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Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 4929/17.9T9PRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: ÉLIA SÃO PEDRO Descritores: PERDA DE VANTAGENS Nº do Documento: RP201907104929/17.9T9PRT.P1 Data do Acordão: 07/10/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO (LIVRO DE REGISTOS Nº 33/2019, FLS 72-79) Área Temática: . Sumário: A finalidade do regime de parda de vantagens não é a de permitir alcançar um desnecessário e inútil terceiro título executivo. Reclamações: Decisão Texto Integral: Recurso Penal 4929/17.9T9PRT.P1 Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

  1. Relatório O Ministério Público junto do Juízo Local Criminal do Porto, não se conformando com teor da sentença proferida nos autos acima referenciados, na parte em que decidiu não declarar a perda de vantagem patrimonial, nos termos do art. 111º, n.ºs 2, 3 e 4 do Código Penal, recorreu para este Tribunal da Relação do Porto, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição): “1 - O Ministério Público, nos termos do disposto no art. 111º, nºs 2, 3 e 4, do Código Penal, em sede de acusação, promoveu, sem prejuízo dos direitos do lesado, a declaração da perda das vantagens obtidas pelo agente que praticou o facto ilícito típico, quantificando essa vantagem. 2 - O tribunal a quo proferiu decisão condenatória optando, no entanto, por não declarar a perda da vantagem patrimonial, uma vez que foi deduzido pedido de indemnização civil, julgado procedente. 3 – Sucede que a apresentação e procedência do pedido de indemnização civil não impõem qualquer limite ao confisco das vantagens decorrente da prática de um facto ilícito típico. 4 – A perda da vantagem deverá ser sempre declarada, ela é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção do perigo da prática de novos crimes, imposta pelo ius puniendi do Estado, e visa impor uma ordenação dos bens adequada ao direito, restituindo a situação patrimonial do arguido às circunstâncias existentes em momento anterior ao da prática do facto antijurídico. 5 - Questão diversa é a que se prende, a posteriori, com a efectivação do ressarcimento do ofendido/lesado. Caso se declare perdida a vantagem do crime e paralelamente tenha havido vítima prejudicada pela prática do mesmo, a declaração de perda não terá eficácia prática se existir uma equivalência entre aquilo que vier a ser declarado perdido a favor do Estado, e aquilo que vier a reverter para a vítima do crime, através do pedido de indemnização apresentado, daí que os direitos da vítima sempre estejam salvaguardados. 6 – A declaração de perda das vantagens do crime nunca prejudica o direito indemnizatório do lesado/demandante, nem obriga o arguido ao pagamento sucessivo da mesma quantia. 7 - Donde, ao contrário do sustentado pelo tribunal recorrido na decisão em crise, não há qualquer conflito entre o instituto do confisco da vantagem do crime e os direitos patrimoniais do lesado, ou os direitos do próprio condenado. 8 – Atento o que precede, deveria ter sido declarada a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial decorrente da prática do facto ilícito típico, quantificada na acusação, sem prejuízo da satisfação dos interesses do lesado/demandante e de eventuais terceiros de boa-fé. 9 - Ao proferir decisão de sentido inverso, violou a douta decisão em crise o disposto no art. 111, nºs 2, 3 e 4, e 130º, nº 2, do Código Penal.” A sociedade arguida respondeu ao recurso pugnando pela sua improcedência, sublinhando além do mais que, no presente processo, a quantia que o MP pretende ver declarada perdida a favor do Estado era devida ao Instituto da Segurança Social, I.P, o qual formulou pedido de indemnização civil, peticionando o pagamento do montante global de € 8.422,45, pedido esse que foi julgado procedente. Nessa medida, por haver sido determinada a restituição ao ofendido das quantias monetárias que consubstanciavam o benefício patrimonial obtido, foi julgado improcedente o pedido de declaração a favor do Estado do valor de €6.62.
