Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 103/13.1PAESP.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: JOSÉ CARRETO Descritores: ESTABELECIMENTO COMERCIAL INSOLVÊNCIA Nº do Documento: RP20140604103/13.1PAESP.P1 Data do Acordão: 06/04/2014 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: Estabelecimento comercial para efeitos de qualificação do crime de furto é todo o espaço delimitado e adequado ao exercício do comércio, que como tal esteve ou está licenciado, que como tal está ou esteve em laboração ainda que momentaneamente, se encontre encerrado e sem laboração em virtude de a empresa estar em processo de insolvência. Reclamações: Decisão Texto Integral: Rec nº103.13.1PAESP.P1 TRP 1ª Secção Criminal Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto No Proc. C.S. nº103.13.1PAESP do 1º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Espinho foram julgados os arguidos B…, e C… A assistente Massa Insolvente de D…, Lda. deduziu pedido de indemnização civil pedindo a condenação dos arguidos a pagarem-lhe a quantia global de 7.000 €, bem como os juros de mora desde o momento em que se verificou o ilícito até integral pagamento, em consequência dos danos materiais que os mesmos lhe causaram com a sua conduta, designadamente a subtracção de bens com o peso total de 400 Kg, no valor de 2.000 €, e a necessidade de substituir o portão das suas instalações, cuja reparação não é possível, com o custo aproximado de 5.000 €. Após julgamento, por sentença de 9/12/2013 foi proferida a seguinte: “Decisão Pelo exposto, julgo a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, em consequência:
(3)no cumprimento do dever de descoberta da verdade material, que lhe é imposto pelo normativo do art.º 340.º CPP, o tribunal podia e devia ter ido mais longe, e não o tendo feito ficaram por averiguar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa, determinando ou a alteração da qualificação jurídica ou da medida da pena ou de ambas (A. STJ de 99/06/02 Proc. n.º 288/99). Mas é necessário que esses factos possam ser averiguados pelo tribunal a quo através dos meios de prova disponíveis e que, vindo a ser provados, determinarão ou a alteração da qualificação jurídica ou da medida da pena ou de ambas (A. citado) A insuficiência pode revelar-se através de uma avaliação quantitativa ou qualitativa, mas quer numa perspectiva quer noutra, apresenta-se sempre como um minus em relação à totalidade, sem o qual não se consegue chegar ao todo. Daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art.° 127.°), que é insindicável em reexame da matéria de facto (Ac STJ, de 13/1/1993, AJ, 15-16, pág. 7; Ac STJ de 23/9/98, BMJ, 479º 252 ) Por isso tal vício, como se escreve no Ac. do STJ de 13/7/2005 “supõe que os factos provados não constituem suporte bastante para a decisão que foi tomada, quer porque não permite integrar todos os elementos materiais de um tipo de crime, quer porque deixem espaços não preenchidos relativamente a elementos essenciais à determinação da ilicitude, da culpa ou outros necessários para a fixação da medida da pena. A insuficiência significa, que seja também possível uma decisão diversa da que foi tomada; se não for o caso, os factos podem não ser bastantes para constituir a base da decisão que foi tomada, mas permitir suficientemente uma decisão alternativa, mesmo de non liquet em matéria de facto. Por fim, a insuficiência da matéria de facto tem de ser objectivamente avaliada perante as várias soluções possíveis e plausíveis dentro do objecto do processo, e não na perspectiva subjectiva decorrente da interpretação pessoal do interessado perante os factos provados e as provas produzidas que permitiram a decisão sobre a matéria de facto.” Ora o recorrente invoca tal vicio porque não se sabe qual o valor dos bens de que os arguidos se queriam apropriar nem o tribunal o indagou como devia e o resultado a que se chegou será não fruto da prova mas de meras conjecturas e a prova ser insuficiente. Como esta questão percorre todas as outras, importa desde já ficar expresso que consta da sentença como facto provado que: “4-Na parte exterior da porta do mencionado pavilhão virada a Nascente, espaço delimitado por um muro confinante com a via pública, estavam vários tubos e artigos em metal daquela empresa, aí colocados pelos arguidos, dispostos de forma a serem por eles carregados e posteriormente vendidos, com o peso total que não foi possível apurar em