Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 0814979 Nº Convencional: JTRP00041827 Relator: MARIA DO CARMO SILVA DIAS Descritores: ESCUTA TELEFÓNICA TRÁFICO DE DROGA CO-AUTORIA REINCIDÊNCIA INSTRUMENTO DO CRIME PERDIMENTO Nº do Documento: RP200811050814979 Data do Acordão: 11/05/2008 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL. Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE. Indicações Eventuais: LIVRO 555 - FLS 36. Área Temática: . Sumário: I - A validade em julgamento da prova obtida através de escutas telefónicas não depende da leitura e exame em audiência das respectivas transcrições. II - O crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido, visto que fica perfeito com a comissão de um só acto gerador do resultado típico, admitindo uma aplicação unitária e unificadora da sua previsão aos diferentes actos múltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, em virtude de tal previsão respeitar a um conceito genérico e abstracto. III - Na co-autoria não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos ou tarefas tendentes a atingir o resultado final. IV - Desde que alegados na acusação os pertinentes factos, ainda que carecendo de concretização, o juiz do julgamento pode investigar a matéria de facto subjacente à conclusão da verificação do requisito material da reincidência. V - Deve declarar-se o perdimento a favor do Estado do automóvel utilizado pelo agente no tráfico de estupefacientes, se ele, sem o veículo, não conseguia desenvolver essa actividade nos moldes em que o fez. VI - A liquidação na acusação do montante que deve ser perdido a favor do Estado – art. 8º, nº 1, da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro – tem de ser feita com recurso a factos concretos e objectivos, descrevendo-se o respectivo património global do arguido, bem como o valor da parte que é congruente com o seu rendimento lícito, de modo a perceber-se que é a diferença entre aquele e esta que se presume constituir a vantagem da actividade criminosa, ou seja, o património incongruente. Reclamações: Decisão Texto Integral: (proc. n º 4979/08-1)* Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:* I- RELATÓRIO Nos autos de processo comum (tribunal colectivo) nº …/03.8GAMCD do Tribunal Judicial de Macedo de Cavaleiros, foi proferido acórdão, em 13/5/2008 (fls. 6956 a 7043 – 27º volume)[1], constando do dispositivo o seguinte: “Pelo exposto o Tribunal: 1- Julga parcialmente procedente a acusação nos termos supra explanados, e em consequência: a)- Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, como reincidente, e ponderando o disposto nos artºs 75º 76º e 71º CP, condena o arguido B………., na pena de nove anos de prisão; b)- Como autora de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, e ponderando o disposto no artº 71º CP, condena a arguida C………. na pena de sete anos e seis meses de prisão; c)- Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, como reincidente, e ponderando o disposto nos artºs 75º 76º e 71º CP, condena o arguido D………. “D1……….” na pena de dez anos de prisão; d)- Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, e ponderando o disposto no artº 71º CP, condena o arguido E………. na pena de quatro anos e seis meses de prisão; e)- Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, e ponderando o disposto no artº 71º CP, condena o arguido F………. “F1……….” na pena de oito anos de prisão; f)- Como autora de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, e ponderando o disposto no artº 71º CP, condena a arguida G………., na pena de seis anos e seis meses de prisão; g)- Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, como reincidente, e ponderando o disposto nos artºs 75º 76º e 71º CP, condena o arguido H………. “H1……….”, na pena de dez anos de prisão; h)- Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, e ponderando o disposto no artº 71º CP, condena a arguida I………., na pena de oito anos e seis meses de prisão; i)- Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, e ponderando o disposto no artº 71º CP, condena o arguido J………., na pena de cinco anos de prisão; j)- Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, como reincidente, e ponderando o disposto nos artºs 75º 76º e 71º CP, condena o arguido K………., na pena de dez anos e seis meses de prisão; l)- Como autora de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º 1 DL 15/93 de 22/1, e ponderando o disposto no artº 71º CP, condena a arguida L………., na pena de sete anos de prisão; m)- Absolve o arguido M………., do crime de tráfico de estupefacientes p.p., pelo artº 21º1 do DL 15/93 de 22/1, de que vem acusado, mas Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p.p., pelo artº 25º

1. a)do DL 15/93 de 22/1, e ponderando o disposto no artº 71º C.P., condena o arguido M………., na pena de três anos de prisão; n)- Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p.p., pelo artº 25º
2. a)do DL 15/93 de 22/1, e ponderando o disposto no artº 71º C.P., condena o arguido N………. na pena de um ano e seis meses de prisão;
3. o)Como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p.p., pelo artº 25º
4. a)do DL 15/93 de 22/1, e ponderando o disposto no artº 71º C.P., condena o arguido O………. “O1……….”, na pena de três anos de prisão; Atendendo ao disposto no artº 50º CP (redacção da Lei 59/07, porque mais favorável), o Tribunal: - suspende a execução da pena de prisão aplicada a cada um dos arguidos M………. e N………., pelo período de três anos e de um ano e seis meses respectivamente; - suspende a execução da pena de prisão aplicada aos arguidos J………. e E………., pelo período de cinco anos e quatro anos e seis meses respectivamente a contar do trânsito em julgado da decisão e sujeita ao seguinte regime de prova, relativamente ao qual deram o seu consentimento e com as seguintes condições: A)- Não frequentarem os sítios conhecidos como de tráfico; B)- Não acompanhar com traficantes ou consumidores; C)- Se submeterem a tratamento de desintoxicação; D)- Apresentarem no tribunal análises clínicas de 3 em 3 meses e no prazo de um ano e meio comprovativas do seu estado de toxicidade; E)-Apresentarem prova da frequência de consultas psicológicas de acompanhamento com o fim de desintoxicação de três em três meses durante ano e meio. 2- Julga parcialmente procedente o pedido de declaração de perdimento do valor obtido com a actividade delituosa, e em consequência, ao abrigo dos artºs 1º 1 a), 7º, e 12º da Lei 5/02 de 11/1, declara perdido a favor do Estado: - o valor de vinte e quatro mil euros e condena os arguidos B………. e C………. no seu pagamento; - o valor de vinte e oito mil euros e condena o arguido D………. “D1……….” no seu pagamento; - o valor de seis mil e quinhentos euros e condena o arguido E………. no seu pagamento; - o valor de dezoito mil e quinhentos euros e condena os arguidos F………. e G………. no seu pagamento; - o valor de trinta e dois mil euros e condena os arguidos H………. e I………. no seu pagamento; - o valor de mil e seiscentos euros e condena o arguido J………. no seu pagamento; - no valor de vinte mil euros e condena os arguidos K………. e L………., no seu pagamento; Absolve o arguido M………. do pedido de declaração de perdimento do valor obtido com a actividade delituosa. 3- Ao abrigo dos artºs 109º 111º CP e artºs 35º, 36º e 36 A Lei 15/93 de 22/1, declara perdidos a favor do Estado, a droga, os veículos automóveis apreendidos aos arguidos, salvo os veículos entregues á P………. (..-..-TN e ..-..-VJ), telemóveis e outros bens menores (balança, faca, canivete, navalha, comprimidos) dinheiro e depósitos bancários e demais objectos apreendidos; 4- Ao abrigo dos artºs 7º 1 e 2ª) e 3 da Lei 5/02 de 11/1 e artº 111º 1 a 4 CP, condena os arguidos: - D………. a pagar ao Estado o valor do veículo ..-..-VJ, de cinco mil euros; - H………. e I………. a pagar ao Estado o valor do veículo ..-..-TN, de quatro mil euros; 5- Determina a entrega ao seu dono Q………. da pistola Walther, apreendida se reclamada no prazo legal (…)”* Não se conformando com esse acórdão proferido em 13/5/2008, recorreram os arguidos B………. (fls. 7403 a 7435), C………. (fls. 7436 a 7461), D………. e H………. (fls. 7630 a 7655), F………. (fls. 7246 a 7290), G………. (fls. 7094 a 7164), I………. (fls. 7373 a 7402), K………. e L………. (fls. 7291 a 7371)[2]. Assim, tendo em atenção os respectivos recursos, 1)- O arguido B………. formula as seguintes conclusões:
5. a)Quanto ao recurso intercalar (interposto e admitido antes da decisão final, com subida diferida)[3] “1- As escutas telefónicas dos autos foram efectuadas sem que, no que diz respeito às que contesta, o despacho que as autorizou, tivesse sido justificada a sua necessidade e, tendo sido transcritas escutas sem qualquer utilidade para a prova. 2- Quer dizer, as mesmas foram produzidas sem observação das formalidades legais que as tornam lícitas. 3- A desobediência a tais formalidades tornam-nas prova proibida. 4- Sendo prova proibida, jamais podem ser utilizadas na fundamentação de qualquer decisão. 5- A decisão recorrida ao ter entendido de outra forma, violou os artigos 18 e 32 nº 8 da CRP e os artigos 118 nº 3 e 126 nº 3 ambos do CPP. Sem prescindir, 6- O recorrente não foi notificado da acusação em 5 mas em 6 de Dezembro. 7- Praticou o acto no dia 18 de Dezembro e não no dia 19 de Dezembro. 8- Praticou-o, pois, no 10º dia após a notificação. 9- E praticou-o em tempo, já que ao caso não se aplica o prazo de cinco dias, previsto na alínea
6. c)do nº 3 do artigo 120 do CPP, mas o prazo geral do artigo 105 nº 1 do CPP, ou ainda, o prazo atinente à abertura de instrução. 10- É que a interpretação do artigo 120 nº 3-
7. c)do CPP, na parte em que diz “… não havendo lugar a instrução…” tem de ser interpretado considerando o teor do artigo 286 nº 3 do mesmo Diploma. 11- Nesse normativo, especifica-se os casos em que não há lugar a instrução e que são aqueles que dizem respeito aos casos de processos especiais. 12- Em todos os outros, há que respeitar ou o prazo legal, ou o prazo concedido para a reacção à peça processual com que foi confrontado. 13- Ao ter entendido de outra forma, violou a decisão recorrida os artigos 105 nº 1, 120 nº 3-c), 286 nº 3 e 287 nº 1 todos do CPP. 14- Assim, deve ser revogada, com as consequências legais.”
