvimento, nos planos físico, intelectual, moral e social. O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos suficientemente amplos de modo a abranger tudo o que envolva os seus legítimos anseios, realizações e necessidades nos mais variados aspectos”. XI- Este princípio completa-se com a regra de que a regulação das responsabilidades parentais não visa promover a igualdade entre os progenitores mas sim garantir à criança a continuidade da relação afectiva com a pessoa de referência (Conselheira Maria Clara Sottomayor, in Exercício as Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, pág.59 e segs.). Segundo esta regra, a criança deve ser confiada à pessoa que cuida dela no dia-a-dia, por permitir “ por um lado, promover a continuidade da educação e das relações afectivas da criança e por outro, atribuir a guarda dos filhos ao progenitor com mais capacidade para cuidar destes e a quem estes estão mais ligados emocionalmente. A figura primária de referência será, também, em regra, aquele progenitor com quem a criança prefere viver” (obra citada, pág. 59.). XII- A nível dos tribunais superiores o critério da figura primária de referência, cremos de forma maioritária, tem sido acolhido como factor relevante para efeitos de regulação das responsabilidades parentais, citando-se a título exemplificativo os arrestos Acórdão do STJ de 04/02/2010, in www.dgsi.pt.; Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 16/06/2016, in www.dgsi.pt”. ; Acórdão da Relação de Lisboa de 30/01/2014, in www.dgsi.pt. e Acórdão da Relação de Guimarães de 4/2/2016, in www.dgsi.pt. XIII- A regra da figura primária de referência constitui um critério funcional e objectivo, e deve estar sempre presente na investigação factual dos Tribunais, constituindo ponto de partida e critério das decisões judiciais, só devendo ser afastado em situações de perigo para a criança, nos termos do art.º 3 º da Lei de Promoção e Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (neste sentido Conselheira Maria Clara Sottomayor , pág. 65, e Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Família Contemporâneo, ali mencionado). XIV- Perfilhando-se este critério como regra relevante para determinar com qual dos pais a criança deve ser confiada, impõe-se saber se os factos dados como provados permitem aferir qual dos dois progenitores assume tal função. XV- Assim, da sua leitura e correlação, verificamos que o C… desde que nasceu esteve sempre aos cuidados da mãe (Ponto 49, 50, 109 e 182 dos factos provados). Mesmo após o seu nascimento e até Abril de 2014, tendo o progenitor mantido o registo anterior de passar duas/três noites em Londres em trabalho, era com a progenitora com quem o C… ficava (Ponto 25, 56, 109, 182, 202 e 203). Quando se deslocava a Londres para leccionar no Y…, era igualmente com a mãe com quem o C… ficava (Ponto 109, 182 e 199). Mesmo quando o progenitor se encontrava a trabalhar em Portugal, era com a mãe com quem o menor ficava (ponto 109 e 182). A progenitora é dedicada ao filho e desde que este nasceu dedica-se exclusivamente a cuidar dele (Ponto 109). Em inícios de 2015 o C… revelava receio de se separar da mãe, não querendo, por exemplo ficar sozinho com a psicóloga, mas hoje já não é assim (Ponto 147). Actualmente o menor mostra-se mais ligado à mãe no que concerne às rotinas do dia-a-dia, por com ela passar mais tempo (Ponto 149). XVI- A dedicação exclusiva aos cuidados do filho e às suas rotinas do dia-a-dia tem subjacente a ideia que cabia à mãe a primeira responsabilidade na preparação e planeamento das refeições, banhos, higiene, vestuário, o deitar e o adormecer o C…, incutir-lhe regras e princípios, lavá-lo a passear, etc., no que se traduz em ser ela quem desempenha a figura do chamado “Primary Caretaker (figura primária de referência). XVII- Eventualmente, poderá até dizer-se que o C… tem para com a mãe uma forte dependência afectiva, já que, em 2015, revelava receio de se separar da mãe e, actualmente, dela depende para concretizar as suas rotinas diárias. XVIII- O pai do C…, e como tivemos oportunidade de o dizer em sede de alegações de julgamento, é um progenitor presente, interessado e interveniente, tendo com o menor uma boa relação filial. Também ele interagiu com o filho nas suas mais variadas vertentes, disso sendo exemplo ter por várias vezes lhe aquecido a sopa que depois se encarregava de lhe dar, ter-lhe dado de comer quando ele fazia birra, tê-lo deitado e acordado de noite quando o menor chamava, mas não cuidou dele “predominantemente na constância do casamento”, critério decisivo, como vimos, para determinar com qual dos pais deve o C… ser confiado. IXX- Na nossa óptica, e se nos é permitido fazê-lo, aquilo que parece resultar dos factos provados é terem estes pais definido um modelo de vida: o progenitor trabalha e ganha dinheiro para o agregado e a mãe fica em casa a tomar conta do filho, encarregando-se, predominantemente, de cuidar da sua alimentação, vestuário, educação e das lides domésticas. XX- A figura primária de referência do menor é a sua progenitora e, por conseguinte, deverá ser com ela que deverá permanecer em nome do seu equilíbrio e estabilidade emocional, devendo em conformidade ser fixada definitivamente a sua residência com a mãe. XXI- Entendendo-se, como entendemos, que o C… deverá ser confiado à progenitora, impõe-se, agora, dar resposta ao pedido por ela formulado de se fixar, com o filho, no estrangeiro, no caso, em Nova Iorque, com o qual, o pai, não concorda. XXII- Antes de mais, diga-se, que nestas situações não há decisões de efeitos neutros, quer se permita que o C… possa acompanhar a mãe no regresso aos EUA quer se determine que fique com o pai, a criança irá sempre sofrer, já que ocorrerá um afastamento físico em relação ao outro progenitor, com diminuição significativa dos contactos directos entre um e o outro–que no entanto poderão ser colmatadas através de contactos regulares via internet empre devendo por via disso ser adoptada a solução que cause menos sofrimento ao menor–“A questão da mudança de residência deve ser analisada à luz das alternativas disponíveis, no caso de se proibir a deslocação. Nesse contexto, nenhuma das soluções é a ideal. Portanto, terá que se optar pela menos má “, Conselheira Clara Sottomayor, obra já citada, fls. 97 e segs.. XXIII- Constituindo-se esta mãe como a figura do dia-a-dia, a separação do C… da progenitora poderia ter como consequência aquilo que a investigação científica apela de “disrupção da vinculação”, fenómeno atribuído às dificuldades manifestadas pela criança na sua infância e posteriormente já na idade adulta ou psicopatologias, que resultam do efeito adverso da retirada do cuidador primário. XXIV- A mudança de cidade ou de país da pessoa de referência com a criança só deverá ser recusada em três situações: falta de competências parentais do cuidador, doença da criança ou clima de insegurança no local de destino (obra citada, pág. 98). XXV- Ora, nenhuma destas situações se verifica. A mãe é uma boa cuidadora (ponto 139 da matéria de facto), o C… não padece de nenhuma doença que impeça a sua deslocação para os EUA (tem rinite alérgica que está a ser tratada) e Nova Iorque é uma das cidades do mundo mais desenvolvidas e seguras. XXVI- Aliás, o desejo de regresso aos EUA, já era algo que esta mãe tinha em mente, pois que, entre finais de 2012 e início de 2013, verbalizou a vontade do agregado (a própria, marido e filho) se mudar para aquele país (ponto 44 dos factos provados). XXVII- Por outro lado, tendo o tribunal reconhecido que a relação com o pai do C… não tinha futuro, decretando o seu divórcio, ao não permitir-se a sua deslocação para o estrangeiro o tribunal tira-lhe com uma mão aquilo que com a outra lhe tinha dado, assim a obrigando a manter uma proximidade e relacionamento com a família paterna que é conflituosa e que ela não pretende. XXVIII- Mais se diga, que a concretizar-se tal recusa, teríamos o Estado a interferir directamente na vida das pessoas e a desrespeitar o direito à deslocação e circulação, ínsitos no art.º 44 .º da Constituição da República Portuguesa. IXXX- Acrescente-se, que esse desejo de regresso a Nova Iorque, onde viveu, estudou e conheceu o pai do filho, não resulta de nenhum capricho seu, antes sim, constitui um efeito natural e esperada de alguém que é de nacionalidade estrangeira e que acabou de se divorciar de um cidadão natural do país onde vive e da circunstância de não ter em Portugal família, amigos, nem condições para de forma digna sobreviver ou garantir o sustento do filho e que tem a ver com a circunstância de não poder exercer a sua actividade profissional de médica dentista, por não ter procedido junto da Ordem dos Médicos Dentista ao reconhecimento das suas habilitações, supostamente, devido a não dispor da quantia de €2.500, que seria necessária para esse efeito. Ao contrário, nos EUA, a progenitora tem família, um deles, o tio P…, cirurgião, que a tem apoiado economicamente, amigos e possibilidade de poder exercer a sua profissão de médica dentista, que naquela país é uma profissão muito bem paga e, dessa forma, condições para proporcionar ao C… tudo aquilo que ele precisa para crescer bem e de forma saudável. XXX- É certo que se deu como provado que, após a separação, a progenitora teve duas propostas de emprego (ponto 136 e 179 da matéria de facto), mas tais propostas, para desempenhar funções de assistente médica dentista, uma, numa clínica privada e, e a outra, na clínica de que o progenitor do C… é sócio, foram por ela recusadas, aquela, pelo baixo salário proposto, e esta por inadequação às suas qualificações e por, dizemos nós, não se mostrar compatível com o clima de conflito existente entre a própria, progenitor e família do progenitor, cuja mãe (avó paterna do menor) ali também trabalha como gestora. XXXI- Mesmo que se entenda, como o tribunal entendeu, que a mãe desvaloriza o papal do pai e que isso constitui um sinal de que no futuro, indo para os EUA com o filho, não promoverá os convívios, ainda assim e sem deixar de considerar tal postura censurável, não é legítimo privar o C… da sua figura de referência, pois, no fundo, estaríamos a puni-lo por um comportamento que não foi por ele praticado, citando-se, a este propósito, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 08/07/2008 (Relatora: Rosário Gonçalves)–“Uma criança não pode ser penalizada por uma conduta a si alheia. Não se pode dizer que um pai que dificulta o regime de visitas da mãe, não seja um bom progenitor ao ponto de se lhe alterar, por essa razão, a guarda da menor”. XXXII- Finalmente diga-se, com a relevância que isso possa ter, que o circunstancialismo que norteou a regulação provisória das responsabilidades parentais do C…, que foram aliás alvo de sindicância pelo douto Tribunal da Relação do Porto, em sede de recurso, não sofreram alterações supervenientes, pelo que só estas é que se constituiriam como fundamento bastante para promover uma mudança tão radical na vida desta criança. XXXIII- O caso do C… não e, infelizmente, único. Cada vez mais os tribunais têm vindo a ser chamados a dirimir questões quer resultantes da ruptura da relação quer por questões de natureza profissional. O que importa, essencialmente, é a qualidade das relações e a “aposta” que se faz nas mesmas. XXXIV- Assim sendo, mostrando-se justificado o desejo da progenitora regressar aos EUA e não colidindo essa vontade com o interesse do menor, antes se revelando de acordo com o mesmo, desde que estejam assegurados os contactos com o progenitor nos períodos de férias e regulares durante o ano, afigura-se-nos que deverá fixar-se a residência do C… junto da mãe e autorizar-se que a progenitora fixe a sua residência e a do C… no estrangeiro.