  2. Nesta Relação o Ex.º Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. Deu-se cumprimento ao disposto no art. 417º, 2 do CPP. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
  3. Fundamentação 2.
  4. Matéria de facto A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto: “(…) 1.Factos provados Da acusação e do pedido de indemnização civil: 1.A sociedade B…, Lda é uma sociedade por quotas, com sede na Rua …, no Porto, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto com o NIPC ……… e o seu objecto social é o “comércio de automóveis ”, a que corresponde o CAE …..-..;
  5. O arguido C…, desde pelo menos 19-04-2005 e até à data da declaração da sua insolvência (06/08/2013), sempre geriu a sociedade B…-Lda, tomando decisões sobre os destinos da mesma, efectuando compras de matéria prima, pagando a fornecedores, pagando as quotizações e impostos, organizando e fornecendo documentos de contabilidade, contratando e dispensando trabalhadores, dando ordens aos mesmos e pagando os seus salários; 3.Para prossecução das tarefas que se enquadram dentro do seu objecto social, a primeira arguida, por intermédio do segundo, contratou diversos trabalhadores que exerciam a respectiva actividade sempre sob as ordens e instruções que lhes eram dadas por C…, segundo arguido;
  6. Como contrapartida da actividade exercida, o segundo arguido agindo sempre no interesse da sociedade arguida, nos períodos que a seguir se indicam, pagou àqueles trabalhadores uma remuneração mensal a título de trabalho dependente, procedendo ao desconto e à retenção de uma percentagem de 10% e de 11% nos salários pagos, respectivamente, aos trabalhadores e aos membros dos órgãos estatutários, correspondente às quotizações devidas por essas mesmos trabalhadores à Segurança Social;
  7. Acontece que, a partir do mês de Setembro de 2011 e até Outubro de 2012 e entre os meses de Abril de 2013 a Julho de 2013 o segundo arguido enquanto gerente de facto da segunda arguida, decidiu deixar de entregar à Segurança Social os montantes pecuniários que deduziu e reteve nos salários pagos quer aos trabalhadores, quer aos órgãos estatutários da sociedade arguida, conforme ilustra o quadro que segue:
  8. Entre o mês de Setembro de 2011 a Outubro de 2012 e Abril de 2013 a Julho de 2013, o arguido C… actuando em nome da arguida B…, Lda, aplicou aos salários pagos as taxas em vigor para os diversos regimes e não entregou à Segurança Social as quantias retidas nos salários pagos que perfazem o montante global de € 6.632,40 (seis mil seiscentos e trinta e dois euros e quarenta cêntimos);
  9. O arguido C… por si e na qualidade de gerente de facto da arguida sociedade agiu sempre com base no propósito de não entregar as contribuições efectivamente deduzidas nas remunerações pagas aos trabalhadores e gerência da sociedade arguida, sendo certo que essas contribuições deveriam ter sido entregues na Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam;
  10. O arguido não entregou tais quantias à Segurança Social nem nesse prazo legal, nem nos 90 dias subsequentes a tal prazo;
  11. Em 13 de Outubro de 2017, arguido C… foi notificado, por si e em representação da sociedade arguida para, querendo, proceder ao pagamento das cotizações retidas e não pagas, acrescidas dos juros de mora legais, tal como prevê o artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, não tendo porém saldado a dívida em tal prazo;
  12. Assim procedendo, o arguido por si e em representação da arguida sociedade, logrou integrar as quantias acima discriminadas no património da dita sociedade, não obstante saber que essas quantias não lhes pertenciam e que eram obrigados a entregá-las à Segurança Social;
  13. Não se absteve de agir da forma descrita, com o propósito concretizado de fazer seus aqueles montantes e de os usar em benefício da arguida sociedade, o que quis e fez;
  14. O arguido C… agiu livre, voluntária e conscientemente, sempre em representação da primeira arguida e no seu interesse, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Mais se provou que:
  15. O arguido agiu renovando os seus propósitos conforme os interesses da sociedade que administrava, e actuou aproveitando-se do facto de tere verificado, após os primeiros supra referidos comportamentos, que a Segurança Social não havia desencadeado, logo a seguir, procedimentos com vista à fiscalização e cobrança das quantias retidas e não entregues;
  16. Do certificado do registo criminal do arguido pessoa singular e da sociedade nada consta;