8. b)Quanto ao recurso do acórdão “1. Quanto aos fundamentos do recurso: art.427º; 428º, nº1; 410º, nº1 e nº2, al.
9. a)- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada al.
10. b)contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão. Al.
11. c)Erro notório na apreciação da prova. Foram documentadas, por meio de gravação, as declarações prestadas, pela arguída, co-arguídos e testemunhas abrangendo o presente Recurso, a matéria de facto impugnada e de direito Manifesta o arguido desde já, a sua vontade de não prescindir do Recurso Interlocutório, interposto pelo seu anterior, I. Mandatário, cujo objecto de recurso é a legalidade e legitimidade das escutas telefónicas. 2. Venerandos Desembargadores Impõe-se a modificação do Tribunal “a quo” sobre os pontos concretos da matéria de facto, que se vai impugnar, pois, salvo o devido respeito, que é muito, o Douto Tribunal, transformou o Acórdão ora recorrido, NUM ESCÂNDALO, E POR O SER, NUM DOS MAIS GRAVES ERROS JUDICIÁRIOS, POR NÓS VISTO NOS ÚLTIMOS 25 ANOS. 3. “O arguido B………. “B1……….”, foi julgado no processo comum colectivo com o nº../98 pelo Tribunal de Circulo de Mirandela e condenado na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, por ter cometido ate 15.05.1997 um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art.21º, nº1 do DL 15/93, 02/01, pena que expiou em 15.01.2001, data na qual o TEP lhe concedeu liberdade definitiva. - Condenação e prisão efectiva que não lhe serviram de suficiente advertência para o afastar de voltar a enveredar pelo mesmo tipo de crime no tempo seguinte e até 5 anos até o cumprimento da condenação. - Não obstante essa condenação e a execução efectiva da prisão, pelo menos a partir de Outubro de 2005 e até à data da sua detenção (…) 24.01.2006 voltou a enveredar pela mesma actividade, comprando estupefacientes em grandes quantidades, chegando a atingir um valor da ordem dos 4.000 contos (20.000,00€) principalmente de heroína ao preço não superior a 30€ a grama e a cocaína a preço não superior a 40€ a grama”. Venerandos Desembargadores, Salvo o devido respeito, estamos perante conclusão arbitrária porque inverdadeira, sem fundamento nem qualquer meio de prova, autentico escândalo judiciário, que não deve ser levado a sério por V. Exas., conforme V. Exas. puderam constatar da análise da prova transcrita. 4. “Entre outro fornecedores, que não foi possível identificar! comprou grandes quantidades de heroína e cocaína a um tal S………. …e comprava em conjunto entre outros, com um tal T………. … Venerandos Desembargadores, Ninguém o afirmou, o recorrente não prestou declarações em audiência, um tal S………. não sabemos se é humano ou extraterrestre, não foi ouvido e o tal de “T……….” não sabemos se existe, se é corpóreo ou incorpóreo. - “estupefacientes adquiridos que misturava com outros produtos, para lhes aumentar o peso e o volume e assim potenciar os lucros visados”. Venerandos Desembargadores, Quem disse tal coisa, onde alicerçar tal afirmação, a não ser na imaginação fértil ou menos fértil de quem o afirma. - Mais um escândalo, e os escândalos vão-se adensar, á medida que nos debruçarmos sobre os factos provados e não provados. 5. Os factos dados como provados não têm nenhum apoio na prova produzida em audiência de discussão de julgamento ou outra. Estamos perante um dos maiores escândalos no que se refere ao erro notório na apreciação da prova e contradição insanável, como na motivação se refere, entre os factos dados como provados e não provados, que não os vertemos na integra nas conclusões, por acharmos ser maçador, tendo V. Exas. necessidade de ler a motivação e a transcrição da prova produzida. 6. As conclusões a que chegou o Douto Tribunal nada tem a ver com o princípio da livre convicção, mas eivadas do mais sentido arbitrário, prepotente, descabido e absurdo na análise da prova e da experiência de vida. 7. Inclusivamente, nos factos dados como não provados no Douto Acórdão lê-se “não se provaram outros factos para a decisão da causa e nomeadamente, não se provou: - O B………. a partir de 2002 e até à data da sua detenção e subsequente prisão preventiva à ordem destes autos, em 24.01.2006, voltou a enveredar pela mesma actividade delituosa… (chamamos a atenção) que efectivamente o arguido B………. havia estado preso por tráfico, HÁ MAIS DE CINCO ANOS, tendo como referência o facto dado como provado que “a partir de Outubro de 2005 o arguido voltou a vender doses de produto estupefaciente”. 8. O que mais fere, o nosso respeito pela lei processual e substantiva é quando o Douto Juiz diz radicar a convicção do TRIBUNAL: E RADICA NA ANÁLISE, PONDERAÇÃO E VALORAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA EM AUDIÊNCIA…(Valha-nos Deus). Consistente nas declarações de E………. …NO QUE NÃO MERECEU CRÉDITO PORQUE NÃO CONDIZ COM O TEOR DOS TELEFONEMAS. Nos depoimentos de U………., V………., W………., e investigações posteriores aos demais arguidos. Nenhum destes, no seu depoimento, como se pode constatar da transcrição da prova, falam do B………. . 9. – X………., “X1……….”, consumidor, que negou ter comprado, NO QUE NÃO MERECEU CRÉDITO… Depoimento da testemunha X………. constante do CD VII aos 20.50 minutos e ss.: Procurador: “(…) Dos que aqui estão a quem é que o senhor comprou?” Testemunha: “Não comprava a ninguém” Procurador: “Conhece o senhor B……….?” Testemunha: “Sim” Procurador: “E a esposa?” Testemunha: “sim” Procurador: “Conhece de onde?” Testemunha: “de Moncorvo” Procurador: “Com contactos tinha com eles?” Testemunha: “Papelada” Procurador: “Eram clientes da sua agência, é isso?” Testemunha: “Não eram clientes, às vezes determinados papeis eram preciso preencher” Procurador: “Tais como?” Testemunha: “IRS, lembrou-me também de qualquer coisa dos miúdos, uns subsídios” Procurador: “Isso justificava que o senhor lhes telefonasse?” Testemunha: “Sim, podia justificar (…)”. Não mereceu crédito porquê, Venerandos Desembargadores? Porque não disse o que constava, do Douto, maravilhoso e fantástico, libelo acusatório?! 10. Ainda da formação da convicção, Y………. e Z………., que conhecem o arguido B………. e o seu modo de vida. Depoimento à testemunha Y………. constantes do CD XVII ao minuto 01.02: Mandatário: “Conhece o B………., há quantos anos?” Testemunha: “Desde pequenino praticamente” Mandatário: “Queria que me falasse da vida dele?” Testemunha: “Foi sempre feirante e mais nada, conheci-o sempre como feirante, andava lá pelas feiras, ainda estava solteiro e depois que se casou continuou na mesma” (…) Mandatário: “Sabe da necessidade que ele tem de ir com frequência ao hospital?” Testemunha: “Isso, sei porque infelizmente é pobre” Mandatário: “Sabe com que frequência tem que ir ao Hospital?” Testemunha: “Tem ido muitas vezes porque ele ia às consultas ao Porto, a senhora dele até me chamava para levar o carro quando ia fazer a feira” (…) Testemunha: “Que eu conheça, as feiras que ele faz é aqui no distrito, faz Moncorvo, Mogadouro, Vila Flor, alfandega da fé, Carrazeda de Ansiães, Mirandela, estas feiras que por aqui perto.” E o douto Acórdão não dá como provado que o arguido é de condição remediada, pobre e humilde, mas diz que é abastado. Valha-nos Deus! 11. Relatório do estabelecimento prisional, afirma que o arguido B………. mantêm um comportamento normativo, ou seja, em bom ou mau português, de acordo e no respeito com as normas e regras vigentes no estabelecimento. E o Senhor Juiz, não dá como provado o vertido na Douta contestação de que o arguido tem bom comportamento posterior aos factos. É o cúmulo da contradição, do arbitrário e do despotismo!!! 