* Devidamente notificado contra-alegou o progenitor concluindo pelo não provimento dos recursos juntando ainda um parecer da autoria de Prof. Doutora I….[1]* Já após a prolação da decisão definitiva veio a requerida em 10 de Outubro de 2016 (cfr. fols. 3943 dos autos) deduzir incidente de incumprimento quanto regime provisório que havia sido fixado alegando que o progenitor, no dia 10 de Outubro de 2016, foi buscar o menor ao Colégio J… por ele frequentado levando-o consigo por a sentença proferida no dia 3 de Outubro lhe ter atribuído a sua guarda.* Devidamente notificado veio o progenitor opor-se a dizendo em suma que a decisão que regulou em termos definitivos o regime das responsabilidades parentais é de aplicação imediata importando, por isso, a caducidade do regime provisório.* Conclusos os autos no dia 17 de Outubro de 2016 foi proferida decisão que julgando verificado o incumprimento, pelo progenitor, do regime provisório, na vertente da residência da criança o advertiu para o dever de se observar o que ali ficou estipulado, procedendo à imediata entrega da criança à progenitora.* Não concordando com o assim decidido veio o progenitor interpor o respectivo recurso concluindo as suas alegações da seguinte forma: 1. A matéria de facto que, com base no alegado pela progenitora e admitido pelo progenitor, foi julgada assente no douto despacho, deve ser alterada, no sentido de em sua substituição ficar assente que o progenitor foi buscar a criança à escola, levando-a consigo, no dia 10 de Outubro de 2016 (e não a 6 desse mês, como, seguramente por lapso, consta do despacho), por considerar que a sentença que estabeleceu a residência do filho consigo estava em vigor. 2. Num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, as decisões provisórias e cautelares proferidas antes da sentença destinam-se a vigorar somente até essa sentença ser proferida e, por conseguinte, caducam quando tal sucede, como resulta do artigo 28.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, tendo assim a sentença efeitos imediatos e impondo-se logo que seja notificada, por força daquela norma e dos princípios orientadores que, de acordo com o imposto pelo artigo 4.º, n.º 1, do mesmo diploma, e pela remissão aí operada para o artigo 4.º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, devem nortear todas as decisões proferidas nas providências tutelares cíveis, nomeadamente, o do superior interesse da criança e, correlacionados com ele, os da intervenção precoce e da proporcionalidade e actualidade. 3. Tendo o Tribunal, após a realização da audiência de discussão e julgamento, chegado à conclusão, como in casu, de que o regime mais adequado à defesa do interesse da criança que tem em presença é, naquele momento, outro, que não o que foi estabelecido e vigorou provisoriamente, o entendimento, perfilhado no douto despacho recorrido, de que, enquanto não for fixado efeito ao recurso, a sentença está em estado de latência, não produzindo efeitos e continuado a vigorar o regime provisório, viola, não só no disposto no artigo 28.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, mas também os sobreditos princípios orientadores, pois, à luz dos mesmos, dentre os quais avulta o do superior interesse da criança, é inadmissível que essa sentença não vigore imediatamente e que a mesma criança continue sujeita a medidas provisórias, e não à solução que o julgador considerou que o interesse dela aconselhava e reclamava, quando, ademais, se constata que, precisamente por ter entendido que é o juiz de primeira instância quem se encontra melhor colocado para definir o interesse da criança, atenta a proximidade que lhe inere, o legislador atribuiu, como regra (cfr. artigo 32.º, n.º 4, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível), efeito meramente devolutivo ao recurso interposto da sentença aí proferida, presumindo assim que a solução nela alcançada será, de facto, a mais consentânea com a protecção daquele interesse, e não outra, máxime a provisória. 4. Acresce que, se, como resulta do previsto no artigo 28.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Civil, as decisões provisórias se destinam a vigorar até que as questões a que respeitam sejam apreciadas a final, e se, por isso, as mesmas caducam com a prolação da sentença, daí só se pode extrair que essa sentença tem, logo que notificada, efeitos imediatos, posto que, de outro modo, o interesse da criança que se quis proteger e promover, ao ponto de se prever a tomada de medidas cautelares, ficaria sem qualquer protecção, já que, até ao transito em julgado ou até ser proferido despacho a atribuir efeito devolutivo ao recurso dela interposto, deixaria de existir qualquer regime (passando-se o mesmo se, pura e simplesmente, inexistisse qualquer decisão provisória), o que, mais uma vez, ofenderia, não só o princípio do interesse da criança, mas também os da intervenção precoce e da actualidade directamente relacionados com ele, consubstanciando solução que, também por isso, deverá ser rejeitada. 5. A eficácia imediata de uma sentença proferida num processo tutelar cível e, em particular, num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, resulta do próprio regime especial que lhes é aplicável, nomeadamente do referido artigo 28.º, n.º 1, e dos seus princípios orientadores, não existindo, por conseguinte, neste domínio, qualquer caso omisso, que leve a que se tenha de recorrer às regras do processo civil, muito menos ao artigo 704.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, invocado pelo Mm.º Juiz a quo, pois, pelos motivos acima apontados, essa norma, na interpretação que dela é feita no douto despacho sub judice, contraria os fins da jurisdição de menores, devendo também por isso ser afastada a sua aplicação, nos termos do artigo 33.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível. 6. Por outro lado, o artigo 704.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, dispõe sobre os requisitos de exequibilidade das sentenças condenatórias, pois só estas são título executivo (cfr. artigo 703.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma), não se aplicando por isso às proferidas num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, nomeadamente no que respeita à residência da criança e regime de visitas, já que estas decisões, apesar de poderem ser cumpridas coercivamente, não são passíveis de um processo de execução. 7. Todavia, mesmo que assim não fosse entendido, a circunstância de o citado artigo 704.º, n.º 1, estabelecer que a sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo, não significa que a sentença fique em estado de latência até que o tribunal fixe esse efeito, pois o mesmo pode estar, logo à partida, fixado na lei como regra (sem prejuízo de outro poder ser atribuído pelo juiz, no despacho de recebimento), daí se concluindo que, sendo tal o que sucede nas providências tutelares cíveis (cfr. artigo 32.º, n.º 4, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível), sempre produziria a douta sentença efeitos imediatos, atenta a excepção prevista naquela norma de processo civil para os casos em que o recurso tem efeito meramente devolutivo. 8. Face ao exposto, ao decidir que o regime provisório ainda estava, e está, em vigor e julgar assim verificado o incumprimento, pelo progenitor/apelante, desse regime, advertindo-o para o dever de observar o que ali ficou estipulado e para proceder à imediata entrega da criança à progenitora, violou o douto despacho sob recurso o disposto nos artigos 4.º, n.º 1, 28.º, n.º 1, e 33.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, assim como no artigo 4.º, alíneas a),