  17. Por sentença de 06/08/2013, já transitada em julgado, e proferida no âmbito do processo nº 971/13.7 TYVNG, do Juiz 1 do Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia, foi declarada a insolência da sociedade arguida;
  18. O arguido C… apresenta como única e principal experiência profissional a de vendedor de automóveis, tendo-se chegado a estabelecer por conta própria, orgulhando-se dos bons resultados que conseguiu com a sua actividade. Contudo a partir da crise que se instalou nos mercados nos anos 2010-2011, viu inverter-se a situação, com quebra significativa do volume de negócio. Em 2013 a empresa que explorava “B…, Lda.”, foi declarada insolvente;
  19. Nesta conjuntura, e face à incapacidade de efectuar o pagamento da amortização do empréstimo bancário referente à habitação, em 2016 o cônjuge requereu a insolvência pessoal, tendo o arguido informado que ainda tentou assegurar a amortização, sem sucesso;
  20. Presentemente o arguido subsiste de trabalho que presta em regime informal como vendedor de automóveis, auferindo uma comissão, cujo montante varia consoante o volume de negócios que efectua, mas que ronda os € 1.000,00;
  21. Auto avalia-se e projecta junto das fontes contactadas como indivíduo com elevadas competências para a actividade de vendedor de automóveis, com facilidade ao nível do relacionamento interpessoal e que se revela dedicado à família e aos amigos;
  22. Apresenta dificuldade em ajustar as reais condições económicas ao estilo devida.
  23. Factos não provados Não há factos não provados com relevância para a decisão da causa. Convicção do Tribunal (…)” 2.
  24. Matéria de direito O presente recurso tem como objecto a sentença que, além de ter condenado os arguidos C… e “B…, Lda.” pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 107º, 1 e 2 e 105º 2 e 4 do RGIT, em conjugação com os artigos 26º, 30º, 2 e 79º do C. Penal e no pagamento ao demandante “Instituto da Segurança Social, IP”, do montante global de € 8.422,45 (sendo € 6.632,40 correspondentes às contribuições devidas à Segurança Social, acrescida da quantia de €1.790,05 de juros vencidos e dos juros vincendos), julgou improcedente o pedido de declaração de perda a favor do Estado do valor de €6.632,40, requerida pelo Ministério Púbico em sede de acusação. Com efeito, o MP/recorrente insurge-se contra o segmento da decisão recorrida que apreciou o pedido de perda de vantagens, nos seguintes termos: “(…)
  25. Da Perda de Vantagens Patrimoniais nos termos do artigo 111º, n.º 2, 3 e 4 do Código Penal. O Digno Ministério Público veio requerer a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 111º, n.º 2, e 4 do Código Penal, no valor de € 6.632,40, quantia que era devida ao Instituto da Segurança Social, I.P. e de que ficou desapossado pelo cometido pelos arguidos de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo artigo 107º, nº 1 e 2, com referência ao artigo 105º, nº 1, 4 e 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei nº 15/2001 de 5 de Junho. Estabelece o artigo 111º do Código Penal nos segmentos que importam: “1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado. 2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa-fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie. 3 - O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico. 4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor”. Seguindo de perto o Ac. do STJ de 03-10-2002, disponível em www.dgsi.pt, “a essência ou a significação político - criminal do que no artigo 111º, do Código Penal se estipula (particularizando, de algum modo, a filosofia que, no geral, informa a regulamentação da perda de instrumentos, produtos e vantagens, inserto no Capítulo VIII DO Título III – Das consequências Jurídicas do facto), alcança-se a partir de uma tonalidade ampla a conferir ao termo “vantagem” (encarada esta ao lado dos objectos, instrumentos, produtos e direitos relacionados com o ilícito praticado ou deste oriundos) ou seja numa perspectiva abrangente, quer da recompensa dada ou prometida ao agente delitivo, quer de todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime (facto ilícito) em que, através dele ou por via dele, haja sido conseguido. E a alguma distinção (ou, melhor dizendo, a diferenciação em capítulo daqueles que rege o destino do ilicitamente obtido) apercebível no confronto entre o regime de perda (a favor do Estado) relativo a objectos, instrumentos e produtos, por um lado e o regime de perda de vantagens (ainda a favor do Estado) por outro, encontra plausível justificação, mesmo que sob a égide de um escopo, no fundo, comum; a legitimar a perda dos