12. Ora, Venerandos Desembargadores, o Douto Tribunal, quanto a isto, quando as testemunhas não confirmavam, ou por não serem elas ou por não serem a voz delas ou por o telefone ser utilizado por outras pessoas ou simplesmente não se lembrarem, e afirmavam que desconheciam o arguido B………., o Tribunal como infra nos referimos e nos indignamos, dizia…”a testemunha afirmou que não”(…) mas não mereceu crédito, dado o teor das escutas telefónicas, que salvo o devido respeito, devem ser sempre afirmadas e infirmadas e esclarecidas, e só nisto, concordamos com o raciocínio do Douto Tribunal. 13. “O arguido B………. e companheira C………., procediam à compra de grandes quantidades de heroína e cocaína (veja-se que nos factos dados como não provados, este é um deles); - Chegando a atingir um valor de 20.000, 00€, que a seguir misturavam com outros produtos para lhes aumentar o peso e procediam à sua venda, quer a revendedores de droga (por grosso) como os co-arguidos F1………. e J………. quer a consumidores a retalho, e toda a actividade desenvolvida relacionada com a droga era feita em conjunto por ambos arguidos, de comum acordo e conjugação de esforços e intentos”. Ora, Venerandos Desembargadores, NINGUEM AFIRMOU TAL, LONGE DISSO, COMO V. Exas. poderão ver da prova transcrita, que o Tribunal oficiosamente, e não seria de esperar outra coisa, o vai fazer. 14. Venerandos Desembargadores, nenhuma testemunha, policias, consumidores e não consumidores se referiram ao B………., como se fosse traficante de quantidades superiores a pacotes de 10€, ou em dois depoimentos, que afirmaram ter-lhe comprado meio grama. 15. Conforme se vê da certidão de acórdãos condenatórios do arguido B………., onde se pode constatar, que como se disse ao tempo, e supra se dirá, já tinha decorrido mais de 5 anos desde a data em que o arguido foi colocado em liberdade por cumprimento de pena privativa da liberdade pela pratica de crime da mesma natureza, tendo sido colocado em liberdade condicional cerca de um ano antes da data em que expiou a pena (15.01.2001), ou seja, em data imprecisa de 1999, pelo que, decorreram mais de cinco anos entre a prática do primeiro e do crime seguinte, computado o tempo durante o arguido cumpriu pena privativa da liberdade, mas tendo sido colocado em liberdade muito antes de ter expiado a pena. 16. Poderá o douto Acórdão, enfermar de vicio da insuficiência da matéria de facto, para a decisão, MANIFESTAMENTE SUPRIVEL, ATENTO O ELEMENTO DE FACTO COMPROVADO A FLS.830 A 871 DOS AUTOS QUANTO À DATA DA CONCESSÃO DA LIBERDADE CONDICIONAL. Assim sendo, deverão V. Exas., Venerandos Desembargadores aditar à matéria de facto provada, o seguinte: Em …foi concedida liberdade condicional ao recorrente no processo comum colectivo nº../98 do tribunal de Circulo de Mirandela, referenciado na matéria de facto provada – I, fls.6 do Douto Acórdão. Correspectivamente, deve ser suprimida a matéria de facto integradora da reincidência. Destarte, face ao expendido, situando as datas da pratica dos factos, bem como a data da concessão da liberdade condicional, no processo nº39/98, é de concluir, que não se verifica no caso do B………., a agravante qualificativa da reincidência, devendo a medida da pena a aplicar, obviamente, a tal, atender. 17. Ora, Venerandos Desembargadores, salvo o devido respeito, que é muito, para boa dosimetria da pena a aplicar ao arguido B………., importará ponderar nas seguintes circunstâncias: - As exigências de prevenção. - O dolo directo do recorrente. - A quantidade, doses de 10€ e meio grama (ver prova produzida em audiência de julgamento), que quanto a nós diminuta, mas que aceitamos não se considera diminuta. - Á qualidade do produto estupefaciente e o seu modo de comercialização, tendo ainda em atenção o comprovado passado criminal do arguido (condenado por ter vendido ao tempo alguns panfletos), embora sem a relevância da agravante qualificativa da reincidência, tudo visto e ponderado, é nosso humilde entendimento que a pena justa a aplicar se situa nos 5 anos de prisão. - É pai de três filhos menores. - Não há razão, aliás, nem a condição económica para o B………., que nada tem e que se encontra detido, ser condenado ao pagamento de 24.000,00€, pelo lucro mínimo obtido pela compra e venda de droga durante os 4 meses, pois os “apuros” da sua eventual actividade são feitos de forma arbitrária, irrealista e ilusória. Como também somos de parecer que a condenação do arguido B………., na pena de 9 anos de prisão, no caso concreto do recorrente não tem qualquer apoio ético, legal ou moral. É uma pena castradora, que no caso concreto, de forma nenhuma, tem cabimento, em nome do razoável e do sensato. E se efectivamente, o julgamento não for anulado e reenviado para julgamento, em Circulo vizinho, nos termos peticionados por contradição insanável dos factos dados como provados e não provados e nos elementos tidos, de acordo com o Douto Acórdão, que levaram à convicção do Tribunal (pois, a nosso ver, extrai-se conclusão contrária) e existência de erro notório na apreciação da prova, como supra se fez ver e se poderá concluir da transcrição da prova, a pena justa para o arguido, dados os factos provados em audiência de julgamento, repete-se, não deverá ser superior a 5 anos de pena de prisão. 18. Não há razão, aliás, nem a condição económica para o B………., que nada tem e que se encontra detido, ser condenado ao pagamento de 24.000,00€, pelo lucro mínimo obtido pela compra e venda de droga durante os 4 meses, pois os “apuros” da sua eventual actividade são feitos de forma arbitrária, irrealista e ilusória. 19. Do cotejo dos factos assumidos com a prova produzida resulta um excessivo uso do método subjectivo ou indutivo, e por isso extrapolado da prova produzida com manifesta ofensa do imperativo de objectividade, proibindo a convicção arbitrária, estabelecida no artigo 127, 128, 129, 130 do C.P. P. 20. Na verdade a convicção do julgador, pode ser livremente formulada mas apenas recaindo sobre factos provados, numa interligação consequencial a partir da prova. Mas não é legitimo ultrapassar, exceder os factos provados de forma a entrar numa apreciação meramente subjectiva, indutiva ou presuntiva de factos não trazidos à prova concreta. 21. Pelo que e reafirmando todo o respeito pelo Tribunal recorrido, a convicção se mostra fundada em nada e em vez de apreciar e se formular sobre os factos e seu significado, ENTRA NUMA ESPÉCIE DE AVENTURA DE INDUÇÃO QUE A LEI NÃO CONSENTE. 22. SENDO, CASO PARA SE DIZER, Venerandos Desembargadores: “Pare tudo, o que de Direito sempre se houve feito, Que o Jurídico, ora, tem outro jeito”. Termina pedindo o provimento do recurso. 