2. c)e e), da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, fazendo, ademais, errada interpretação e aplicação do artigo 704.º, n.º 1, do Código de Processo Civil. 9. Por conseguinte, a condenação do progenitor na sanção da advertência para o dever de observar o que ficou estipulado no regime provisório e para proceder à imediata entrega da criança à progenitora, mostra-se ilegal. 10. Razões pelas quais deve esse despacho ser revogado e, nessa decorrência, decidir-se que a sentença vigora desde o momento que foi proferida e notificada, com a consequente residência da criança estabelecida junto do pai, julgando-se assim improcedente o incidente de incumprimento deduzido pela progenitora e ilegal a sanção aplicada ao progenitor.* Devidamente notificados quer a requerente quer o Ministério Público apenas este veio contra-alegar concluindo pelo não provimento do recurso.* Corridos os vistos legais cumpre decidir.* II- FUNDAMENTOS O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.* No seguimento desta orientação são as seguintes as questões a decidir: I- Recurso intercalar a)- saber se, aquando da prática dos factos pelo progenitor descritos no requerimento apresentado pela progenitora, ainda estava actuante o regime provisório da regulação das responsabilidades que havia sido fixado, ou se, pelo contrário, tal regime já havia caducado perante a prolação da sentença com data de 3 de Outubro de 2016. II- Recursos principais a)- saber se a sentença recorrida é nula por contradição entre os seus fundamentos e a decisão; b)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto; c)- saber se a sua subsunção jurídica se encontra, ou não, correctamente feita, mais concretamente se o menor deve ficar a residir com o progenitor como foi decidido ou se, pelo contrário, tal residência deve ser atribuída à progenitora.* A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO São os seguintes os factos que o tribunal recorrido deu como provados: 1- O Requerente B… tem nacionalidade portuguesa. 2- A Requerida D… tem nacionalidade americana e naturalidade russa. 3- C… nasceu a … de Dezembro de 2011 e é filho de B… e D…. 4- Requerente e Requerida casaram em Portugal no dia … de Agosto de 2010. 5- Por sentença proferida em 07.07.2015, no processo de divórcio apenso, transitada em julgado, foi decretado o divórcio entre a progenitora e o progenitor. 6- Por decisão provisória proferida nos presentes autos, em 6 de Novembro 2014, foi: a)- fixada a residência do menor C… junto da progenitora, a quem ficou a competir a decisão relativa aos actos da vida corrente do filho; b)- definido um regime de visitas ao progenitor; c)- decidido que as responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida do menor são exercidas em comum por ambos os progenitores; d)- fixada uma prestação de alimentos no montante de €300,00/mês a pagar pelo progenitor ao menor, até ao dia 8 de cada mês. 7- O Requerente e a Requerida conheceram-se em Nova Iorque e nessa cidade iniciaram um relacionamento afectivo no ano de 2007. 8- Quando iniciaram tal relacionamento a Requerida residia em Nova Iorque, onde vivia desde os 16 anos. 9- O Requerente residiu em Nova Iorque entre 2004 e 2007, enquanto frequentou e concluiu a sua pós-graduação e mestrado na área da medicina dentária. 10- O Requerente e a Requerida são médicos dentistas. 11- A progenitora licenciou-se em medicina dentária nos Estados Unidos da América. 12- O progenitor licenciou-se em medicina dentária em Portugal. 13- Quando o Requerente concluiu a sua formação académica, o Requerente e a Requerida decidiram passar a residir em Londres, por perspectivaram que seria mais fácil para os dois exercerem a sua profissão de médicos dentistas nessa cidade, por o Requerente ser cidadão da União Europeia e pelo facto de a Requerida poder obter facilmente o reconhecimento do seu diploma americano pela Ordem dos Médicos Dentistas do Reino Unido. 14- Os progenitores mudaram-se para Londres e aí fixaram a sua residência. 15- O progenitor com o seu diploma obtido em Portugal poderia começar imediatamente a trabalhar em Inglaterra. 16- Em 2007, quando os progenitores deixaram os Estados Unidos da América, a progenitora não trabalhava. 17- A progenitora transferiu o seu processo, na universidade, para Londres, sabendo que o grau académico que viesse a obter em Londres não seria reconhecido nos Estados Unidos da América. 18- Em Londres, a progenitora deu início ao processo de reconhecimento da sua licenciatura obtida nos Estados Unidos da América, o que demorou aproximadamente 2 anos. 19- Em 2010 a Requerida terminou a sua formação académica em Londres e obteve licença para poder exercer aí a sua actividade como dentista. 20- Depois de completar a sua pós-graduação e ter obtido o reconhecimento da sua licenciatura em Inglaterra, a progenitora começou a prestar serviços na clínica denominada “K…”, a tempo parcial. 21- Começou a trabalhar dois dias por semana. 22- A progenitora foi admitida a exercer a sua actividade profissional no espaço da clínica denominada “K1…”. 23- Quando viviam em Londres, a principal fonte de sustento de ambos provinha da actividade profissional do progenitor. 24- O progenitor suportava também as prestações do empréstimo que a progenitora contraiu nos Estados Unidos da América para pagar os seus estudos. 25- O requerente dividia a sua actividade profissional entre Londres, a República da Irlanda e Portugal, passando por isso, em média semanal, duas/três noites fora de casa. 26- A progenitora solicitou à clínica “K1…” uma declaração endereçada à Ordem dos Médicos Dentistas que atestasse que aí trabalhou e obteve em Junho de 2010 o reconhecimento da equivalência do seu curso ao grau de mestrado, com o objectivo de vir a obter licença para exercer a sua actividade profissional em Portugal. 27- O grau académico obtido pela progenitora em Londres é reconhecido na Europa, inclusivamente em Portugal. 28- Em Londres, a progenitora frequentou um curso intensivo de português, à noite, com duração de três meses, tendo ainda contratado um professor particular, durante mais de dois meses. 29- A progenitora continuou a ter aulas de português em Portugal até ao nascimento do filho. 30- Nessa altura a progenitora já falava português e até escrevia em português, contudo depois deixou de fazer uma e outra coisa. 31- Aquando da gravidez da progenitora o casal decidiu ter chegado o momento para vir para Portugal e aqui fixar a sua residência. 32- A Requerida e o Requerente decidiram, por acordo, que o C… nasceria em Portugal, onde viveriam e onde dispunham do apoio dos familiares do progenitor. 33- Em Setembro de 2011 o Requerente e a Requerida vieram residir para Portugal. 34- Os progenitores arrendaram um apartamento em Matosinhos, na Rua …, porque a Requerida não quis viver em Gondomar e escolheu esta localidade para residirem, por ser numa zona mais movimentada e urbana e junto ao mar. 35- Isto apesar de o progenitor trabalhar em Gondomar e lá viver a sua família. 36- Os progenitores tinham o apoio de empregada doméstica. 37- Os progenitores contaram sempre com o apoio dos familiares do requerente, em especial da sua mãe e da tia L…, para cuidar do C…. 38- A mãe do progenitor e a tia L… chegaram a passar dias e noites em casa do casal, cuidando do bebé, para que ambos pudessem descansar. 39- O progenitor e a sua família e amigos esforçaram-se para que a Requerida se sentisse bem e integrada em Portugal e no ambiente familiar. 40- A progenitora, após o nascimento do filho, por vezes não colocava as fraldas sujas no lixo, deixava biberões sujos espelhados pela casa, acumulava alguma loiça já utilizada na cozinha e alguns sacos do lixo. 41- Algumas vezes era o progenitor quem cozinhava as refeições, arrumava e limpava a casa. 42- O progenitor também assumia as tarefas inerentes aos cuidados do filho, dando-lhe o biberão, mudando-lhe a fralda e cuidando dele, acalmando-o quando ele chorava, nomeadamente durante a noite, mesmo quando tinha que trabalhar no dia seguinte. 43- A Requerida bombeava leite materno para um biberão para dar ao C…, que quer a própria quer o Requerente depois davam ao C…. 44- A partir de data não apurada, mas situada entre finais do ano de 2012 e início do ano de 2013, o Requerente passou a pretender que a família (ela própria, o marido e o filho) mudasse de residência para os Estados Unidos da América. 45- Em Dezembro de 2013, o casal deixou de residir no apartamento situado na Rua …, em Matosinhos, devido ao facto de a casa apresentar algumas manchas de humidade/condensação que o Requerente julgava prejudicar a saúde do filho C…. 46- O casal mudou-se para casa dos pais do Requerente onde permaneceu até se instalar no imóvel que arrendou localizado na Rua …. 47- Decorridos poucos dias, por causa de alguns sinais de humidade que este imóvel também evidenciava, por o Requerente entender ser prejudiciais à saúde do filho, o casal regressou a casa dos pais do Requerente. 48- O ambiente familiar entre o Requerente e os familiares do Requerente era tenso, chegando ela a dirigir-se-lhes de forma agressiva e mal-educada. 49- O C… sempre residiu em Portugal desde o seu nascimento. 50- Até à separação do ex-casal formado pelo Requerente e Requerida estes sempre residiram em Portugal com o C…. 51- A Requerida fala em russo com o C… e em inglês com as demais pessoas. 52- O C… fala português fluentemente e também fala russo e inglês, embora esta última língua com menos fluência. 53- Desde que reside em Portugal a progenitora nunca trabalhou. 54- A progenitora não quis auxiliar o requerente na clínica até conseguir licença para trabalhar como médica dentista, como este também lhe sugeriu. 55- Enquanto o Requerente e a Requerida viveram juntos em Portugal era apenas o Requerente que assumia todas as despesas da família. 56- O Requerente e a Requerida decidiram que o Requerente, após a vinda para Portugal, continuaria a acumular o exercício da sua actividade em Portugal, onde montou uma clínica (em …), com a desenvolvida em Londres, onde iria a cada duas semanas. 57- A partir de data não concretamente apurada mas situada no início do ano de 2013, a Requerida passou a conviver menos com os familiares e amigos do Requerente. 58- Chegou acontecer que quando o casal recebia visitas em casa, a progenitora retirava-se com o filho quando o ia deitar. 59- A progenitora assumia uma postura rígida quanto ao cumprimento rigoroso dos horários de alimentação e descanso do filho C…, limitando por essa razão a participação da criança e dela própria em eventos e actividades promovidas pela família ou amigos. 60- Noutros aspectos a progenitora era permissiva com o filho, deixando-o, por exemplo, atirar fruta para o chão sem o repreender. 61- Quando o menor não comia rapidamente para que fosse dormir à hora programada a progenitora substituía a sopa por um croissant, um bolo, um copo de leite ou outro alimento qualquer desde que a criança aceitasse facilmente ingeri-lo. 62- No entanto, quando se enfurece com algum comportamento do C…, a progenitora adopta atitudes como partir pratos ou fechar o C… às escuras na casa de banho durante alguns minutos, enquanto este grita, deixando-o nervoso e aterrado. 63- Em algumas ocasiões, a progenitora demonstrava desagrado pelo modelo educativo do progenitor em relação ao filho menor de ambos, chamando-o a atenção, por vezes de forma pouco adequada, na presença de familiares e amigos, causando constrangimento a todos. 64- Na festa de aniversário do Requerente em 2013, apesar de o C… não mostrar sinais de ter sono, a progenitora não permitiu que o C… brincasse livremente com outras crianças e decidiu deitá-lo perto das 20h30, antes de serem cantados os parabéns ao progenitor. 65- Na festa do segundo aniversário do C…, organizada pela avó paterna, a Requerida, levou o filho embora com o pretexto de serem horas de dormir, apesar de ele estar visivelmente feliz e divertido a brincar com outras crianças, que permaneceram nessa festa, sem o aniversariante. 