concreto, mas não inferior a 200 Kg e não superior a 400kg, com o valor global que não foi possível apurar em concreto, mas superior a 102 €.” E da fundamentação que: “A testemunha I… ainda logrou quantificar as peças metálicas que viu amontoadas no exterior do pavilhão, entre 200 a 400 Kg. Precisou, igualmente, que tais peças não aparentavam estar ali, ao ar livre, há muito tempo. Por conseguinte, em virtude de tais peças não se mostrarem oxidadas, o Tribunal convenceu-se, também por esta via, que as mesmas foram ali colocadas pelos arguidos, enquanto procediam à sua remoção dos concretos locais onde se encontravam originariamente instaladas. A testemunha E…, sócio e outrora gerente da sociedade supra identificada, entretanto declarada insolvente – como se extrai do teor do documento a fls. 61-67, do qual também consta o seu objecto social – evidenciou não ter presenciado os factos. Contudo, elucidou o Tribunal quanto ao preço de venda do quilo do ferro (0,20 € a 0,30 €), (…) e às dimensões e ao custo de substituição do portão (articulado, “de fole”) do pavilhão, do qual os arguidos estavam a retirar as barras de ferro. Relativamente ao valor global mínimo dos bens em apreço, o Tribunal atendeu à sua substancial quantidade e à utilidade normalmente associada aos mesmos, concluindo, com base nestes parâmetros, que aquele era seguramente superior a 102 €. Porém, nenhum meio de prova permitiu apurar, mesmo por aproximação, o concreto valor dos objectos em apreço.” e por aqui se vê a sem razão do recorrente quanto ao valor dos bens pois tudo foi ponderado e discutido em audiência, e é manifesto que não existe insuficiência da matéria de facto apontada, pois os factos foram apurados e são suficientes para decidir. Improcede por isso esta questão; Ligada a ela e confundindo-a invoca o arguido a insuficiência da prova, quanto ao valor, só que a invocada “ insuficiência da prova” para decidir, é irrelevante como fundamento da alteração da matéria de facto (cf.. Ac. STJ 9/12/98 BMJ 482, 68), porquanto se trata de uma questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art.° 127.°), e que é insindicável em reexame da matéria de facto (Ac STJ, de 13/1/1993, AJ, 15-16, pág. 7; Ac STJ de 23/9/98, BMJ, 479º 252), pelo que também quanto a esta invocação é manifesta a sua improcedência Invoca ainda o arguido recorrente o “erro notório na apreciação da prova” Este é aquele erro ostensivo, o erro que é de tal modo evidente que não possa passar despercebido ao comum dos observadores, “como facto de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório” Ac. STJ 6/4/94 CJ STJ II, 2, 186), ou “ não escapa à observação do homem de formação média” Ac. STJ 17/12/98 BMJ 472, 407, quando procede à leitura do acórdão ou “… quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta” (G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol., 3ª ed. 2009, pág. 336, ou ainda “… quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional ou lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida. Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis ...” (Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 740) No fundo, quando “…no texto e no contexto da decisão recorrida, …existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável…” Ac. STJ de 9/2/05 - Proc. 04P4721 www.dgsi.pt e essa “… incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da experiência comum” cf., também neste sentido, entre muitos outros, podem-se ver os Ac. do STJ de 13/10/99 CJ STJ III 184, e de 16/6/99 BMJ 488/262; ou ainda quando “…resulta que se deram como provados factos que para a generalidade dos cidadãos se apresente como evidente que não poderiam ter ocorrido ou são contraditados por documentos que façam prova plena e não tenham sido arguidos de falsos. Ou, no aspecto negativo, que nessas circunstâncias, tenham sido afastados factos que o não deviam ser. O toque característico do conceito consiste na evidência, na notoriedade do erro, facilmente captável por qualquer pessoa de média inteligência, sem necessidade de particular exame de raciocínio mental.”