objectos, instrumentos e produtos do crime acha-se, em primeira linha, a sua perigosidade (e decorrente adequação) imediata ou potencial para a prática de crimes, ao passo que a perda de vantagens assenta, primacialmente, num desiderato ditado, não só por razões de prevenção geral da criminalidade ou da conveniência da criminalidade ou da conveniência de uma acrescida censura ao desvalor das condutas desenvolvidas mas, sobretudo, pela necessidade de se estabelecer uma efectiva (normativamente efectiva) objectividade à ideia tradicional (porém sempre actual e perdurável) de que se o crime não compensa, importa que se obste e é fundamental que se impeça que, na prática, compense ou possa compensar. “Sendo certo que nenhuma disposição legal retira propriamente imperatividade à perda a favor do Estado, prevista na primeira parte do seu n.º 2 do artigo 111º, do Código Penal e sendo igualmente certo que tal imperatividade pode ser condicionada na sua abrangência pelos “direitos do ofendido”, parecerá que a tutela desses direitos terá forçosamente de derivar (ou de depender, em termos de efectivação prática) de uma comprova (inequívoca e prévia) de que o agente do crime (e demandado cível) não satisfará de “ motu próprio” ou não se encontrará em condições de satisfazer a reparação a que, por decisão judicial, ficou adstrito. O que, no fim de contas, se reconduz - certo sendo que o Estado apenas deixará de dispor integralmente do que tiver revertido a seu favor nos precisos termos em que esse acervo deva ser indispensável a cobrir o dano sofrido pelo lesado e importando, ainda, que a reversão das vantagens para o mesmo lesado deva pautar-se por uma exacta correspondência ao valor do prejuízo por aquele suportado (e a que tenha ficado com direito) – por um lado, à verificação de que o autor de facto ilícito não reparará o prejuízo que causou (reparação a que foi condenado) e ao apuramento, por outro, do valor real daquilo que haja de consubstanciar a matéria patrimonial sobre que vai incidir o direito à reparação”. Escrevem João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues, em texto publicado em Abril de 2015 na Revista Julgar On Line, que: “A vantagem patrimonial obtida pelo autor de um crime de furto corresponde, inversamente, ao prejuízo patrimonial da vítima, colocando – como já referimos – o problema da articulação prática entre o confisco das vantagens do crime e o eventual pedido de indemnização civil. Quando os bens que consubstanciam o benefício patrimonial obtido forem restituídos ao lesado (v.g. o automóvel subtraído), no decurso do processo ou na decisão final, o confisco previsto no artigo 111.º do Código Penal apenas operará se a vantagem for superior àqueles (v.g. o valor da sua utilização no período em que esteve na posse do arguido) ou o ofendido, por um qualquer motivo válido, não aceitar a restituição. O Estado não pode confiscar os bens do lesado, devendo limitar-se a restituí-los ao seu legítimo proprietário (art. 186.º, n.º 1, do CPP), assim anulando a vantagem obtida. Voltar a confiscá-la (restituição mais perda) seria uma verdadeira violação do ne bis in idem. Aliás, em bom rigor, como já não há vantagem, também não há nenhum conflito prático entre o confisco e um eventual pedido de indemnização civil (v.g. para recuperar os danos causados com a má utilização da viatura), cujas regras também são, igualmente, desnecessárias, porque se trata de restituir «o seu a seu dono» (suum cuique tribuere). Voltando ao caso em apreço verifica-se que o arguido apoderou-se, em representação da sociedade arguida da quantia que era devida ao Instituto da Segurança Social, I.P. e de que este ficou desapossado, pelo cometimento pelo arguido de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada. O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P. veio deduzir pedido de indemnização civil contra os arguidos, peticionando a condenação dos demandados a pagar-lhe as quantias em causa, acrescida dos respectivos juros. Tal pedido foi julgado totalmente procedente. Ou seja, já foi determinada a restituição ao ofendido das quantias monetárias que consubstanciam o benefício patrimonial obtido, pelo que terá que improceder o pedido de declaração a favor do Estado do valor € 6.632,40, nos termos do disposto no artigo 111º do Código Penal. (…)” A questão suscitada não é nova, como resulta desde logo da decisão recorrida e do respectivo recurso. No processo n.º 1325/17.1T9PRD.P1 – em que foi relatora por vencimento a relatora deste recurso - foi apreciada exaustivamente a questão, nos seguintes termos: “(…) 2.2.