2)- A arguida C………. formula as seguintes conclusões: “1. Fazer o exame crítico da prova, nos termos da lei, não é o acrescentar mais uns adjectivos ou predicados ou advérbios à estrutura frásica. O Douto Acórdão continua a violar materialmente a rácio do art. 210º, nº1 da CRP, porque nesse continua a haver uma genérica remissão para os diversos meios de prova, fundamentadores da convicção do Tribunal. 2 – Mesmo que, eventualmente, por sugestão do arguido B………., a recorrente C………., sua mulher pelos ritos de etnia cigana tivesse acabado por anuir, prestar algum auxilio material ou moral à venda de alguns panfletos, eventualmente através do atendimento e só de alguma chamada telefónica para o marido, Pois, em consonância com o princípio in dubio pro reo (em obediência do qual um non liquet na questão de prova tem que ser sempre valorado a favor do arguido) se impõe a sua qualificação (alguma imperceptibilidade de escuta telefónica) COMO NÃO PROVADOS. 3 - Nunca a iniciativa de tráfico é desencadeada, na etnia cigana por iniciativa ou sugestão da mulher; 4 - Na etnia cigana o Homem tem no âmbito da relação conjugal um predomínio sobre a mulher; 5 - Não menos importante é a arguida não ter antecedentes criminais e ter cumprido cabalmente a medida de coacção que lhe foi imposta. 6 - Mesmo que, V. Exas. Venerandos Desembargadores dessem como provado, à revelia de toda a prova produzida em audiência de julgamento e constante dos autos que o co-arguido B………. contou na venda de alguns panfletos e meio grama com o auxilio da companheira, ora, recorrente, conhecedora da actividade daquele e que por vezes atendesse as chamadas dos consumidores, e naturalmente acompanhasse o marido, e mesmo que se entendesse, o que nós discordamos, que a recorrente agisse com dolo directo, enquanto o marido pudesse ser autor material já a C………. seria sempre, mera cúmplice (e não autora) pelo que deveria ser absolvida da prática do crime a tal titulo. 7 – A condenação da C………. nada teve a ver com a prova produzida em julgamento, como os Venerandos desembargadores, podem verificar, lendo a transcrição dos depoimentos de arguidos e testemunhas, cuja transcrição integral, vai ser, ora, requerida e oficiosamente feita. 8 – A prova produzida em audiência terá de levar à absolvição da Arguida, assim como a contradição insanável existente no douto acórdão dos factos dados como provados e não provados levará à nulidade da sentença 9 – A sentença é NULA nos termos do artigo 379-1-
12. a)do C.P.P, por referência ao artigo 374 nº 1 alínea
13. d)pois, foi apresentada contestação por parte da arguida, e no douto acórdão não há indicação sumária das conclusões contidas na contestação e 374 nº 2, pois nele falta indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal. Há uma deficiente conclusão e condenação da recorrente 10 – Sem prescindir todo o circunstancialismo dos factos e situação absolutamente dependente da mulher em relação ao marido na família cigana, isso bastava excedentariamente para que o Tribunal ainda que com base numa convicção extrapolada da prova usasse a atenuação especial da pena nos termos do artigo 73 a 76 do C. Penal e Sintetizando, e com o devido respeito não se descortina na prova produzida qualquer facto concreto do qual possa resultar como consequência necessária para justificar a assunção de tal facto. 11 - Na verdade, Não foi apreendido em sua posse qualquer quantidade, mínima que fosse de qualquer droga. 12- Nenhuma testemunha veio ao Tribunal afirmar que lhe tivesse comprado mínima quantidade de tais substâncias. 13 - Ninguém assistiu a qualquer acto de venda, de compra e venda, aquisição ou venda de semelhantes produtos. 14 - Desta forma a convicção do Tribunal carece totalmente de Apoio concreto e objectivo na prova carreada ao Tribunal, da qual se mostra extrapolada e extravasada, por subjectivação indutiva, com manifesto desvio e ofensa dos artigos 127 a 130 do C.P.P. e artigo 4º do mesmo código que estabelece analogia com o artigo 655 do C. P. Civil. 15 - Desta forma, verifica-se um vazio de prova, nem sequer flutuante, sendo de perguntar: O que fez a C………. de condenável? Vendeu alguma droga? A quem? Quem o afirma? - A droga era propriedade do companheiro? Qual droga? É crime ser mulher, de alguém que eventualmente cometa um crime? 16 - Entramos na penumbra, mais do que crepuscular, no método presuntivo, subjectivado a partir duma inexistência de factos em que se corporize a decisão. 17 - E, só, subsidiariamente Ainda que, contra toda a perspectiva, acabasse por confirmada a matéria de facto impugnada, a pena imposta à arguida terá de ser especialmente atenuada, e condenada tão – só por cumplicidade! que in casu não deixava de ser uma enormidade Jurídica, pela prova produzida em audiência de julgamento, Numa pena nunca superior a dois anos de cadeia, 18 - Sendo de ponderar, mesmo se concordássemos com a arbitrariedade da decisão, no caso da C………. figura a ausência de antecedentes criminais Importa considerar que esta terá actuado actuou por adesão! ao modo de actuação do companheiro, sendo mais reduzido o grau de censura a efectuar. E agora, dizemos nós, e todo o resto que atestaram as testemunhas da I………., e vertido na contestação, desta, foi esquecido? 19 - Ressalvado todo o respeito pelo Tribunal recorrido a fundamentação de facto da decisão em crise não encontra nenhum apoio, nem sequer indiciário na pena produzida em condenação, antes e ao que se afigura, a sua consagração foi operada por forma meramente indutiva e método subjectivo que compromete a segurança factual da decisão. 20 - Da objectivação fáctica da prova não resultou minimamente qualquer actividade que lhe possa ser assacada 21 - Ainda que para além da prova produzida – se admitisse que a C………., tivesse assistido de longe ou de perto alguma vez que fosse, ao B………., seu marido transaccionar estupefacientes ou atender chamada telefónica para o seu marido, havia que ponderar: Não seria tal facto integrante de autoria Nem cumplicidade Nem favorecimento Pois que esse comportamento, relativamente ao qual a prova se mostra completamente NULA, não se enquadrava nos artigos 26,27, e 367 do C.P. 22 - Sendo de considerar que não seria dever legal e muito menos moral, denunciar o seu marido que vivia na sua própria casa, juntamente com três filhos menores de tenra idade. 23 - Do cotejo dos factos assumidos com a prova produzida resulta um excessivo uso do método subjectivo ou indutivo, e por isso extrapolado da prova produzida com manifesta ofensa do imperativo de objectividade, proibindo a convicção arbitrária, estabelecida no artigo 127, 128, 129, 130 do C.P. P.. 24 - Na verdade e convicção do julgador, pode ser livremente formulada mas apenas recaindo sobre factos provados, numa interligação consequencial a partir da prova. Mas não é legitimo ultrapassar, exceder os factos provados de forma a entrar numa apreciação meramente subjectiva, indutiva ou presuntiva de factos não trazidos à prova concreta 25 - Pelo que e reafirmando todo o respeito pelo Tribunal recorrido, a convicção se mostra fundada em nada e em vez de apreciar e se formular sobre os factos e seu significado, ENTRA NUMA ESPÉCIE DE AVENTURA DE INDUÇÃO QUE A LEI NÃO CONSENTE. 