- Ac. STJ 22/3/2006 www.dgsi.pt/jstj Cons. Silva Flor. No essencial o recorrente aponta tal erro ora como erro notório na apreciação da prova porque entende que o tribunal apreciou mal a prova quanto ao valor dos bens e sendo assim não é a este erro que se está a referir face ao seu conteúdo. Mas o tribunal convém desde já frisar não apreciou mal os factos e a prova. Na verdade apurou que os bens já amontados com vista a serem deslocados tinham um peso entre 200 a 400 kg, e que o seu valor era de 0,20 a 0,30€ o quilo, e por isso ao atribuir o valor de 102,00 € fica aquém do valor porque podiam ser vendidos e isto só relativamente àqueles bens, sendo que os bens visados pelos arguidos, que foram surpreendidos em plena actividade, eram muitos mais, que não foram contabilizado mas em que temos a certeza da sua ocorrência pois não só estavam em plena actividade aquando da intervenção policial (nº5 dos factos provados), como estavam a “desmontar estruturas metálicas, começaram a desaparafusar barras de ferro de um portão e a cortar diversos tubos de canalização e outros materiais em ferro e alumínio.”, e assim o valor dos bens que pretendiam subtrair e de que visavam apoderar-se era muito superior àquele e que como objecto de apropriação podia e devia ser contabilizado. Ao não ser contabilizado apenas favoreceu o arguido, em obediência, certamente ao princípio in dubio pro reo ao fixar o valor mínimo adequado. E assim a invocada violação do princípio in dúbio pro reo, não existe (pois se alguma dúvida ocorreu o espirito do julgador foi resolvida a favor dos arguidos face ao “valor global mínimo dos bens em apreço “ considerado, o que está de acordo com os dados obtidos e as regra das experiência, pois atendeu “ à sua substancial quantidade e à utilidade normalmente associada aos mesmos, concluindo, com base nestes parâmetros, que aquele era seguramente superior a 102 € “ e como referimos sem contar com o valor dos bens de que pretendiam apoderar-se. Por isso cremos não faz sentido a invocação da violação do principio in dubio pro reo, pois “ … o principio in dubio pro reo é, … uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido” - Ac. R.P. 29/4/2009 proc. 89/06.9PAVCD.P1, e que se verificará quando o tribunal opta por decidir, na dúvida, contra o arguido – cf.. Ac STJ 19/11/97, BMJ, 471.º-115, e STJ 10/1/08 in www.dgsi.pt/jstj Proc. nº 07P4198 no qual se expressa que: “IV- Não haverá, na aplicação da regra processual da «livre apreciação da prova» (art. 127.º do CPP), que lançar mão, limitando-a, do princípio in dubio pro reo exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir – como aqui não conduziu – «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» – Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997. Até porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade» (idem, pág. 17): «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, pág. 13)». E, por isso, é que, «nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação, não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo...”. Ou ainda na fase recursiva: Ac. STJ 17/4/08 www.dgsi.pt/jstj proc. 08P823 rel. Juiz Conselheiro Pires da Graça “I- A violação do principio in dubio pro reo, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um principio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicada pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410ºnº2 do CPP, ou seja, quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar á conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente – de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido – pela prova em que assenta a convicção”. Ora em lado algum se demonstra que o tribunal na dúvida optou por decidir contra o arguido ou que o Tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e, apesar disso, escolheu a tese desfavorável ao arguido (Ac. do STJ de 27/5/1998, BMJ nº 477, 303), pelo que não se vislumbra a ocorrência de tal vício, pois que a dúvida que fundamenta tal desiderato tem de ser uma dúvida insanável: por não ter sido possível ultrapassar o estado de incerteza após aplicação de todo o empenho e diligência no esclarecimento dos factos; dúvida razoável: sendo uma dúvida séria, racional e argumentada; e dúvida objectivável: porque justificável perante terceiros excluindo as dúvidas arbitrárias ou as meras conjecturas ou suposições), e por isso inultrapassável fazendo funcionar aquele princípio, e essa dúvida não existe, nem se demonstra que devesse existir, pois os bens não só têm valor e este foi demonstrado unitariamente (preço por quilo) e o valor fixado está dentro dos parâmetros valorativos apurados. Improcede por isso esta questão. Questiona o arguido que se está perante um espaço fechado conexo com um estabelecimento comercial. Uma das circunstâncias imputadas ao arguido é ad al.