66- No dia de Natal do ano de 2013 passado em casa de uma tia do requerente-, como o almoço estava ligeiramente atrasado a Requerida não permitiu que o C… tomasse essa refeição festiva na companhia da família e, ao invés, depois de lhe dar a sopa deitou-o de imediato, apesar de a criança não ter sono e chorar intensamente, recusando-se a dormir. 67- No almoço comemorativo do aniversário do avô paterno, no dia 05 de Abril de 2014, este pediu à progenitora para tirar uma fotografia com o neto, juntamente com o seu grupo de amigos que estavam prestes a chegar, ao que aquela respondeu que só o permitiria se tal acontecesse dentro de um minuto, mas não em dez, pois eram então cerca de 12h 55m e ela queria deitar o C… às 13h00, acabando por não permitir que tal fotografia fosse tirada. 68- A Requerida apresentou queixa crime contra o Requerente, que deu origem ao processo nº 69/14.0PAGDM, relatando em síntese o seguinte: que este se vem mostrando agressivo com ela desde que mudaram para casa dos pais dele e que em 15 de Fevereiro de 2014, no interior da referida residência, utilizou um discurso agressivo e terá feito uso da força física para lhe retirar o filho de ambos dos braços, tendo-a empurrado quando lhe tentava tirar o seu telemóvel do qual pretendia apagar sem a sua autorização informação. 69- Por despacho proferido em 30.05.2014, sem que o Requerente tenha sido constituído arguido, foi determinado o arquivamento do identificado processo, por “resultar prova bastante da inexistência de qualquer crime”. 70- Os progenitores passaram a viver em casas separadas no dia 30 de maio de 2014, data em que a Requerida, levando com ela o filho, sem dar conhecimento prévio ao Requerente, saiu de casa dos sogros e se instalou no imóvel situado na …, em Matosinhos. 71- A progenitora em data não apurada mudou a fechadura da porta de entrada desse apartamento, impedindo que o Requerente aí acedesse com a chave que tinha na sua posse. 72- Após a saída da progenitora de Gondomar, com o C…, o Requerente deslocou-se várias vezes ao apartamento onde a Requerida se encontrava a viver com o C… e pediu-lhe para estar com ele, mas esta só o permitia em sua casa, na presença de um segurança privado que havia contratado. 73- O progenitor chegou a ver o filho na presença do segurança e fechado em casa da mãe, mas depois deixou de o fazer, pretendendo vê-lo sem ser fechado em casa da mãe com um segurança. 74- Por a Requerida não o permitir e o progenitor não aceitar estar com o filho apenas naquelas condições, apesar de continuar a deslocar-se diariamente a casa da progenitora para ver o filho deixou de o ver. 75- Por a Requerida ter apresentado contra ele a supra referida queixa e por estar acompanhada de um segurança, o progenitor fazia-se acompanhar de familiares e amigos quando se deslocava a Matosinhos para ir ver o C…. 76- O progenitor chamou algumas vezes a polícia para tentar ver o filho. 77- Por várias vezes a progenitora não estava em casa à hora agendada para o progenitor ver o C… e este ficava à espera. 78- No ano de 2015 a progenitora deslocou-se à Rússia no período compreendido entre 13 a 29 de Maio, devido ao óbito do seu pai, e deixou o menor entregue aos cuidados do progenitor. 79- A progenitora deixou o menor novamente entregue aos cuidados do pai quando regressou à Rússia entre 8 e 22 de Julho de 2015. 80- A progenitora opôs-se a que o menor gozasse férias de Verão com o seu pai, mais concretamente que se deslocasse com ele para o Algarve na segunda quinzena de agosto, pretendendo que fossem considerados como férias do pai com o filho os dois períodos que o C… ficou entregue aos cuidados do pai, escolhidos pela Requerida de acordo com a sua necessidade/conveniência em deslocar-se ao estrangeiro. 81- O C… revela vinculação a ambos os progenitores. 82- Ambos os progenitores amam o C… e revelam vinculação a este. 83- O C… configura a existência de duas famílias na sua vida, de que gosta, uma constituída por si e pela sua mãe e outra constituída por si, pelo seu pai, pelos avós paternos e pela tia paterna. 84- O progenitor encara o problema de saúde do C…, consubstanciado numa renite alérgica, com normalidade. 85- O progenitor consultou três médicos, nos quais confia pelas competências técnicas que lhes são reconhecidas: o pediatra do C…, Dr.º H…, o Dr. M… (pediatra especializado nos problemas respiratórios das crianças) e a Prof.ª N… (pneumologista), para tratar da renite alérgica do C…. 86- Os médicos recomendaram um tratamento para o menor que não passava pela administração de vacina anti-alérgica antes dos 5 anos de idade. 87- O Drº H…, com base nos seus conhecimentos médicos entende que a vacina para alergias criança não deve ser administrada a crianças antes da idade escolar (portanto, antes dos 6 anos) para, por um lado, permitir observar se a criança evolui no sentido de melhorar com o crescimento ou se de facto não melhora e, por outro lado, as vacina tem contra-indicações, pelo que não se deve administrar a crianças muito pequenas. 88- Perante a uniformidade dos conselhos médicos que lhe foram transmitidos pelos referidos 3 médicos e a confiança que os mesmos lhe merecessem entendeu ser de seguir os seus conselhos e tratamentos propostos pelos mesmos. 89- O progenitor mantém o acompanhamento do C… no pediatra que o segue desde o seu nascimento, articulando com este as opiniões obtidas junto dos outros dois médicos. 90- O progenitor não sobrevaloriza a referida doença do C…, pretendendo que o C…, não se sinta que não é uma criança normal por causa da sua renite alérgica. 91- A progenitora assume o problema de saúde do C…, que refere já ter crises de asma, como uma doença grave e limitadora. 92- A progenitora tem vindo a consultar diversos médicos para tratamento da renite alérgica do C…, alguns dos quais lhe diagnosticaram já asma e pretende ministrar-lhe vacina para a alergia a ácaros. 93- O progenitor não concorda que o filho seja seguido por um número tão variado de médicos pretendendo centrar o seu acompanhamento no pediatra do menor. 94- A progenitora ligou dezenas de vezes ao Dr.º H…, mesmo dos EUA, a propósito de questões de saúde do menor 95- Actualmente a progenitora refere não confiar no pediatra do menor, por não concordar com as suas opiniões e devido à “conspiração” que julga ter existido entre este a Segurança Social. 96- O C… mantém ainda hoje, no essencial, a medicação inicialmente prescrita pelo pediatra para tratamento do seu problema, embora tenham sido introduzidos outros medicamentos pelos diferentes médicos que a mãe tem consultado. 97- A mãe, quando o C… apresenta sintomas estar doente leva-o imediatamente aos serviços de urgência, normalmente da O…. 98- O pai, quando o C… apresenta sintomas estar doente contacta o pediatra do menor e leva-o ao médico quando o pediatra ou aconselha a fazê-lo. 99- A progenitora considera que a postura assumida pelo pai relativamente ao acompanhamento da saúde do menor revela desinteresse deste pelo filho e falta de cuidado. 100- O progenitor discorda da postura educativa da progenitora, por considerar ser intransigente quanto aos horários por ela definidos e excessivamente permissiva quanto à necessidade de ensinar o menor a comer adequadamente. 101- O progenitor considera prejudicial para o menor que a progenitora introduza o dedo no seu ânus para o ajudar a defecar, quando este tem dificuldade em fazê-lo. 102- O progenitor associa os problemas do C… em defecar ao receio de que a mãe lhe introduza o dedo no ânus, considerando que este não apresenta tal problema quando está consigo. 103- A progenitora considera que o progenitor coloca os seus interesses à frente dos do menor ao pretender que os horários destes sejam definidos e, por vezes, alterados de modo a permitir que este faça as refeições com a família e participe nas festas de família e festas de amigos próximos. 104- A progenitora não reconhece a importância do menor conviver com a família do pai e com os amigos próximos e de longa data do pai e filhos destes. 105- A progenitora não reconhece a existência de uma ligação afectiva entre o C… e o pai. 106- O pai tem consciência que o C… gosta da sua mãe e que precisa de ambos os progenitores. 107- Após a separação do casal, sempre que o menor visita o progenitor é este que cuida do C…. 108- O Requerente é um progenitor dedicado, carinhoso, paciente com o C… e simultaneamente persistente na função de educar no sentido de fazer refeições variadas e saudáveis e de lhe incutir confiança e autonomia. 109- A Requerida é dedicada ao seu filho e desde que este nasceu dedica-se exclusivamente a cuidar dele. 110- A Requerida é extremamente preocupada com a saúde do filho, encarando-o como uma criança com um problema de saúde grave. 111- O C… já começa a verbalizar o receio de ficar doente. 112- O progenitor consegue identificar os amigos do filho. 113- A progenitora confunde os seus sentimentos com os do filho, tendo dificuldade em identificar os sentimentos do filho quando são diferentes dos seus. 114- Os progenitores apresentam elevadas competências no relacionamento social e elevados níveis de assertividade. 115- O progenitor apresenta uma representação positiva do outro, interpretando, na sua generalidade, as atitudes como benevolentes e honestas. 116- O progenitor tende a mostrar uma elevada preocupação com os problemas dos outros, levando-o a manifestar muitas vezes comportamentos de ajuda. 117- O progenitor tende a ser prático e realista na resolução dos problemas, embora dê muita importância aos afectos. 118- O progenitor sente-se capaz de lidar com as dificuldades do quotidiano, quer na sua vida pessoal quer profissional. 119- O progenitor é autodisciplinado, demonstrando capacidade de prosseguir com os seus objectivos apesar das adversidades que possam surgir; organiza o seu espaço envolvente e pondera e planifica as suas decisões. 120- O progenitor vivenciou o nascimento do filho com grande satisfação e envolvimento. 121- Ambos os progenitores revelam conhecimento das aquisições desenvolvimentais do C…, características, gostos, hábitos e rotinas. 122- O progenitor é saudável. 123- A progenitora nasceu na Rússia e emigrou para os EUA aos 16 anos, com a mãe e a avó. 124- Os pais separaram-se quando a progenitora tinha 7 anos e, após a separação, o seu pai não manteve contacto com ela, embora vivesse perto de si. 125- A progenitora tem um irmão, 10 anos mais velho, que viverá no Canadá, e com o qual perdeu contacto desde que este se divorciou da primeira mulher. 