26 - Dizer que a arguida C………. vendia droga em esforço conjunto com o marido B………. confrontado com um vazio total de prova Nenhuma testemunha, nem potencial comprador o disse. Nenhum co arguido o afirmou em relação à C………., pelo contrário. Nada lhe foi apreendido Formada a convicção do Tribunal, só sobre as escutas telefónicas, que nada dizem, e cujas chamadas eram para o B………., como se pode ver, É salvo o devido respeito que é muito PURA NEGAÇÃO DE JUSTIÇA SENDO, CASO PARA SE DIZER: “Pare tudo, o que de Direito sempre se houve feito, Que o Jurídico, ora, tem outro jeito”. Termina pedindo o provimento do recurso. 3)- Os arguidos D………. e H………. formulam as seguintes conclusões: “1. O telefone apreendido ao B………. no dia 24 (dia da detenção), pela investigação não podia estar a ser usado pelo arguido H………. depois. Algo não está certo e não se pode usar esta prova porque inquina de todo a lógica. Ou foi apreendido ao B………. e era dele ou não era daquele e as escutas anteriores não lhe pertencem, ou se o número pertence então as escutas não são nem podem ser do arguido H………. . O que não pode é ser de dois e estar a ser usado ainda dias depois de ser apreendido. Violou-se pois nesta parte o artigo 410 nº 2-
14. c)do CPP, o que determina o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do disposto no artigo 426 nº 1 do CPP, por existir erro notório na apreciação da prova. 2. Como se chega à conclusão que os arguidos compraram a X vendiam a Y e obtiveram um ganho de Z? Como se prova que adulteravam a droga? Em que percentagem? De onde consegue o colectivo obter tal conhecimento? E o lucro era tanto porquê? Ou seja, a dúvida de nada serviu para beneficiar os arguidos. Violou-se, pois, o princípio in dubio pro reo. 3. A medida da pena é desajustada à culpa dos arguidos – violaram-se entre outros os artigos 40, 70 e 71 do CP. 4. Invoca o tribunal a quo que o arguido deverá pagar ao Estado o valor do veículo nos termos dos artigos 7 nº 1, 2 e 3 da citada. O veículo estava a ser pago em sistema de leasing. E ainda não estava pago. O desígnio da lei é que se paguem os lucros, os benefícios, as vantagens, as diferenças. Ora, nunca foi transferido para a esfera patrimonial do arguido todo o valor do veículo? E de onde decorre tal valor que o colectivo enuncia? Por outro lado, deveria o MP dar cumprimento ao estipulado no artigo 8 da mesma lei. Desta forma foram violadas as normas do artigo 8 e 9 da Lei 5/2002, de 11/1, bem assim como todo o espírito da lei. 5. Violação do princípio constitucional do artigo 13 nº 2 da CRP, porquanto o colectivo enuncia no douto acórdão expressão que denota discriminação, ao denegrir por comparação a etnia cigana com a prática de actos ilícitos. A lei existe para todos. E todos são portugueses. Não existem ciganos ou os negros ou os caucasianos. Os indivíduos de etnia cigana conotados com a prática de actos ilícitos além de expressão pejorativa denota discriminação por parte de quem julga devendo tal ser afastada por violação do princípio constitucional do artigo 13 da CRP. 6. Nos factos provados pág. 16 escreve-se que o D1………. vende ao do CG………. heroína e cocaína, tendo o usado para tal o telefone ……….. em 6/12/2005. Nos factos não provados escreve-se a fls. 47 in fine que ao CG……… desde o início de 2005 várias vezes não se provaram vendas do mesmo arguido. Então vendeu ou não vendeu? Nesta parte violaram-se os artigos 410 nº 2 alínea
15. b)do CPP. 7. O tribunal a quo limita-se no douto acórdão a enunciar afirmações onde dá por provado que os arguidos transaccionavam droga em quantidades cuja origem a defesa não descortina, havendo por via disso violação do disposto no artigo 410 nº 2 alínea
16. a)do CPP.” 4)- O arguido F………. formula as seguintes conclusões: 1) “Porque quanto aos factos nºs I, IV - 1 não se provou que o utilizador dos números de telemóvel ……… e ……… fosse o co-arguido B………., nem se provou que os números imputados ao ora Recorrente fossem por si utilizados, como não foram ouvidas em audiência de julgamento as gravações das intercepções a tais telefones, 2) Porque quanto aos factos nºs I, II, IV – 1 e XI não se provou que o utilizador dos números de telemóvel imputados ao Recorrente fosse o arguido F………., nem se provou que os telemóveis apreendidos tanto na casa deste, como o de que era portador no momento da sua detenção fossem os utilizados nas comunicações telefónicas cujas transcrições integram os diversos anexos, como não foram ouvidas em audiência de julgamento as gravações das intercepções a tais telefones, 3) Porque quanto aos factos nºs I, II, IV – 1, IV - 6 e XI o Tribunal deu como provado que as chamadas transcritas e imputadas ao Recorrente foram por si, ou para si realizadas sem que se tenha feito qualquer prova da constatação do facto, seja por identificação dos IMEI dos telemóveis apreendidos, seja por identificação dos cartões neles introduzidos, seja por reconhecimento da voz, seja por que forma for 4) Porque quanto aos factos nºs I, II, IV – 1 e XI se não vislumbra em que meios de prova se baseou o Tribunal para dar por provada tal matéria já que a estes factos nenhuma das testemunhas ouvidas em audiência se referiu, nenhum dos arguidos sobre eles depôs e em nenhuma das transcrições vem relatada tal factualidade, tal como nenhum relato de diligência externa ou vigilância sobre eles consta dos autos 5) Porque o resulta dos autos – cfr. fls 685 – Vol III – que o nº de telemóvel 91 461 01 53 foi apreendido ao co-arguido B………. em 24.07.06 e que deste era pertença. 6) Porque, como igualmente se vê dos autos, este mesmo nº de telefone continuou a fazer e receber chamadas telefónicas, comos dos autos de intercepção consta, e em data posterior à indicada apreensão – cfr. Apenso IV 7) forçoso é concluir que as chamadas realizadas por intermédio deste número de telemóvel não podem ser imputadas a pessoa a quem se diz ter sido apreendido 8) Porque quanto aos factos nºs I, II, IV-1 e XI em nenhuma das transcrições das chamadas é referida qualquer transacção seja do que for, nomeadamente de produtos estupefacientes, preços, quantidades, qualidade, etc., etc., etc. 9) pelo que devem, em relação ao Recorrente, tais factos I, II, IV-1 e XI passar para o elenco dos factos não provados ou deles eliminada qualquer referência à sua pessoa 10) Porque quanto ao facto nº IV-2 não se vislumbra com base em que elemento deu o Tribunal como provado que os indicados números foram alguma vez utilizados pelo ora Recorrente, ou sequer que tenham sido por si utilizados em qualquer telemóvel, nomeadamente nos telemóveis apreendidos a fls. 723 / 724 cuja única identificação vertida nos autos é descrita como sendo dois de marca Nokia, sendo um de cor esverdeada e outro com as cores preto e azul e ainda um outro de marca Siemens de cor azul 11) Porque quanto ao facto nº IV-2 nenhuma das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento confirmou que algum desses números fosse utilizado pelo ora Recorrente 12) Impõe-se que deste facto seja eliminada a expressão para os seus telem. ……… e ……… 13) Porque quanto aos factos nºs IV- 2.1 a 2.29 pelas testemunhas