- f)do nº1 do artº 204. CP que se traduz na introdução ilegítima em estabelecimento comercial ou industrial ou espaço fechado. Resulta dos factos provados que estamos perante um recinto murado mas sem portão, no qual se encontra o estabelecimento comercial, no qual os arguidos se introduziram, por modo não apurado, de cujo interior estavam a retirar os bens amontoando-os no exterior, deste estabelecimento, consistindo um dos actos em desmontar barras de ferro de um dos portões do mesmo. Em face desses factos não existe espaço para dúvida de que estamos perante um estabelecimento comercial da empresa D…, Lda, que se encontrava em processo de insolvência. Apesar de não se encontrar em laboração por a empresa estar em processo de insolvência, não deixa o referido espaço de ser um estabelecimento comercial (cuja utilidade seria retomada após a liquidação da empresa ou o reinicio de laboração da mesma). Pensar de outro modo, que só é espaço comercial o que esta em laboração seria legitimar o vandalismo, ou considerar paralelamente que uma casa habitação, na qual não mora de momento ninguém não é casa de habitação. Assim estabelecimento comercial é todo o espaço delimitado e adequado ao exercício do comercio e que como tal esteve ou está licenciado e como tal está ou esteve em laboração ainda que momentaneamente se encontre encerrado. De todo o modo sempre o estabelecimento teria de ser considerado espaço fechado, pois o era, e apenas o recinto exterior se encontrava “ livremente“ acessível por desprovido de portões nas aberturas existentes no muro que as delimita. Improcede por esta vista esta questão e bem assim as supra analisadas. Questiona o arguido a medida da pena Para tanto alega que é excessiva, não tendo ponderado que o dolo não é intenso, houve pouca vontade para praticar o acto, não existiram consequências da sua conduta, e a culpa diminuta, está social e familiarmente inserido, confessou os factos, e devia ser encontrada para ele uma pena de substituição. Consta da sentença recorrida: “… atendendo a que os arguidos somente responderão pela prática deste crime patrimonial na forma tentada, importa convocar para a determinação da pena concreta a aplicar-lhes o artigo 23.º, nº2, do Código Penal, segundo o qual: “A tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado especialmente atenuada”. Conjugando as regras da atenuação especial, consagradas no artigo 73.º, nº1, als.
- a)a d), a pena abstracta especialmente atenuada aplicável fixa-se em 1 mês a 3 anos e 4 meses de prisão ou em 10 a 400 dias de multa. Em observância do disposto no artigo 70.º do Código Penal, (…) … decide-se optar pela aplicação ao arguido C… de uma pena de prisão, pois a pena (principal) de multa não satisfará, de forma adequada e suficiente, as finalidades preventivas, consagradas no artigo 40.º, nº1, do CP. Com efeito, este arguido já praticou: em 2005, um crime de roubo qualificado; em 2007, um crime de condução sem habilitação legal; e, em 2009, um crime de furto (factos provados sob o nº26). Este comportamento do arguido leva o tribunal a concluir, por um lado, que o mesmo ainda não adequou definitivamente a sua conduta à ordem jurídica vigente e, por outro lado, que as anteriores penas não privativas da liberdade em que foi condenado não foram suficientes para o demover da prática de ilícitos penais e, em particular, deste tipo de crime. A pena de prisão é, pois, a única que poderá prevenir o cometimento de crimes pelo arguido C…. Aplicando os critérios fixados no artigo 71.º, nº1, conjugado com o artigo 40.º, nº1, do Código Penal, as penas concretas serão determinadas de modo a promover a tutela do bem jurídico violado, em ordem à estabilização da expectativa comunitária na validade da norma violada (prevenção geral positiva ou de integração), sem que o seu quantum ultrapasse a medida da culpa de cada um dos arguidos, pois esta, não sendo fundamento da pena, é seu pressuposto e limite inultrapassável (artigos 29.º e 40.º, nº2, do CP), em nome do respeito pela dignidade humana, consagrado no artigo 1.º da CRP. Serão igualmente ponderadas as exigências de prevenção especial que o caso demanda. A este propósito, é de referir que as exigências de prevenção geral positiva que se fazem sentir no presente caso não sobrelevam aquelas que se observam na generalidade deste tipo de furtos. Tais situações não deixam, porém, de constituir uma importante fonte de alarme social, porquanto lhes está associado um sentimento generalizado de insegurança no que toca à preservação do património privado perante o ataque de terceiros. Relativamente ao arguido …, a necessidade de prevenção especial positiva ou de ressocialização … quanto ao arguido C… , …apresenta-se com alguma acuidade, pois, à data dos factos, tinha sido condenado por decisões transitadas em julgado em 2008 e 2011, pelo cometimento de um crime de roubo qualificado e um crime de furto, respectivamente (cf. factos provados sob o nº26 als.