  26. As teses em confronto. No recurso para esta Relação, impugnando unicamente o segmento da sentença que indeferiu a requerida perda de vantagem patrimonial, o MP/recorrente cita, a propósito, um acórdão desta Relação que apreciou questão similar e decidiu no sentido de ser possível declarar a perda de vantagem patrimonial traduzida no equivalente ao valor do imposto não pago. No projecto de acórdão que não logrou vencimento, foi também citada jurisprudência e doutrina no sentido da posição sustentada pelo MP. O Ex.º Procurador-geral Adjunto nesta Relação transcreveu mesmo um longo parecer onde essa posição foi também defendida e onde, em suma, se concluiu: “(…)

(1)A pendência de mecanismos fiscais de recuperação das vantagens da prática do crime de abuso de confiança fiscal não impede que na sentença seja declarado o perdimento do valor dessas mesmas vantagens, assim fazendo ver à comunidade que o crime não compensa;
(2)O valor declarativo dessa sentença não deve ser confundido com a possibilidade da sua execução futura;
(3)Para efeitos de prevenção geral e prevenção especial a sentença deverá – sem prejuízo dos direitos de terceiro, declarar a perda das vantagens decorrentes da prática do crime, assim demonstrando que ele não compensa. (…)” Paralelamente a esta posição, existe uma outra corrente jurisprudencial de que destacamos o Acórdão desta Relação, proferido no processo n.º 729/17.4IDPRT.P1, onde se sustenta, em suma, “(…) não ser possível, no crime de abuso de confiança fiscal, pelas razões que deixamos expressas, fazer equivaler, sem mais, vantagem resultante da prática do crime ao valor do imposto não entregue na administração tributária. Quando prova existir de que o não pagamento do imposto gerou vantagens (lucros, benefícios, compensações) e apurado que esteja o valor dessas vantagens, ele será declarado perdido a favor do Estado, a não ser que (esse valor) tenha de ser atenuado equitativamente para que essa solução não redunde numa solução injusta ou demasiado severa”. 2.2.4. Análise dos fundamentos do recurso. Expostas, em termos sintéticos, as posições jurisprudenciais em confronto sobre a questão, vejamos qual a melhor solução a seguir. Antes de mais, importa no entanto sublinhar um lapso ocorrido na última conclusão do recurso do MP. Na verdade, refere-se ali a quantia de € 261.796,46 como sendo a vantagem patrimonial obtida com a prática do crime em questão, quando tal valor é apenas de € 4.976,59 (quantia não entregue à Segurança Social). Devemos ainda referir que apreciaremos o presente recurso tendo em atenção a norma jurídica aplicada (hoje revogada), isto é, o art. 111º do C. Penal. Com efeito, o regime actualmente em vigor não é mais favorável ao arguido e, nessa medida, deve ser aplicado o regime vigente na data da prática dos factos. Relativamente à questão essencial, julgamos poder distinguir duas realidades diversas: (
  1. i)por um lado, a realidade em que o arguido se apropria, ou não entrega ao Estado, determinada quantia, coisa, ou direito que lhe não pertence; (
  2. ii)por outro lado, a realidade em que o arguido, com essa quantia, coisa ou direito que lhe não pertence, multiplica o seu património. É para nós claro que todo o lucro ou benefício obtido à custa de coisa, direito ou quantia de que o agente de um facto ilícito se apropria, deve ser visto como uma vantagem que, nos termos do art. 111º do C. Penal, deve ser declarada perdida a favor do Estado. Dito de outro modo, e tendo presente a ilicitude fiscal, julgamos indiscutível que tudo o que ultrapassar o valor dos impostos não pagos - e nessa precisa medida - deve ser considerado como “vantagem patrimonial” a ser declarada perdida a favor do Estado. Contudo, se não é discutível (é, a nosso ver, até trivial) que possam ser declaradas perdidas a favor do Estado todas as vantagens adquiridas pelo autor de um facto ilícito fiscal que excedam a quantia que não entregou ao Estado, já é discutível – e é essa a questão objecto deste recurso – saber se as quantias de que o arguido directamente se apropriou, ou não entregou à Segurança Social, também podem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo naqueles casos (como o presente) em que os arguidos foram condenados, na procedência do pedido de