inquiridas em audiência de julgamento apenas foi confirmado o número de aquisições de heroína por elas referidas e não as constantes do, sempre douto, Acórdão 14) Porque quanto aos factos nºs IV- 2.1 a 2.29 das transcrições correspondestes a cada uma das datas apontadas na Decisão ora em apreço, não resulta minimamente indiciada, e muito menos provada, qualquer encomenda ou transacção de produtos estupefacientes, apenas delas se extraindo mútuos desafios para encontros e irem “beber um copo” 15) devem ser alterados os pontos 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.7, 2.11 de forma a que deles constem apenas as aquisições por estas testemunhas confirmadas e nesta motivação melhor descritas 16) e os factos elencados sob os nºs 2.8, 2.9, 2.12 e 2.29 deverão passar para os factos não provados, 17) Porque quanto ao facto nº IV – 3, para além de umas esconsas conversas transcritas e imputadas à companheira do Recorrente – sem que se tenha feito qualquer confirmação da respectiva autoria e que os números indicados nas transcrições alguma vez tivessem sido por eles utilizados –delas apenas se poderia concluir que a referida companheira – co arguida G………. – de nada sabia pelo que deverá ser transporto para os factos não provados 18) Porque quanto ao facto nº IV – 4 se verifica manifesta duplicação, deverão estes factos passar a integrar os não provados 19) Porque quanto ao facto nº IV – 5 nenhuma prova foi feita que permita a conclusão de ter tal telemóvel sido utilizado a compra ou venda de produtos estupefacientes e, muito menos, que os 85 € de que era portador fossem provenientes da venda de drogas, deve ser alterada a redacção deste ponto e de molde a que dele conste que pelas 17,30 horas de 24/01/2006 foram estes dois arguidos detidos e revistados tendo sido encontrado em poder do F………. “F1……….” um telemóvel da marca Siemens, azul e €85 20) Porque quanto ao facto nº IV – 6 se não provou que o arguido tivesse na sua posse, no seu domicílio, ou que por qualquer forma usasse, um só dos objectos que, esses sim de acordo com as regras da experiência comum, fazem parte do equipamento habitual dos traficantes, por mais pequenos e inexpressivos que sejam, nomeadamente balanças, moinhos, torradeiras, recortes de plástico para embalamento, vestígios de produto estupefaciente, etc. deve ser eliminada a sua redacção após o vocábulo “apreenderam” 21) Porque quanto ao facto nº IV – 8 foi feita prova em audiência de julgamento que o Recorrente se dedicava à execução de trabalhos de limpeza da floresta a jeira, bem como a pastorícia e ainda que é pessoa trabalhadora vivendo em casa modesta. 22) deve este facto ser alterado e de molde a que dele conste tal realidade 23) Porque quanto ao facto nº IV – 10 dele consta mera conclusão que carece de ser objectivada em factos materiais que não foram especificados pelo Tribunal pelo que deve ser eliminado. 24) Porque o facto nº XV, na total ausência de qualquer elemento provatório constitui ostensiva violação do direito à igualdade, deve ser eliminado da matéria provada. 25) Porque para a formação da convicção de um Tribunal, designadamente quando estejam em causa crimes de natureza e gravidade da que estes autos se reportam, é imprescindível a existência de substrato probatório absolutamente necessário á objectividade em que sempre se deve alicerçar a convicção do julgador pelo que terão ser repelidas as meras íntimas convicções, essas sim, não necessariamente fundadas e, eventualmente divergentes daquelas primeiras, mas que de modo algum podem fundamentar qualquer motivação sobre a verificação e cometimento de um qualquer crime 26) Porque mesmo a manter-se a condenação pelo disposto no artº 21º do citado DL, o que só por exercício de patrocínio se concebe, a pena a aplicar em concreto não pode exceder os cinco anos 27) Porque ponderadas as concretas situações e factualidade emergente dos autos, verifica-se que in casu os meios utilizados são menos que incipientes, a modalidade da acção é manifestamente “impreparada”, as quantidades são pouco mais que insignificantes 28) o Recorrente apenas pode ser condenado nos termos do disposto no artº 25º do DL 15/93 de 22/01 em pena não superior a três anos de prisão 29) Porque da prova produzida e constante dos autos não é possível fundamentar qualquer previsão de ganhos auferidos pelo ora Recorrente com esta actividade 30) Porque o Recorrente é um cidadão perfeitamente normal; está integrado social e profissionalmente tem família constituída com a sua companheira e dois filhos menores sendo a mais velha pré-adolescente 31) Porque se verificam os respectivos pressupostos o Tribunal deve decretar a suspensão de execução da pena pelo período reputado conveniente, ainda que condicionado ao eventual cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta 32) a, sempre douta, Decisão em crise viola, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto nos artºs 127º, 410º, nº 2 – c), 412º, nº 3 – c), 431º todos do CPP; 32º, nº 2, 13º, nº 2, estes da C. R. P.; 21º e 25º do DL 15/93 de 22/01 e ainda nos artºs 40º, 71º, 72º e 73º do Código Penal. Termina pedindo o provimento do recurso. 5)- A arguida G………. formula as seguintes conclusões:
17. a)“O Acórdão recorrido omite o raciocínio lógico e o exame crítico da prova nos termos exigidos pelo art.º 374.º n.º 2 do CPP.
18. b)A omissão de exame crítico da prova constitui nulidade nos termos do art.º 379.º 1 e 2 do CPP.
19. c)Tal nulidade foi declarada pelo Tribunal ad quem e mantém-se no novo acórdão proferido.
20. d)O acórdão proferido é nulo.
21. e)A recorrente, nos termos do artigo 412º nº 3 alínea
22. a)do CPP, entende que a matéria de facto dada como provada a fls 23 e 24 e 42 e 43 do Acórdão recorrido se encontra incorrectamente julgada, tal como a matéria de facto que foi indevidamente considerada não provada a fls. 58 do Acórdão recorrido.
23. f)Da matéria indevidamente considerada provada, apesar da prova produzida em audiência ser manifestamente contrária a aqui plasmada:
24. g)“O arguido F………. "F1………." agiu como descrito juntamente com sua companheira, a co-arguida H………. que de comum acordo e em conjugação de esforços, guardava e escondia a droga, atendia os telefonemas dos compradores consumidores e quando ele não estava ou não estava disponível, os servia pessoalmente, entregava-lhes o estupefaciente e deles recebia o preço correspondente, ou agia de acordo com as instruções que o arguido F………. lhe dava.
25. h)Entre outros que não foi possível identificar e que a contactaram pessoalmente ou pelo seu próprio telefone, atendeu e fez entregas de estupefacientes também aos seguintes consumidores: - à AB………. "AB1………." pelo menos heroína em 5/10/05; - ao AC………., heroína uma dose de 10,00 € pelo menos em 10/12/2005 e de quem cobrou o preço correspondente, e com ajuda da filha; - ao AD………. "AD1………." a quem mandou ir buscar heroína a determinado local que lhe indicou, deixando lá o dinheiro;
26. i)telemóveis e cartão que se apreenderam por serem usados pelos arguidos para estabelecerem os mencionados contactos, assim como o numerário por ser proveniente das vendas dos estupefacientes.