- b)e c)), o que significa que as respectivas penas não o demoveram da prática deste tipo de crime. É necessário ponderar, em consonância com o disposto no artigo 71.º, nº2, do CP, as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime em apreço, depõem a favor ou contra os arguidos. Assim, depõe contra … os arguidos: a ilicitude mediana dos factos, tendo em conta que se preparavam para subtrair entre 200 a 400 Kg de objectos metálicos (cf. artigo 71.º, nº2, al. a), do Código Penal); e o dolo intenso com que agiram, pois actuou com dolo directo (cf. artigo 71.º, nº2, al. b), do Código Penal). A favor dos arguidos depõe o facto de se encontrarem familiarmente integrados (factos provados sob os nºs 16 e 23) – cf. artigo 71.º, nº2, al. d), do Código Penal. Tudo ponderado, julgo justo, adequado e necessário aplicar, pelo crime cometido:
- a)(…)
- b)ao arguido C…: a pena de 1 ano de prisão. (…)* Embora se tenha escolhido a pena de prisão por se entender que a mesma é mais adequada ou conveniente para a realização das finalidades preventivas, tal não significa que a efectiva privação da liberdade seja necessária à realização desses mesmos fins, sendo que o legislador prevê penas de substituição para estes casos (cf. Anabela M. Rodrigues, «Pena de prisão substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2001, nº11, Coimbra, p. 664). O artigo 43.º, nº1, do CP preceitua: “A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47.º”. Ora, ponderando o passado criminal do arguido C…, conclui-se que o mesmo não é sensível a sanções de natureza pecuniária, afastando-se, por esta via, a aplicação da multa como pena de substituição. As restantes penas aplicáveis ao caso, nomeadamente a suspensão da execução da pena de prisão (cf. artigo 50.º do CP) e a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (cf. artigo 58.º do CP), também não se mostram adequadas ao caso concreto, pois o referido arguido, tendo sido condenado em datas anteriores à dos factos em análise em duas penas de prisão suspensas na sua execução por determinado período de tempo, o mesmo não se coibiu de cometer este crime em pleno decurso da sua última pena de substituição (cf. facto provado sob o nº26, als.
- b)e c)). Por conseguinte, conclui-se não ser possível, por via da suspensão da execução da pena de prisão – mesmo subordinada a deveres, regras de conduta ou regime de prova – ou através de outra pena não privativa da liberdade (como a prisão por dias livres ou o regime de semidetenção – artigos 45.º e 46.º do Código Penal), alcançar o almejado efeito ressocializador do arguido, que persiste em delinquir, assim revelando notória indiferença e insensibilidade às consequências penais dos seus comportamentos delituosos. Por todo o exposto, consideramos que a execução da prisão é necessária para prevenir o cometimento de futuros crimes pelo arguido C….” Como se vê e bem, o tribunal ponderou todos os factores essenciais para a determinação da pena em relação a este arguido e valorou-os adequadamente, pois ao contrário do alegado o dolo é intenso e exige uma acção determinada, como o foi de entrar e permanecer no local e actuar como se dono fosse dos bens, desmanchando-os, e não é o facto de o recinto não ter portão que leva a uma pouca vontade de praticar o facto, bem como a ilicitude. Os factos e o modo como foram praticados demonstram é um grande à vontade na sua realização, confiante na sua impunidade, e uma grande vontade na resolução criminosa de se apoderar do que sabe não lhe pertencer; a sua integração familiar foi ponderada, e se ali não se refere à confissão ela na realidade não existiu na sua integralidade, mas apenas nos factos objectivados (como se vê da fundamentação da sentença que corroborou os factos indicados pelo coarguido) e que no caso não assume relevo pois foram surpreendidos em flagrante pela PSP, e quanto à ausência de apropriação dos bens, esse é o resultado de se tratar de um furto na forma tentada (caso contrario seria consumado) com efeito na medida da pena abstracta o que foi ponderado. Assim tendo presente a doutrina e a jurisprudência, que comungam essencialmente dos mesmos critérios, quanto à medida da pena, de que se expressa o Ac. do STJ (Ac. 17/4/2008 in www.dgsi.pt/jstj ): “A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena mas não seu fundamento. Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo. O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação. O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa. O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cf. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.). A medida da prevenção, que não podem em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa. Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, pois, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função de exigências de prevenção, limitadas pela culpa do agente. “ a pena aplicada ao arguido recorrente, dentro da margem de discricionariedade atribuída ao juiz, mostra-se fixada de acordo com os critérios legais e os factos pelo que é de manter. No que há sua substituição ou não, respeita, essa possibilidade foi ponderada e excluída, e afigura-se-nos que bem. Na verdade o arguido, não é um mero delinquente pluriocasional, antes os seus antecedentes denotam o inverso e as suas condenações confirmam-no, pois esta é a terceira condenação por crimes contra o património (e quarta em geral), sendo o primeiro de roubo, no que foi punido com pena de 1 ano e seis meses, enquanto jovem, e suspensa na sua execução, que não impediu o crime de furto a seguir, cuja condenação importou em 2 anos e 6 meses e suspensa na sua execução de novo com inicio em 20/10/2011, e no decurso dessa suspensão praticou os factos em apreço, denotando que a ameaça da pena e a advertência nela inserta, não demoveram o arguido a prosseguir no caminho que encetara, e não cumpriu o seu efeito: evitar novos crimes e logo " prevenir a reincidência” e desse modo proteger os bens jurídicos e reinserir o arguido tornando-o útil e como ele mesmo refere “ dissuadi-lo da prática de novos crimes” Se nem a ameaça da prisão a que foi submetido duas vezes teve essa capacidade, não é possível emitir um juízo de prognose favorável à não execução da pena pois já vemos que não surtiu efeito, nem vemos como outra pena substitutiva o possa ter, pois se a maior ameaça ( a prisão) não o fez. Não é o tribunal que tem de encontrar uma pena substitutiva da prisão para o arguido, ele é que tem de a merecer, por apesar do crime, essa pena ser suficiente, face à sua vontade e propósito de emenda, para evitar que não cometa novos crimes. Esse juízo não é possível de emitir. Após a sentença, o arguido veio pedir a execução da pena no regime de permanência na habitação. Tal requerimento levantaria por si só diversos problemas, a começar desde logo se não deveria ser considerado como uma renúncia ao recurso, através da aceitação expressa e implícita da condenação e da pena aplicada (sem cuidar da possibilidade ou legalidade de tal pedido). Beneficiando o arguido, admitindo o recurso, a possibilidade de aplicação de um tal regime na sentença não era possível porque dependia do sem consentimento o que nunca foi prestado, e ao fazer aquele requerimento como que prestaria esse sentimento. Todavia em acto posterior – o recurso – o arguido nunca se manifesta sobre a possibilidade de aplicação de um tal regime, limitando-se à pretensão na condenação no crime de furto simples e na alteração da pena. Vistos os factos e as condenações do arguido e o seu modo de vida e ausência de trabalho e que os factos decorreram durante o período de suspensão da execução da pena de prisão por factos de idêntica natureza, e que já foi a segunda pena suspensa, que não surtiu efeitos preventivos não vemos que a execução da pena em regime de permanência na habitação realize de forma adequada as finalidades da punição: de protecção de bens jurídicos e de reinserção do arguido na sociedade e o leve a evitar a prática de novos crimes. Não deve por isso ser aplicada ao arguido uma pena de substituição da prisão. Improcede, assim esta questão, e dada a ausência de outras questões suscitadas ou de que cumpra conhecer improcede o recurso.+ Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide: - Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido C… e em consequência confirma a sentença recorrida; Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 4 Uc e nas demais custas. Notifique. Dn+ Porto, 4/6/2014 José Carreto Paula Guerreiro