indemnização civil, a pagar à Segurança Social IP as mesmas quantias, acrescidas de juros de mora. Delimitada assim a questão, vejamos em que termos a mesma deve ser enfrentada. Como decorre dos acórdãos onde esta questão foi suscitada, notamos que todos eles estão de acordo quanto à razão de ser do art. 111º do C. Penal, qual seja, a de demonstrar que o crime não compensa. No parecer do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, transcrito neste processo, as conclusões finais mostram que é essa a finalidade deste regime e, no essencial, também o seu grande argumento. Das três conclusões a que chega, o MP refere (em duas delas) a necessidade de demonstrar ao arguido e sociedade que o “crime não compensa”. Na corrente contrária aceita-se que o regime existe para demonstrar que o crime não compensa, mas só deve declarar-se perdida uma vantagem que realmente tenha ocorrido, não bastando, para tal, a mera não entrega das quantias devidas ao Estado. Concordamos que o regime da perda de vantagens tem como finalidade fazer ver à sociedade e fazer sentir ao condenado que “o crime não compensa”. Por isso, para além da perda dos bens, direitos ou coisas obtidas com a prática do facto ilícito, a lei penal hoje vai mais longe e permite a perda das vantagens adquiridas à custa dessas coisas ou direitos. Contudo, a nosso ver, o que resulta deste entendimento - e julgamos dever orientar a leitura do art. 111º do C.P – é que só haverá tal perda quando tenha efectivamente havido uma vantagem e, nessa medida, exista um mínimo de utilidade na declaração da sua perda a favor do Estado. Julgamos portanto que, adiantando desde já a conclusão, o regime jurídico da “perda de vantagens” previsto no art. 111º do C.P não justifica que sejam declaradas perdidas a favor do Estado vantagens que efectivamente não existiram, nem justifica declarações de perda de vantagens meramente intimidatórias e sem qualquer utilidade prática. Vejamos estes aspectos com mais detalhe. Em primeiro lugar, julgamos que a noção de “vantagem” a que alude o art. 111º do C.P tem o sentido de um incremento patrimonial efectivo, realidade que implica duas coisas: (
  3. i)a de que seja tomado em conta o património do agente do crime e (
  4. ii)a de que haja efectivamente um aumento desse património. Deste modo, nos casos em que o arguido age em representação de uma sociedade, é esta quem adquire a vantagem resultante do não pagamento dos impostos e não o seu representante. Assim, mesmo na tese que não logrou vencimento, no caso de a sociedade ser também agente do crime (arguida), só relativamente a ela poderia ser declarada a perda. Com efeito, só as vantagens adquiridas pelo agente podem ser declaradas perdidas. No entanto, e como acima referimos, tendo em conta a noção de “vantagem” referida no art. 111º do C.P, isto é, encarada com o sentido de um incremento patrimonial efectivo, é ainda necessário que se verifique no património do agente o referido incremento patrimonial (a vantagem). Assim, naqueles casos em que o agente vê o seu património incrementado apenas com o valor do imposto não pago e é condenado, a título de indemnização civil, a pagar esse montante ao Estado (Administração Tributária/Segurança Social), não existe qualquer vantagem. E não existe vantagem porque o seu património está afecto ao valor do correspondente direito de crédito. Assim, e a nosso ver, quando a lei (art. 111º CP) fala em “vantagem”, está a reportar-se a um incremento patrimonial efectivo obtido pelo agente de um facto ilícito. De acordo com este entendimento, só existe vantagem quando o agente vê o seu património aumentado para além, e na medida do excesso, do valor não entregue à Segurança Social e não abrangido pela condenação no pedido de indemnização civil. Por outro lado, a invocação do art. 130º do C.P - feita no acórdão citado pelo MP na motivação do recurso e longamente estudado no parecer para onde remete o Ex.