126- A progenitora sofre de arritmia cardíaca, necessitando de realizar terapêutica medicamentosa regular. 127- A progenitora usufruiu de acompanhamento psiquiátrico, tendo realizado terapêutica medicamentosa, devido a perturbação ansiosa por ter vivenciado os ataques terroristas de 11 de Setembro de 2001 em Nova Iorque. 128- A progenitora, no plano da afectividade, tende a vivenciar uma elevada ansiedade, estados de tensão emocional e elevada preocupação. 129- A propensão da progenitora para estados ansiosos é uma característica da sua personalidade, que á catalisada por factores contextuais, como sejam situações de conflito, nomeadamente com o progenitor, presença num contexto cultural e linguístico diferente e ainda gestão dos problemas de saúde do filho. 130- A progenitora tende a inibir a agressividade. 131- A progenitora tende a ser ponderada e a planificar as suas decisões. 132- A progenitora apresenta capacidade para se motivar e para evidenciar uma postura pró-activa na resolução dos seus problemas. 133- A representação negativa da progenitora relativamente ao progenitor parece estar associada à frustração de expectativas sobre um projecto de vida em comum. 134- “A representação negativa do progenitor em relação à mãe do seu filho, nomeadamente no que diz respeito às práticas educativas, e num momento de elevado conflito, poderão dificultar consensos e pontos de entendimento, e levar ao surgimento de situações de elevada tensão emocional para os progenitores e para a criança”. 135- “A representação negativa da progenitora em relação ao pai do seu filho, sobretudo sustentada em diferenças relativamente às práticas educativas, bem como a frustração de expectativas relativamente ao projecto de vida em comum e ainda nos afectos negativos que expressou em relação a ele fomenta um clima de conflito”. 136- Após a separação do casal, a Requerida teve uma oferta de emprego para trabalhar como assistente dentária, com um salário mensal de cerca de €800,00 por mês a tempo total e cerca de metade a tempo parcial. 137- A Requerida e o seu tio P…, que a auxilia economicamente, entenderam que a Requerida não deveria trabalhar a troco de tal salário, por ser baixo. 138- No ano de 2013, em maio, a progenitora deixou o C… entregue aos cuidados do progenitor quando permaneceu dez dias em Nova Iorque, e em Julho, deixou o menor com o pai quando foi para o Algarve com uma amiga durante 3 dias. 139- Ambos os progenitores revelam capacidade para cuidar do menor e prestar-lhe os cuidados de que necessita. 140- A Requerida declarou que iria mudar a sua residência para Nova Iorque durante este mês de Setembro de 2016, quer a residência do menor seja fixada junto de si quer não. 141- A Requerida deseja que o C… viva consigo em Nova Iorque. 142- A humidade ambiental é prejudicial para pessoas com alergias a ácaros, sendo favorável um clima quente. 143- Em Nova Iorque a humidade no ar é muito elevada. 144- A progenitora gravou uma conversa com o pediatra do C…, que a atendeu a título gratuito, no seu consultório e sem a presença do C…, sem o conhecimento deste médico. Conversa esta que pretendeu usar em Tribunal, o que não lhe foi permitido. 145- Após a saída da progenitora de Gondomar, durante os 3 meses em que o C… não viu o pai a mãe não lhe falava do pai, tendo esta declarado que agiu assim porque considerava que não era boa ideia falar do pai ao filho. 146- Uma ausência de 3 meses na idade em que o C… esteve sem ver o seu pai durante esse período é susceptível de levar a criança a rejeitar o progenitor. 147- Em inícios de 2015 o C… revelava receio de se separar da mãe, não querendo, por exemplo ficar sozinho com a psicóloga; mas hoje já não é assim. 148- Em Janeiro de 2015 o C… falava pouco, tinha dificuldades de expressão, o que pode ter a ver com o facto de falar várias línguas. 149- Actualmente o menor mostra-se mais ligado à mãe no que concerne às rotinas do dia-a-dia, por com ela passar mais tempo. 150- O menor gosta e fala muito em estar com o pai e brincar com o pai e com um amigo do pai e a filha deste, de nome Q…. 151- O C… tem uma boa relação com a avó paterna, com quem fala e brinca. 152- O C… tem uma boa relação com a tia paterna, como quem brinca. 153- O C… fala no avô paterno, embora menos que na avó e tia paternas. 154- O C… tem rotinas saudáveis com a mãe e com o pai. 155- O C… tem uma relação saudável com o pai. 156- A progenitora revela angústia da separação do seu filho quando este vai para casa do pai. 157- As limitações de acesso de um progenitor à criança cria sérios riscos dos vínculos serem quebrados. 158- A progenitora preocupa-se demasiadamente e dá muito importância às questões negativas. 159- A progenitora é muito ansiosa e tem dificuldade em gerir a ansiedade, sendo estes traços da sua personalidade. 160- A circunstância de a progenitora estar a viver em Portugal, num contexto cultural diferente pode levar a uma exponenciação das suas dificuldades de gerir a sua ansiedade e da sua insegurança e pode manifestar-se na interpretação das situações como demasiado perigosas, mesmo quando não há razão para isso. 161- A progenitora verbaliza que existiu uma “conspiração entre a Segurança Social e do Dr.º H…”, pediatra do menor e que o Dr.º H… “é colega e talvez amigo do pai do B… e pensa que foi abordado pelo B… e pelo pai do B…”. 162- A progenitora considera que o progenitor não trata de forma adequada o menor e que nesta idade o C… não pode ser confiado ao pai nem um dia. 163- Quando menor teve varicela a mãe entregou-o aos cuidados do pai, em casa de quem permaneceu vários dias, para a mãe se proteger do risco de contágio com a doença já que nunca tinha tido varicela e tinha-se informado que a varicela pode ser perigosa para o adulto. 164- Quando o menor trincou um copo e cortou a boca, quando estava aos cuidados da mãe, esta telefonou ao pai para levá-lo ao hospital. 165- Quando a progenitora precisa da ajuda do pai, por exemplo para fazer compras e comprar medicamentos quando o C… está doente ele está sempre disponível para a ajudar. 166- O C… vai sofrer e vai reagir negativamente à separação, independentemente de ser separado da mãe ou do pai. 167- O afastamento do C… de qualquer dos progenitores é prejudicial para ele, não se sabendo de qual seria mais prejudicial. 168- A separação por alguns meses de um dos progenitores nesta altura da vida do C… terá consequências idênticas às que teria na vida de qualquer outra criança (nem mais nem menos). 169- A tensão entre pai e mãe é constante na vida do C…. 170- O C… neste momento está muito mais estável. 171- Quando está com o Pai o C… brinca sem constrangimentos e mostra-se tranquilo. 172- A progenitora levou ao C… ao S… e à T…, passeia com ele, leva-o a parques infantis e diversões, à praia, etc. 173- O progenitor passeia com o menor, brinca com ele, lê-lhe histórias, leva-o à praia, a pescar, etc. 174- Ambos os progenitores revelam capacidade para cuidar do menor e prestar-lhe os cuidados de que necessita. 175- A Requerida não se encontra inscrita na Ordem dos Médicos Dentistas portuguesa nem efectuou qualquer pedido para o efeito até 22/02/2016. 176- Para exercer a actividade profissional de dentista em Portugal a progenitora, necessita de licença da Ordem dos Médicos Dentistas. 177- Para obter a referida licença da Ordem dos Médicos Dentistas a progenitora tem que dar início a um processo administrativo (necessita de apresentar requerimento de inscrição e, além do mais, juntar certificado e processo completo de equivalência do seu curso de medicina dentária emitido por estabelecimento de ensino superior público português e/ou juntar documentos que atestem a sua formação e experiência profissional obtida no Reino Unido (país membro da União Europeia que reconheceu a formação da progenitora obtida nos Estados Unidos da América), que ainda não impulsionou. 178- A progenitora invocou falta de dinheiro (cerca de €2.500,00) para tratar do processo na Ordem dos Médicos Dentistas portuguesa e pretendeu que o progenitor pague-se esse montante. 179- Após a separação, e no decurso do presente processo, o progenitor ofereceu à progenitora trabalho na clínica de que é sócio, embora não como dentista por a progenitora neste momento não poder exercer essa profissão mas numa função auxiliar da actividade médica. 180- A progenitora recusou a proposta do progenitor por inapropriado face à sua formação profissional. 181- A progenitora não se inscreveu no Centro de Emprego. 182- A progenitora sempre se dedicou a cuidar do filho menor do casal. 183- Não são conhecidos à progenitora rendimentos do trabalho ou outros. 184- A progenitora faz face a todas as suas despesas com o apoio do seu tio P…; apoio esse que lhe é concedido em parte a título de empréstimo e noutra parte é concedido sem qualquer contrapartida. 185- A progenitora é titular da conta bancária nº ………….-. da U…, cujo saldo em 27.06.2014 era de €1.100.00, em 20.02.2015 era de € 4.982.65 e em 29.06.2015 era de 9.474.86. 186- A totalidade das quantias creditadas–entregas em numerário e transferências na conta bancária nº ………….-. da U…, titulada pela progenitora, no período compreendido entre 27.06.2014 e 29.06.2015 foi de €55.035.00 (cinquenta e cinco mil, trinta e cinco Euros). 187- A progenitora vive desde 1 de Agosto de 2014 com o filho menor num imóvel que arrendou, situado na Avenida …, cuja renda mensal é de €550.00 (quinhentos e cinquenta Euros), tendo de imediato pago a quantia de €3.300.00 (três mil e trezentos Euros), correspondente a seis meses de renda. 188- O menor dispõe de um quarto próprio e o referido tem imóvel tem condições adequadas de conforto e de higiene. 189- A progenitora tem despesas mensais relativas a alimentação e saúde dela própria e do filho, despesas cujo montante concreto não ficou apurado. 190- A progenitora despende em consumos de electricidade o valor mensal aproximado de €82.00, de água o valor mensal aproximado de €30.00, de telefone e internet, o valor mensal de €60.62, mais despendendo quantias não apuradas em combustível, roupa e sapatos. 191- O filho menor do casal tem necessidades de roupa, calçado, produtos de higiene, brinquedos e actividades, em montantes não apurados. 192- A progenitora contratou para a residência sita na Rua …. serviços de telefone, telemóvel e internet. 193- A progenitora, em 31 de Maio de 2014, contratou com a sociedade “V…, Lda”, o aluguer de viatura automóvel, de gama média, pela renda mensal média de €674.91, locação que foi renovando interruptamente até ao mês de Abril de 2015. 