27. j)Foi arrestado e apreendido o saldo de €490,86 existente à data na conta …………. aberta em nome da arguida G………. na agência de ………. da AE……….., par ser numerário resultante das vendas de estupefacientes;
28. k)Gozavam de boa situação económica, proveniente da compra e venda de droga;”
29. l)Todos os arguidos conheciam muito bem a natureza e características das substancias estupefacientes acima enumeradas, que cada um deles individual ou alguns conjuntamente e em conjugação de esforços e vontades, nos termos supra descritos adquiriram, transportaram, guardaram, dividiram, pesaram e prepararam em doses individuais, puseram à venda, venderam, ofereceram e colocaram à disposição dos compradores, introduzindo-as no mercado do consumo, em alguns casos, nos termos descritos, para revenda, e todos eles par venda e nalguns casos por cedência.
30. m)Todos os arguidos agiam na prática de tais actos e actividade com vontade livre e consciente, sabendo bem que incorriam em responsabilidade criminal.
31. n)Da factualidade que o Tribunal a quo deu, incorrectamente e ao arrepio da prova produzida, como não provada: “A arguida G………. sempre foi uma mãe exemplar, dedicando-se aos seus filhos com amor incondicional e a sua preocupação relativa à educação e futuro excede qualquer limite e dedicou-se a proporcionar-lhes uma educação superior; está desde Dezembro de 2005 separada do arguido F……….; sempre pautou a sua conduta por padrões superiores; a educação dos filhos esta em risco; apesar do pai ser cigano a arguida pouco ou nenhum contacto teve com o pai, e além do seu companheiro não conhece nenhum dos arguidos;”
32. o)Porquanto a factualidade considerada assente no Acórdão e supra indicada não tem suporte na prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, que o Tribunal a quo - na fundamentação daquela decisão - reputou determinante para a formação da sua convicção, pelo que o Acórdão recorrido viola o disposto no art. 127.º do C. P. Penal, padecendo assim do vício previsto na alínea
33. c)do n.º 2 do art. 410.º do C.P.Penal.
34. p)Assim, ao dar como provada tal factualidade, o Tribunal a quo alicerçou-se num raciocínio puramente dedutivo indicando-se, nos termos do preceituado no artigo 412º nº3 alínea
35. b)do CPP, as provas que impõe decisão diversa da recorrida.
36. q)Todos os factos supra identificados não têm suporte na prova objectivamente produzida em audiência e constante dos autos, documentos e conversas telefónicas impondo-se a revogação da decisão recorrida e a prolação de outra que julgue tal matéria como não provada nos termos do n.º 3 do art.º 412.º do CPP e art.º 431.º do CPP.
37. r)Face à inexistência de elementos probatórios para dar como provada a prática pela arguida de actos de tráfico de substâncias estupefacientes, impunha-se a sua absolvição, pelo menos por existência de dúvida razoável quanto à verificação dessa prática, resultando da condenação pela prática desses factos e da consequente condenação ofensa do princípio in dubio pro reo e violação do disposto no art. 32º, nº 2, da C.R.P.
38. s)Resulta do texto do Acórdão recorrido o vício previsto na alínea
39. b)do n.º 2 do art. 410.º do C. P. P. já que existe uma evidente contradição entre a matéria dada como provada e os factos que foram considerados não provados, uma vez que duas, das três entregas imputadas à arguida, são consideradas como factos não provados, enquanto a terceira _que afinal não é entrega_ se limita a uma indicação da arguida relativamente ao local onde um terceiro poderia adquirir a substância estupefaciente.
40. t)Mesmo que fosse porventura de considerar provado que a arguida praticara aqueles específicos actos de tráfico, sempre se diria que a imputação de duas entregas de substância estupefaciente e uma informação relativa a um local não são suficientes para a decisão, o que consubstancia o vício previsto na alínea
41. a)do n.º 2 do art. 410.º do C.P.Penal.
42. u)Mesmo partindo dessa hipótese, o que se não admite, aqueles factos nunca teriam sido praticados de acordo com a sua vontade mas sim pressionada, coagida pelo ascendente, pela dominação que o seu marido sobre si exercia.
43. v)Sendo assim, os actos da arguida não configurariam uma conduta dolosa, o que significa que o Acórdão recorrido incorria numa violação dos arts. 13.º e 14.º do Código Penal.
44. w)Ainda por uma questão de dever de patrocínio e cautela, equaciona-se a hipótese de considerar provado que a arguida praticara aqueles actos de tráfico e conclui-se que é realizada uma errada qualificação jurídica no Acórdão recorrido, uma vez que a norma aplicável não seria o art. 21.º do Decreto Lei 15/93 de 22 de Janeiro, mas sim o art. 25.º desse mesmo diploma legal_ vício do Acórdão ora recorrido previsto na alínea
45. c)do n.º2 do art. 412.º do C. P. Penal.
46. x)Existe também um erro na determinação da norma aplicável, de acordo com a alínea
47. c)do n.º2 do art. 412.º do C. P. Penal, porquanto o Acórdão recorrido considera a arguida como autora do crime quando, a ser condenada, a sua conduta teria que ser integrada na forma de cumplicidade, ou seja, em vez de aplicar o art. 26.º deveria ser aplicado o art. 27.º do C. Penal.
48. y)Por fim, destaca-se a absurda medida da pena que foi encontrada para condenar a arguida, uma vez que configura a manifesta violação dos critérios traçados pelo art. 71.º, 72.º e 73.º do C. Penal, para além de não reflectir, nos termos do art. 40.º do C.Penal, a culpa da arguida nem as exigências de prevenção que o caso requer. z)A pena aplicada é atroz e exacerbadamente superior à culpa da agente, limite imposto no n.º 2 do art.º 40.º do C. Penal, viola a dignidade da pessoa humana da arguida (art. 26.º e 1.º da C.R.P.) e o seu direito à liberdade (art. 27.º da C.R.P.), direitos, liberdades e garantias da arguida protegidos constitucionalmente o art. 18.º, n.º 2 da C. R. P.