º Procurador- geral-Adjunto nesta Relação - não traz rigorosamente nada de útil a esta discussão. Tal regime permite que o Estado, com o produto da venda dos bens declarados perdidos a seu favor, atribua ao lesado uma indemnização. Ora, permitir que o Estado indemnize o lesado com o produto da venda dos bens declarados perdidos a seu favor não é argumento concludente para justificar a aquisição, pelo Estado, de vantagens traduzidas precisamente no equivalente às quantias devidas ao lesado/Segurança Social. Assim, julgamos que do art. 111º do C.P decorre a impossibilidade de se declararem perdidas a favor do Estado as quantias equivalentes às prestações não entregues à Segurança Social e, por maioria de razão, aquelas relativamente às quais tenha havido condenação no pedido de indemnização civil, fundamentalmente por duas razões: uma, assente na letra do preceito e outra, na inutilidade dessa declaração. Quanto à primeira razão, diz-nos o citado artigo que são perdidos a favor do Estado, “sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa-fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridas”. Ora, a expressão “sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro quer dizer (segundo pensamos) que os direitos do ofendido ou de terceiro não podem eles mesmos ser declarados perdidos a favor do Estado. Esta afirmação é evidente nos casos em que o arguido se apropria, por exemplo, de um livro. Esse livro deve ser entregue ao ofendido e não pode ser declarado perdido a favor do Estado. O direito de receber uma determinada quantia, dentro dos limites dessa mesma quantia, deve ter o mesmo regime. A Segurança Social é titular de um direito de crédito relativamente a uma obrigação. Esse direito de crédito não pode ser declarado perdido a favor do Estado, como é óbvio. Portanto, quando a lei quer impedir que a perda a favor do Estado prejudique o ofendido (ou terceiro), está a querer impedir que os seus direitos de crédito sejam declarados perdidos a favor do Estado. Daí que se o direito de crédito da Segurança Social não pode ser declarado perdido a favor do Estado, também não pode ser declarado perdido a favor do Estado o dever de cumprir essa obrigação. Assim, em termos literais, ou melhor dizendo, estruturais - pois temos em vista a estrutura da relação jurídica de onde emerge a alegada vantagem –, “sem prejuízo dos direitos do ofendido” significa que a obrigação tributária (por corresponder a um Direito do Estado ou da Segurança Social) não pode ser declarada perdida a favor do Estado. Chamar a essa obrigação uma “vantagem” é só mudar-lhe o nome, pois continua a ser uma obrigação cujo titular é, no caso, a Segurança Social. Sendo indiscutível que a quantia não entregue à Segurança Social é o objecto de uma obrigação cujo sujeito activo ou, dito de outro modo, cujo titular é o ofendido, a mesma não pode ser declarada perdida a favor do Estado, pois o artigo 111º, 2 do CP não permite que se declare perdido a favor do Estado um direito cujo titular seja o ofendido. No caso de ter havido condenação em pedido de indemnização civil, a falta de previsão legal para se declarar a perda (da mesma quantia) a favor do Estado é ainda mais clara. A cumulação de títulos executivos (sentença condenando no pedido cível e liquidação do tributo devido) não é em si mesma ilegal, nem proibida pelo direito penal. Com efeito, obrigação tributária é devida por força da lei, isto é, pela verificação dos pressupostos de facto previstos na norma de incidência, e a indemnização civil, ainda que tenha a sua fonte no incumprimento daquela obrigação, tem um título jurídico diverso e pode ser superior, desde que desse incumprimento tenham advindo danos. Todavia, e para o nosso caso, a existência de dois títulos jurídicos conferindo ao ofendido (I) o direito de exigir o cumprimento da obrigação tributária e (II) o direito de exigir o ressarcimento dos danos acrescidos, representa, sem sombra de dúvida, a existência de dois direitos de crédito pertencentes ao ofendido. Se estamos perante dois direitos de crédito cujo titular é o ofendido, parece que não pode o Tribunal declarar perdida a favor do Estado a obrigação/correspectivo jurídico desses direitos, com fundamento num artigo que manda precisamente salvaguardar os “direitos do ofendido ou de terceiro”. Para além dos argumentos fundados na letra do art. 111º do CP, julgamos ainda que a perda a favor do Estado de “vantagens” traduzidas na falta de entrega de quantias devidas à Segurança Social, numa situação em que o arguido já foi condenado a pagar-lhe essa quantia a título de indemnização