194- A progenitora no Verão de 2014 gozou férias na companhia do filho, tendo ficado instalada no Hotel W…, em Braga, no que despendeu a quantia de €1.065.09. 195- A progenitora, em 24 de Julho de 2014 e até data não apurada, mas pelo menos até ao mês de Outubro do mesmo ano, contratou com a empresa “X…” serviços de segurança privada, a ser efectuado por um agente de segurança na residência da progenitora e para os locais para onde se desloque, pelo valor mensal de €1.500,00/mês, ao qual acresce o custo das refeições e transportes do agente. 196- A progenitora em Janeiro de 2015 inscreveu o filho menor nas actividades de Artes e Jogos Estruturados no Colégio J…, suportando os custos das inscrições e mensalidades, sendo que em Janeiro despendeu a quantia de €58.01, em Fevereiro despendeu a quantia de €50.00 e em Junho de 2015 suportou o pagamento dos custos inerentes à inscrição do filho para o ensino pré-escolar, no montante de €500.00. 197- O progenitor é licenciado em Medicina Dentária, pós-graduado em Implantologia e Reabilitação Oral e Mestre em Biomateriais e Biomimética. 198- O progenitor leccionou no Y…, deslocando-se a Londres para esse efeito, até data não apurada do ano de 2014, mas tal actividade não era remunerada. 199- O progenitor exerce a profissão de dentista na Clínica E1…, da qual é accionista. 200- O progenitor é sócio da Sociedade Z…, Unipessoal, Ldª. 201- Enquanto casal, o progenitor sempre conseguiu suportar sozinho todas as despesas do casal, o qual mantinha um bom nível de vida. 202- Nessa altura, de modo a conseguir a auferir rendimentos com que pudesse fazer face a todas as despesas, o progenitor dividia a sua actividade profissional entre Londres, a República da Irlanda e Portugal, deslocando a Londres para o efeito quando viviam já em Portugal. 203- O progenitor exerceu actividade profissional em Londres até Abril de 2014. 204- O progenitor exercia actividade em Londres por conta da Clínica E1…, S.A., que facturava e recebia o preço da mesma da entidade inglesa e, posteriormente lhe pagava, retirando cerca de €650.00 para cada valor de factura recebido. 205- O progenitor não pode exercer a sua profissão como médico dentista nos Estados Unidos da América, uma vez que o seu curso, tirado em Portugal, no Instituto Superior AB…, não é automaticamente reconhecido naquele país. 206- O progenitor nunca trabalhou em Nova Iorque ou em qualquer local dos Estados Unidos da América nem aí tem emprego. 207- No ano de 2011 o progenitor declarou para efeitos de IRS o rendimento global de €158.167.42, pagou €51.211.93 de impostos (retenções na fonte, pagamentos por conta e IRS) e descontou €2.725.24 para a Segurança Social. 208- No ano de 2012 o progenitor declarou para efeitos de IRS o rendimento global de €154.800,07, pagou de impostos €49.756.08 (retenções na fonte, pagamentos por conta e IRS) e descontou €2.786.84 para a Segurança Social. 209- No ano de 2013 o progenitor declarou para efeitos de IRS o rendimento global de €123.880.44, pagou de impostos €99.120.00 (retenções na fonte, pagamentos por conta e IRS) e descontou €2.692.02 para a Segurança Social. 210- No ano de 2014 o progenitor declarou para efeitos de IRS o rendimento global de €34.425.74, pagou de impostos €6.831.48 (retenções na fonte, pagamentos por conta e IRS) e descontou €1.393.76 para a Segurança Social. 211- O progenitor no mês de Janeiro de 2015 auferiu a quantia líquida de €1.242.95 de trabalho independente e a quantia líquida de €758.57 de trabalho dependente e que no mês de Fevereiro de 2015 auferiu a quantia líquida de €1.170.81 de trabalho independente e a quantia líquida de €758.87 de trabalho dependente. 212- O progenitor reside em casa dos pais e por vezes contribui para as despesas do agregado em média com cerca de €500,00. 213- Nesta casa o C… dispõe de um quarto próprio e a casa tem boas condições de higiene e habitabilidade. 214- Depois da separação o progenitor manteve o apoio e retaguarda dos membros da família de origem, que revelam disponibilidade nos cuidados a prestar a C… quando este integra o contexto da família paterna. 215- O progenitor pagava a quantia mensal de €53.00, respeitante aos serviços de telecomunicações que contratou com a “AC…” para o imóvel situado na Rua …, onde o casal habitou e pagava a renda desta habitação, mesmo quando só habitavam a progenitora e o C…. 216- O progenitor suporta despesas em montante não apurado em calçado, vestuário e higiene, dele e do filho, brinquedos e actividade lúdicas com o filho. 217- O progenitor tenciona deixar de residir com a mãe e a irmã. 218- Está domiciliada na AD… a conta de depósitos à ordem nº ……….., que tem como titulares o progenitor e a sua irmã AE…, cujo saldo em 02.06.2014 era de €150.50, em 20.02.2015 apresentava o saldo negativo de €32.68 e em 27.06.2015 tinha o saldo de €1.075.67. 219- Está domiciliada na AD… a conta de depósitos à ordem nº ……….., que tem como titulares o progenitor e a sua irmã AE…, cujo saldo em 30.05.2014 era de €1.317.39, em 20.02.2015 era de €5.286.66 e em 29.06.2015 tinha o saldo de €4.114.26. 220- Está domiciliada na AD… a conta depósito Prazo Normal nº ……….., associada à conta de depósitos à ordem nº ……….., cujo saldo em 30.06.2015 era de €145.828.76. 221- Está domiciliada na AD… a conta depósito conta Juros Intercalares nº ………, associada à conta de depósitos à ordem nº …………, cujo saldo em 02.06.2014 era de €30.037.20, em 20.02.2015 e 02.06.2015 76 era de €30.000.00. 222- Está domiciliada no AF… a conta depósito à ordem com o NIB: ……………………, aberta a 09.12.2010, que tem desde esta data como titulares o progenitor e a sua irmã AG…, cujo saldo em Maio de 2014 era de €5.555.93, em Fevereiro de 2015 era de €5.468,24 e em Maio de 2015 era de €5.154.03. 223- Está domiciliada na AD… a conta de depósitos Juros Intercalares nº ……….., associada à conta de depósitos à ordem nº ……….., cujo saldo em 19.08.2014 era de €53.748.61 e em 19.02.2015 era de €10.000.00. 224- Está domiciliada na AD… a conta de depósitos à ordem nº ……….., que tem como titulares o progenitor, a sua irmã AG… e o sei pai AH… (1º titular), cujo saldo em 02.06.2014 era de €14.346.40, em 20.02.2015 era de €8.159.57 e em 29.06.2015 tinha o saldo de €6.880.31. 225- Está domiciliada na AD… a conta de depósitos à ordem nº ……….., que tem como titular o progenitor, cujo saldo em 31.05.2014 era de €150.51, em 20.02.2015 era de €194.98 e em 29.06.2015 tinha o saldo de €15.3. 226- Está domiciliada na AD… a conta de depósitos à ordem completa nº ……….., que tem como titulares o progenitor, a sua irmã AG… e a sua mãe AI… (1º titular), cujo saldo negativo em 30.05.2014 era de €3.389.98, em 20.02.2015 era de €6.156,97 e em 29.06.2015 tinha o saldo de €4.605.53. 227- Está domiciliada no AJ… a conta de depósitos nº ……….., que tem como titular o progenitor, cujo saldo em 30.06.2014 era de €3.980.00 e em 05.04.2015 tinha o saldo de €3.916.80. 228- Está domiciliada no Banco AK… a conta depósito à ordem com o NIB: …………………., que tem como titular o R., cujo saldo global em Maio de 2014 era de €56.595.30, em Fevereiro de 2015 era de €52.542.96 e em Maio de 2015 era de €51.456.47. 229- Está domiciliada no Banco AL… a conta nº ….-…..-…., que tem como titular o R., cujo saldo em 2.06.2014 era de €7.544.11, em Fevereiro de 2015 era de €1.004.71 e em 04.06.15 era de €840.33.* C) Não se provaram quaisquer outros factos dos alegados pelas partes ou que resultassem do julgamento - para além ou em contrário dos elencados como provados - com relevo para a decisão. Em concreto, com relevo para a decisão não se provou que: a)- quer o Requerente, quer a sua irmã AG…, sempre deixaram, em lugares acessíveis ao menor, seja cigarros, seja isqueiros; b)- a Avó Paterna do menor deixa frequentemente objectos pequenos espalhados pela casa e chega a oferecer brinquedos ao menor com peças pequenas que, facilmente, podem ser engolidas, também nunca tendo feito qualquer esforço para tentar eliminar os riscos existentes numa casa para uma criança pequena até o menor ter caído várias vezes, tendo mesmo chegado a bater com a cabeça; c)- toda a família paterna se esquecia de facas na beira da mesa da cozinha; d)- em casa dos Pais do Requerente, é frequente deixarem-se comprimidos espalhados, em locais acessíveis ao menor; e)- por duas vezes, a irmã do Requerente (AG…), deixou metade de um comprimido, chamado Victan (benzodiazepina) na bancada da cozinha, onde o menor C…, por vezes, brinca com os carrinhos. f)- é frequente que o Requerente não percepcione os primeiros sintomas de que o menor está com um quadro alérgico, ou não percepcione quaisquer outros sintomas de doença do menor; g)- o C… foi obrigado a ficar, à mesa, no jantar quando estava doente, cansado, recusando comer e esfregando os olhos; h)- nesse dia, pelas 20H30, a Requerida tentou, de forma delicada, sensibilizar para o facto de o menor se dever deitar, não se mantendo à mesa, em face do evidente esforço em que estava; i)- tal foi mal recebido pelo Requerente e pela Avó Paterna do menor; j)- só trinta minutos mais tarde, é que a Requerida conseguiu que o menor se pudesse deitar e descansar. k)- a Requerida, está a fazer esforço para arranjar um trabalho em Portugal; l)- os progenitores fizeram planos para que, a curto prazo, a Mãe da Requerida, residente em Nova Iorque, viesse também morar em Portugal; m)- que o C… continua a chorar quando vai com o pai; n)- que o choro do C… era intenso e desesperado.* No que concerne ao recurso intercalar os factos a ter em conta são os que constam do relatório supra e que aqui se dão por reproduzidos.[2] III. O DIREITO 1. Recurso intercalar Começaremos a nossa apreciação pelo recurso intercalar, interposto pelo requerente, referente à decisão que julgou verificado o incidente de incumprimento do regime provisório que havia sido fixado nos autos. E quanto a este recurso importa, desde logo, corrigir o lapso de escrita constante do despacho recorrido no que tange à data em que os factos ocorreram. Efectivamente, certamente por lapso, o progenitor não foi, como aí se refere, buscar à escola o menor no passado dia 6 de Outubro, mas sim no dia 10 desse mesmo mês, realidade que corresponde àquilo que foi alegado pela progenitora no requerimento que apresentou e foi aceite pelo recorrente na sua resposta. Feita esta pequena correcção, a questão que se neste recurso se coloca é: a)- saber se, aquando da prática dos factos pelo progenitor, ainda estava actuante regime provisório da regulação das responsabilidades que havia sido fixado, ou se, pelo contrário, tal regime já havia caducado perante a prolação da sentença com data de 3 de Outubro de 2016. Na decisão recorrida propendeu-se para o entendimento de que, na busca da solução para essa questão, haveria que se considerar que estabelecendo o artigo 704.º, n.º 1 do Código de Processo Civil que a sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo, daí decorre o princípio geral no sentido de que a sentença, ainda que não transitada em julgado, ganha eficácia se ao recurso que a tenha por objecto for atribuído efeito meramente devolutivo. Estribado nesse fundamento, considerou que enquanto não for fixado efeito ao recurso, a sentença está em estado de latência, não produzindo efeitos e que, em virtude disso, continuava em vigor o regime provisório, nos termos do qual a residência da criança foi fixada junto da progenitora julgando, por isso, verificado o incumprimento, pelo progenitor, do regime provisório na vertente da residência da criança. Deste entendimento dissente o recorrente alegando, no essencial, que o regime provisório caducou com a prolação da sentença que ganhou eficácia no momento em que se considerou notificada aos interessados e que, regulando o exercício das responsabilidades parentais, decidiu que o menor passava a residir com o progenitor. Quid iuris? Como supra se referiu a questão que se coloca é saber, por um lado, o que acontece às medidas provisórias e cautelares quando é proferida sentença e, por outro, qual a eficácia de uma sentença proferida, num processo tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, no ínterim temporal que vai desde a sua notificação às partes até ao seu trânsito em julgado, ou por dela não ter sido interposto recurso de apelação, ou a ter sido, até ser proferido despacho a admiti-lo e a fixar-lhe o efeito. Como emerge dos autos, por sentença proferida em 03 de Outubro de 2016 foi regulado o exercício das responsabilidades parentais relativamente ao C…, decidindo a Mm.ª juiz do processo e que presidiu à audiência de discussão e julgamento, que a criança fica a residir com o progenitor, B…, o qual assumia a responsabilidade pela decisão das questões da vida corrente do menor. Esta sentença foi notificada aos progenitores, na pessoa dos seus ilustres mandatários, através de plataforma Citius, com data de elaboração e expedição de 06 de Outubro de 2016, presumindo-se, assim, notificada no dia 10 do mesmo mês. Através de requerimento apresentado nesse mesmo dia, a progenitora veio deduzir incidente de incumprimento do regime provisório, alegando que o progenitor foi buscar a criança à escola no dia 10 de Outubro. Pretensão a que o progenitor se opôs, admitindo ter, de facto, ido buscar o filho à escola no referido dia 10 de Outubro, por considerar que naquela data vigorava já a douta sentença que determinou que a criança ficava a residir consigo. Será que assim é? Sob a epígrafe “Decisões provisórias e cautelares”, dispõe o artigo 28.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível - RGPTC-(Lei 141/2015 de 08/09) que: -Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efectiva da decisão”. Como refere Tomé d’Almeida Ramião[3], “o n.º 1 do preceito permite ao tribunal dar resposta adequada e imediata, a título provisório, a questões que lhe são colocadas e que tem de conhecer a final, cujo conhecimento se lhe afigure conveniente, viabilizando a protecção e a defesa do superior interesse da criança, de modo a adequar a decisão à sua situação actual.” Refere ainda este autor[4] que “ao abrigo deste preceito legal, o tribunal pode fixar provisoriamente uma prestação de alimentos em benefício da criança e a cargo do respectivo progenitor, decidir da fixação da sua residência, do exercício das responsabilidades parentais, fixar um regime de visitas ao progenitor residente, entre outras, sem que isso afecte a decisão que vier a ser tomada a final.” Importa, porém, enfatizar que, como também refere aquele autor, a decisão proferida em qualquer estado da causa, mas antes da sentença, será sempre provisória e, atenta essa sua natureza, naturalmente, caduca quando for revogada, alterada ou proferida a decisão final. Aliás, não poderia ser de outro modo, pois que a decisão provisória visa dar resposta imediata a questões que terão de ser apreciadas a final, estando-lhe subjacente um juízo meramente perfunctório, transitório e temporário, proferido muitas vezes sem muitas das diligências probatórias que no caso cabiam. Pelo contrário, a decisão final tenderá a ser definitiva, regulando-se através dela o projecto de vida de uma criança (nomeadamente, com quem deve residir, quem exercerá as responsabilidades parentais relativamente a ela, como serão os seus convívios com o progenitor com quem não reside e qual o quantitativo alimentício que este deverá prestar-lhe com vista à satisfação das suas necessidades) sendo, por isso, proferida com base num juízo aprofundado só alcançável após a realização do julgamento e uma vez realizadas todas as diligências probatórias consideradas necessárias à concreta determinação da solução conforme ao superior interesse que se quer proteger e promover. Aliás, diga-se, quando o tribunal estabelece na sentença um regime diferente do fixado provisoriamente, será necessariamente porque entendeu que esse regime é aquele que melhor acautela o interesse daquela específica criança, daí que, o regime provisório que vigorou, além de se mostrar desnecessário após a prolação da sentença, passa a ser também desajustado, face à ponderação nela realizada sobre o interesse da criança e à solução aí encontrada para o proteger. A corroborar este entendimento de que, portanto, é o juiz de primeira instância quem se encontra melhor posicionado para definir o interesse da criança, atenta a proximidade que lhe está inerente, é que o legislador atribuiu, como regra, no artigo 32.º, n.º 4 do RGPTC, efeito meramente devolutivo ao recurso interposto da sentença proferida presumindo, assim, que a solução aí alcançada será, de facto, a mais consentânea com a protecção daquele interesse, e não outra, mais concretamente a provisória. Decorre, do exposto que a sentença proferida num processo tutelar cível e, em particular, num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, tem eficácia imediata independentemente do recurso, e do seu efeito, que dela venha a ser interposto, ou seja, antes do seu trânsito em julgado. Se assim não fosse e como bem obtempera o recorrente nas sua alegações recursivas, no limite, numa situação em que a residência da criança é provisoriamente estabelecida junto de um progenitor que, mais tarde, após o julgamento, se vem a constatar ser negligente nos cuidados que lhe presta ou, até, que lhe inflige maus-tratos físicos, decidindo-se por isso na sentença de regulação do exercício das responsabilidades parentais que essa criança residirá com o outro progenitor ou até com terceira pessoa, a adoptar-se o entendimento expresso no douto despacho recorrido, com sustentação no artigo 704.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, então essa criança, maltratada pelo progenitor com quem esteve a residir provisoriamente, continuava, contra o seu interesse, valorado e definido na sentença, a residir com aquele progenitor até que se esgotasse o prazo de recurso ou que o tribunal lhe fixasse efeito meramente devolutivo. Não pode ser. Nessa linha de raciocínio, então, sempre que o tribunal decida, a título provisório, relativamente a matérias que devam ser apreciadas a final, essa decisão não poderia ser logo concretizada, já que não se vê por que razão é que haverá que se distinguir uma decisão provisória de uma sentença tendencialmente definitiva, no sentido de a primeira ter eficácia imediata e a segunda não, certo como é que em ambas o tribunal procurou a solução mais conforme ao interesse da criança, mas foi na segunda que, logicamente, esse interesse foi ponderado de modo mais aprofundado e sustentado. Acresce que, o artigo 704.º, n.º 1, do CPCivil dispõe sobre os requisitos de exequibilidade das sentenças condenatórias, pois só estas são título executivo [cfr. artigo 703.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma], não se aplicando, por isso, às proferidas num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, nomeadamente no que respeita à residência da criança e regime de visitas, já que estas decisões, apesar de poderem ser cumpridas coercivamente, não são passíveis de um processo de execução, por se enquadrarem no âmbito das chamadas acções constitutivas, em que “perante o pedido de alteração das situações jurídicas das partes, o juiz, pela sentença, cria novas situações jurídicas entre elas, constituindo, impedindo, modificando ou extinguindo direitos e deveres que, embora fundados em situações jurídicas anteriores, só nascem com a própria sentença”.[5] Mas ainda que assim não se entenda, a circunstância de o citado artigo 704.º, n.º 1, estabelecer que a sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado não tem, com o devido respeito por opinião contrária, o sentido de esse efeito dever ser o fixado judicialmente no despacho de recebimento do recurso ficando, até então, a sentença num estado de latência como se refere na decisão recorrida. Efectivamente, pensamos, isso só será assim para a generalidade das acções mas não, atento o supra exposto, para as providências tutelares cíveis e mesmo para os processos de promoção e protecção de crianças em perigo-, quando o legislador não tenha estabelecido, como regra, determinado efeito para o recurso (v.g. por ter previsto que o recurso terá o efeito que o tribunal fixar) posto que, a tê-lo sido, será então ao efeito legalmente previsto que se deverá atender para se saber se uma determinada sentença tem, ou não, a chamada exequibilidade provisória. Destarte, caso a lei preveja que o recurso interposto da sentença tem efeito suspensivo, a mesma não produz efeitos imediatos, nomeadamente como título executivo, e só os adquire se o tribunal, podendo fazê-lo, lhe fixar efeito meramente devolutivo. No caso contrário, se a lei atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso, a sentença torna-se imediatamente eficaz e poderá ser executada, mas perderá essa eficácia, e deixará então de ser exequível, na hipótese de o tribunal fixar ao recurso dela interposto, nos casos em que tal lhe seja legalmente possível, efeito suspensivo. Como refere Lebre de Freitas[6]: “Esta exequibilidade da sentença só se produz, em regra, com o seu trânsito em julgado; mas não é assim - produz-se sem que a parte vencedora tenha de aguardar a decisão do tribunal superior - quando ao recurso é atribuído, pela lei ou pelo juiz (nos casos em que a lei o permite), efeito meramente devolutivo”, sendo que, como acima se referiu no artigo 32.