civil, não cabe nas finalidades e vai muito para além da necessidade de prevenção inerente ao regime do art. 111º do CP, precisamente por se traduzir na aquisição de mais um inútil titulo executivo. É certo (e todos estamos de acordo neste ponto) que o art. 111º do C. Penal pretende evitar que o arguido enriqueça à custa do crime. Deve, portanto, evitar-se o sentimento geral de que o crime compensa, com repercussões efectivas na esfera patrimonial do condenado. Contudo, mesmo sendo acentuadamente preventiva-geral, essa finalidade não deve visar a “instrumentalização do condenado ao interesse geral ou à mera estabilização de ansiedades colectivas quanto à segurança” - FERNANDA PALMA, Direito Constitucional Penal, Almedina, 2006, pág. 126, a propósito da questão de saber se as finalidades meramente retributivas e de prevenção geral são constitucionais. Entendemos também que não é possível uma leitura da finalidade preventiva do preceito ora em causa que vá para além do objectivo que se pretende alcançar e sem qualquer efeito prático. Devemos, isso sim, adequar o sentido da norma aos fins preventivos, mas sempre condicionados à necessidade, proporcionalidade e utilidade prática de toda a reacção penal – artigo 18º da Constituição da República Portuguesa. Ora, é precisamente a clara e manifesta desnecessidade da perda de vantagens relativamente a uma obrigação que o arguido/condenado tem de prestar e para a qual já existem, no caso concreto, dois títulos executivos que evidencia não estar na finalidade do preceito (art. 111º) a intenção de se obter mais um (eventualmente inútil) terceiro título executivo. Em termos de pura retribuição (reacção penal constrangedora), o agente tem de pagar a contribuição devida, porque a Segurança Social tem um título executivo; e tem ainda de pagar essa quantia, acrescida de juros de mora, por força da sentença que o condenou no pedido cível; ou seja, o agente já sente (duplamente) que o crime não compensa. Em termos de justiça estritamente comutativa, o agente vê-se condenado a pagar um montante equivalente ao benefício obtido e, pelas razões expostas, não vê o seu património enriquecido; na verdade, se por um lado não entregou as quantias devidas, por outro, tem uma dívida de igual montante, acrescida dos juros de mora. Em termos de plena reintegração do agente na situação em que se encontrava, antes da prática do crime, nada mais é necessário, pois o mesmo é obrigado, através de dois títulos, a pagar a quantia de que se apropriou, acrescida de juros de mora vencidos, até integral pagamento (no caso de condenação civil). Portanto, podemos concluir que o efeito preventivo (e até retributivo) da perda de vantagens não é, nestes casos, necessário. Contudo, para além de não ser necessária a referida perda de vantagens, a mesma não tem qualquer utilidade prática. Aliás, o cuidado que tem a posição contrária, ao referir que o condenado não vai pagar duas vezes a mesma quantia só mostra, exuberantemente, a inutilidade de se declarar perdida a favor do Estado uma quantia que o mesmo agente já foi condenado a pagar e que será tomada em conta quando pagar ao Estado. Daí que, em boa verdade, esta “terceira” condenação (na mesma quantia) seja uma clara instrumentalização do condenado à mera estabilização de ansiedades colectivas de segurança que não tem qualquer outra justificação e que, em termos práticos, é inútil, pois o que importa é que o agente pague as importâncias em dívida apenas uma vez. Daí que, pelas razões expostas, a finalidade do regime da perda de vantagens não seja, de modo algum, a de permitir alcançar o desnecessário e inútil terceiro título executivo. Nestes termos, impõe-se manter a decisão recorrida (que indeferiu o pedido formulado pelo MP, de ser declarado perdido a favor do Estado o valor da vantagem patrimonial, no montante global de € 4.976,59) e consequentemente negar provimento ao recurso. (...) ” Pelas razões expostas, totalmente transponíveis para o presente caso e que aqui mantemos, deve negar-se provimento ao recurso. 3. Decisão Face o exposto os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em negar provimento ao recurso. Sem custas. Porto, 10/07/2019 Élia São Pedro Donas Botto

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