º, n.º 4, do RGPTC, o legislador - na esteira, aliás, do que se verifica actualmente para a generalidade das acções cíveis estatuiu, como regra, para os recursos interpostos das providências aí previstas, o efeito meramente devolutivo, sendo o suspensivo, que pode casuisticamente ser fixado pelo tribunal, a solução excepcional. Diante do exposto, mesmo que se considere haver lugar à aplicação, nestas providências, do artigo 704.º, n.º 1, do Código de Processo Cível, sempre produziu a douta sentença efeitos imediatos, atenta a excepção prevista nessa norma para os casos em que o recurso tem efeito meramente devolutivo.* Aqui chegados, torna-se evidente que ao agir como agiu o progenitor fê-lo a coberto da decisão judicial proferida nos autos, razão pela qual se não pode falar de incumprimento do regime provisório que havia sido fixado, pois que nesse dia-10/010/2016-,data da presumível notificação daquela decisão às partes, o referido regime provisório já tinha caducado. Poder-se-á dizer que o comportamento do progenitor não terá sido o mais recomendável revelando ansiedade na concretização do decidido, pois que deveria ter esperado mais tempo para levar a efeito tal desiderato deixando, naturalmente, que o sentido decisório fosse assimilado e interiorizado quer pelo menor quer pela respectiva progenitora para que, de forma calma e serena, se operasse na vida de ambos a mudança que a decisão implicava. Não foi esse o caminho seguido pelo progenitor, todavia o que não se pode dizer é que se verificou a situação de incumprimento que a progenitora veio trazer aos autos não podendo, desta forma, subsistir a decisão recorrida.* Procedem, assim, as conclusões formuladas pelo recorrente e, com elas, o respectivo recurso intercalar.* 2. - Recursos principais 2.1- Recurso da progenitora Como supra se referiu a primeira questão colocada neste o recurso consiste em: a)- saber se a sentença padece da nulidade constante da alínea
3. c)do nº 1 do artigo 615.º do CPCivil. A recorrente arguindo a nulidade da sentença, sustenta que a mesma é nula por contradição entre a fundamentação e a decisão, pois que a Srª juiz não obstante considerar ser a mãe a cuidadora principal do menor e a quem ele está mais ligado acaba por entregar o menor ao pai. Vejamos se assim é. Nos termos do artigo 615.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, a sentença é nula, nomeadamente, quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível [alínea c)]. É pacífica a leitura da norma e do seu alcance, na doutrina e na jurisprudência. A nulidade em questão verifica-se quando a fundamentação da sentença aponta num certo sentido que é contraditório com o que vem a decidir-se e, enquanto vício de natureza processual, não se confunde com o erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide mal, ou porque decide contrariamente aos factos apurados ou contra lei que lhe impõe uma solução jurídica diferente. A propósito desta nulidade diz, Lebre de Freitas[7] “entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se”. No ensinamento do Prof. Alberto dos Reis[8] - ainda actual, apesar do tempo decorrido e das alterações legislativas que entretanto ocorreram, esta nulidade verifica-se “quando a sentença enferma de vício lógico que a compromete (…)”, quando “a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto”. A lei refere-se aqui “à contradição real entre os fundamentos e a decisão e não às hipóteses de contradição aparente, resultantes de simples erro material, seja na fundamentação, seja na decisão. (…) Nos casos abrangidos pelo artigo 668.º, 1,
4. c)[correspondendo, na redacção actual, ao artigo 615.º, 1, c)], há um vício real de raciocínio do julgador (e não um simples lapsus calami do autor da sentença): a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente”.[9] Evidentemente que, no caso em apreço se não verifica a apontada contradição entre os fundamentos constantes da decisão e a sua parte dispositiva. Na verdade, o tribunal recorrido o que fez foi ponderar e sopesar na fundamentação com quem dos progenitores o menor C… devia ficar a residir, tendo concluído que devia ser com o progenitor recorrido. Ora, a parte dispositiva da decisão recorrida está em consonância com a respectiva fundamentação não obstante as considerações aí tecidas a propósito da ligação afectiva do menor à mãe e dela ter sido a sua cuidadora principal. Como assim, não se vê onde exista a apontada contradição entre os fundamentos e a parte dispositiva da sentença. Poderemos, como noutro passo já se referiu, encontrarmo-nos perante o erro de julgamento mas não perante oposição geradora de nulidade. A nulidade por contradição intrínseca só ocorre quando a colisão se verificar entre os fundamentos e a parte decisória ou dispositiva da sentença. Nestes termos, temos de concluir não se verificar a nulidade da sentença com base no fundamento invocado pela recorrente.* Improcedem, desta forma, as conclusões 1ª e 2ª formuladas pela recorrente.* A segunda questão que no recurso vem colocada prende-se com: b)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto. Refere, neste segmento, a recorrente que foram erradamente dados como provados os factos constantes dos números 27, 34, 45, 47, 62, 122, 139, 174 da fundamentação (saliente-se, que o ponto 174 tem redacção idêntica ao ponto 139). Os referidos pontos têm, respectivamente, a seguinte redacção: 27- O grau académico obtido pela progenitora em Londres é reconhecido na Europa, inclusivamente em Portugal; 34- Os progenitores arrendaram um apartamento em Matosinhos, na Rua …., porque a Requerida não quis viver em Gondomar e escolheu esta localidade para residirem, por ser numa zona mais movimentada e urbana e junto ao mar; 45- Em Dezembro de 2013, o casal deixou de residir no apartamento situado na Rua …, em Matosinhos, devido ao facto de a casa apresentar algumas manchas de humidade/condensação que o Requerente julgava prejudicar a saúde do filho C…; 47- Decorridos poucos dias, por causa de alguns sinais de humidade que este imóvel também evidenciava, por o Requerente entender ser prejudiciais à saúde do filho, o casal regressou a casa dos pais do Requerente; 62- No entanto, quando se enfurece com algum comportamento do C…, a progenitora adopta atitudes como partir pratos ou fechar o C… às escuras na casa de banho durante alguns minutos, enquanto este grita, deixando-o nervoso e aterrado; 122- O progenitor é saudável; 139- Ambos os progenitores revelam capacidade para cuidar do menor e prestar-lhe os cuidados de que necessita. Mas qual a relevância jurídica dos pontos, 27, 34, 45, 47 e 122[10] (o ponto factual 122 só ganhava relevo significativo caso o estado de saúde do progenitor o inibisse de cuidar do menor) da fundamentação factual? A resposta é, como nos parece evidente, nenhuma. Na verdade, não se vê, em termos de subsunção jurídica, qual a relevância dos citados factos. Ora, atento o carácter instrumental da reapreciação da decisão da matéria de facto, no sentido de que visa sustentar uma certa solução para uma dada questão de direito, a inocuidade da aludida matéria de facto justifica que este tribunal indefira essa pretensão, em homenagem à proibição da prática no processo de actos inúteis (artigo 130º do CPCivil). Como refere Abrantes Geraldes,[11] “De acordo com as diversas circunstâncias, isto é, de acordo com o objecto do recurso (alegações e, eventualmente, contra-alegações) e com a concreta decisão recorrida, são múltiplos os resultados que pela Relação podem ser declarados quando incide especificamente sobre a matéria de facto. Sintetizando as mais correntes: (…)
5. n)Abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum com a solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados”. No mesmo sentido cfr. os Acórdãos da Relação de Coimbra de 24.4.2012, processo n.º 219/10.6T2VGS.C1, e da Relação de Guimarães de 10.09.2015, processo n.º 639/13.4TTBRG.G1.[12] Por esse motivo, abstemo-nos de reapreciar a decisão da matéria de facto relativamente aos factos em questão.* Quanto ao facto constante do ponto 62 diz a recorrente que foi erradamente dado como provado porque a testemunha que referiu esse facto – AE… - disse que o menor tinha feito xixi pelas pernas a baixo, mas acabou por reconhecer mais tarde que C… ainda usava fraldas durante o dia e durante a noite, razão pela qual teria sido impossível tal ter acontecido. Acontece que, o facto em causa também foi corroborado pela testemunha AI… - mãe do progenitor - que se referiu ao comportamento da progenitora decorrente do menor ter feito uma birra há hora da refeição. Aliás, diga-se, o que está descrito nesse ponto factual é a atitude da recorrente perante determinados comportamentos do menor e, para contrariar esse facto, não convoca aquela qualquer outro elemento probatório que, uma vez valorado, pudesse servir de contra-prova tornando assim o mesmo duvidoso e, por lógica implicância, não provado. Como assim, deve tal facto manter-se no rol dos factos provados.* No que tange à prova do facto 139 da fundamentação factual (o ponto 174 tem a mesma redacção) o tribunal recorrido discorreu do seguinte modo: “Assim, o Tribunal valorou o teor dos relatórios das perícias médicas realizadas aos progenitores, juntas a fs. 1963 e ss. e 1971 e ss. dos autos, nas quais o menor também esteve presente, e os esclarecimentos do perito que as elaborou, prestados em sede de audiência de julgamento, para prova das capacidades parentais e características de personalidade reveladas pelos progenitores, bem como ara prova da vinculação existente entre o C… e os progenitores. De salientar que das declarações prestadas por um e outro dos progenitores resultaram patentes as características de personalidade e capacidades parentais que lhes foram reconhecidas no apontado relatório e que resultaram dos esclarecimentos prestados pelo perito Dr. G…”. Portanto, o tribunal recorrido quanto às capacidades parentais de ambos os progenitores estribou a sua decisão, maioritariamente, nos relatórios periciais. Ora, não obstante a força pr