49. aa)É evidente a quantificação exorbitante desta pena, tal como é evidente a sua desproporcionalidade, tanto em relação aos factos alegadamente praticados pela arguida, como em relação aos factos praticados pelos outros arguidos, pelo que se assiste a uma violação do Princípio da Igualdade, reconhecido no art. 13.º da C. R. P
50. bb)A arguida entende assim que, em caso de condenação, o comportamento altamente positivo da recorrente a seguir aos factos, cumprimento sem mácula da medida de coacção aplicada, justificava sempre a suspensão da execução da sua pena, nos termos do artigo 50º do CP.” Termina pedindo: - o provimento do recurso de matéria de facto, com consequente modificação da matéria dada como provada no Acórdão sob recurso, absolvendo a recorrente da prática do crime de tráfico de estupefacientes pelo qual foi condenado em primeira instância; - se assim não for entendido, então que se altere a qualificação jurídica dos factos, absolvendo a recorrente do crime de tráfico p. e p. do art.º 21.º, condenando-a por crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º do DL. 15/93, de 21 de Janeiro; - caso ainda assim se não entenda, mantendo-se o enquadramento da conduta da recorrente no preceituado no art.º 21.º do supra citado DL, sempre se deverá integrar a sua conduta na forma de cumplicidade, ou seja, ao invés de se aplicar o art. 26.º deveria ser aplicado o art. 27.º do C. Penal; - caso ainda assim se não entenda deverá ser determinado o reenvio do processo para novo julgamento, porquanto se encontram verificados os vícios do art. 410º, nº 2, als. a),
51. b)e
52. c)do C.P.Penal; - e, finalmente, ainda a titulo subsidiário, que seja alterada a medida da pena alcançada, determinando a aplicação à recorrente de uma pena próxima do limite mínimo da moldura penal aplicável. 6)- A arguida I……….[4] formula as seguintes conclusões: “1- Fazer o exame crítico da prova, nos termos da lei, não é o acrescentar mais uns adjectivos ou predicados ou advérbios à estrutura frásica. O Douto Acórdão continua a violar materialmente a rácio do art. 210º, nº1 da CRP, porque nesse continua a haver uma genérica remissão para os diversos meios de prova, fundamentadores da convicção do Tribunal. 2 – Os factos dados como provados, são assim sucessivamente:”A um TAL ... que ninguém conhece ! por preço, que ninguém sabe, e quantidade que se desconhece, que ninguém o afirmou, é arbitrarismo. 3 – Afirmar-se no douto acórdão, quanto ao arguido AF………. “ .. o arguido reconheceu a sua voz nas sessões ... E dá-se como verídicas as conversas. O arguido AF………. Antão não reconheceu a sua voz; e dá-se como não provados os factos aí referidos. E, nós perguntamos, e em relação à AG………. que não reconheceu a sua voz; porquê dar-se a conversa como verdadeira? Quais os critérios usados? Há violação do Principio Constitucional do tratamento igual de todos perante a Lei. 4 – Não é crime, a esposa de um arguido atender, uma chamada dirigida ao seu marido, servindo, eventualmente a vontade soberana deste, estando a referirmo-nos às relações entre marido e mulher numa Etnia, onde a mulher é reduzida ao Estatuto de coisa, não pode, nunca dizer não ao marido. 5 – A arguida AG………., não reconheceu a sua voz nas escutas telefónicas, porque efectivamente, não era a sua voz, havendo mais 2 AG………., uma tia e uma sobrinha que passavam muito tempo lá em casa do casal. 6 – A condenação da AG………. nada teve a ver com a prova produzida em julgamento, como os Venerandos desembargadores, podem verificar, lendo a transcrição dos depoimentos de arguidos e testemunhas, cuja transcrição integral, vai ser, ora, requerida e oficiosamente feita. 7 – é verdade que as escutas telefónicas são um meio de obtenção de prova, quando obtidas de forma regular, MAS NÃO SÃO UM MEIO DE PROVA DE PER SI SUFICIENTES PARA CONDENAR UMA PESSOA, SE DESISNSERIDAS e desligadas de toda a prova produzida em audiência de julgamento, como foi o caso da AG………. . 8 – Condenar a AG………., só pelo conteúdo das escutas telefónicas: “Tá aí o AH……….”, “o AH………. ligou-me agora” “Tou sim, é o AH……….”? “tá aí o teu homem” Isto nem sequer, atinge qualquer CUMPLICIDADE, embora não nos indignasse tanto, pacificando-nos com o direito, se o douto Tribunal recorrido, tivesse, embora, excessivamente, condenado a AG………. por cumplicidade. 9 – A prova produzida em audiência terá de levar à absolvição da AG………., assim como a contradição insanável existente no douto acordão dos factos dados como provados e não provados levará à nulidade da sentença 10 – O afirmar-se, no que se refere à motivação, valorar o depoimento das testemunhas de defesa da AG………. que “depuseram com isenção e objectividade ...para a situação económica e social, tendo as testemunhas afirmado muito mais do que isso, que levaria à absolvição da AG………. e não ter sido levado em consideração, é arbitrariedade 11 – HÁ INSUFICIÊNCIADE FACTOS, para se chegar à conclusão de condenação da arguida AG………. . 12 – A sentença é NULA nos termos do artigo 379-1-
53. a)do C.P.P, por referência ao artigo 374 nº 1 alínea
54. d)pois, foi apresentada contestação por parte da arguida AG………., e no douto acórdão não há indicação sumária das conclusões contidas na contestação e 374 nº 2, pois nele falta indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal. Há uma deficiente conclusão e condenação da recorrente 13 – Há insuficiência de factos e comportamentos para levar à condenação da arguida Rita. 14 – Sem prescindir todo o circunstancialismo dos factos e situação absolutamente dependente da mulher em relação ao marido na família cigana, isso bastava excedentariamente para que o Tribunal ainda que com base numa convicção extrapolada da prova usasse a atenuação especial da pena nos termos do artigo 73 a 76 do C. Penal e Sintetizando, e com o devido respeito não se descortina na prova produzida qualquer facto concreto do qual possa resultar como consequência necessária para justificar a assunção de tal facto. 15 - Na verdade, Não foi apreendido em sua posse qualquer quantidade, mínima que fosse de qualquer droga. 16- Nenhuma testemunha veio ao Tribunal afirmar que lhe tivesse comprado mínima quantidade de tais substâncias. 17 - Ninguém assistiu a qualquer acto de venda, de compra e venda, aquisição ou venda de semelhantes produtos. 18 - Desta forma a convicção do Tribunal carece totalmente de Apoio concreto e objectivo na prova carreada ao Tribunal, da qual se mostra extrapolada e extravasada, por subjectivação indutiva, com manifesto desvio e ofensa dos artigos 127 a 130 do C.P.P. e artigo 4º do mesmo código que estabelece analogia com o artigo 655 do C. P. Civil. 19 - Desta forma, verifica-se um vazio de prova, nem sequer flutuante, sendo de perguntar: - O que fez a AG………. de condenável? - Vendeu alguma droga? A quem? - Quem o afirma? - A droga era propriedade do companheiro? Qual droga? - É crime ser mulher, de alguém que eventualmente cometa um crime? 20 - Entramos na penumbra, mais do que crepuscular, no método presuntivo, subjectivado a partir duma inexistência de factos em que se corporize a decisão. 21 - Desta forma nos termos do artigo 317, nº3, alíneas
55. a)e b), do C.P.P. e analógicamente artº 655 do C.P. Civil por via do nº 4 daquele 1º código, devem ser dados como não provados os factos atribuídos à arguida AG………., por manifesto erro na definição da prova e formação de convicção e assim deve a arguida ser absolvida por tais factos, que não praticou. 22 - E, só, subsidiariamente Ainda que, contra toda a perspectiva, acabasse por confirmada a matéria de facto impugnada, a pena imposta à arguida terá de ser especialmente atenuada, e condenada tão – só por cumplicidade! que in casu não deixava de ser uma enormidade Jurídica, pela prova produzida em audiência de julgamento, Numa pena nunca superior a dois anos de cadeia, 23- Sendo de ponderar, mesmo se concordássemos com a arbitrariedade da decisão, no caso da I………. - figura a ausência de antecedentes criminais - Importa considerar que esta terá actuado actuou por adesão! ao modo de actuação do companheiro, sendo mais reduzido o grau de censura a efectuar. - E agora, dizemos nós, e todo o resto que atestaram as testemunhas da I………., e vertido na contestação, desta, foi esquecido? 24-Ressalvado todo o respeito pelo Tribunal recorrido a fundamentação de facto da decisão em crise não encontra nenhum apoio, nem sequer indiciário na pena produzida em condenação, antes e ao que se afigura, a sua consagração foi operada por forma meramente indutiva e método subjectivo que compromete a segurança factual da decisão. 25-Da objectivação fáctica da prova não resultou minimamente qualquer actividade que lhe possa ser assacada 26-Ainda que para além da prova produzida – se admitisse que a I………., tivesse assistido de longe ou de perto alguma vez que fosse, ao B……….., seu marido transaccionar estupefacientes ou atender chamada telefónica para o seu marido, havia que ponderar: - Não seria tal facto integrante de autoria - Nem cumplicidade - Nem favorecimento Pois que esse comportamento, relativamente ao qual a prova se mostra completamente NULA, não se enquadrava nos artigos 26,27, e 367 do C.P. 27 - Sendo de considerar que não seria dever legal e muito menos moral, denunciar o seu marido que vivia na sua própria casa, juntamente com três filhos menores de tenra idade. 28 - Do cotejo dos factos assumidos com a prova produzida resulta um excessivo uso do método subjectivo ou indutivo, e por isso extrapolado da prova produzida com manifesta ofensa do imperativo de objetividade, proibindo a convicção arbitrária, estabelecida no artigo 127, 128, 129, 130 do C.P. P. 29 - Na verdade e convicção do julgador, pode ser livremente formulada mas apenas recaindo sobre factos provados, numa interligação consequencial a partir da prova. Mas não é legitimo ultrapassar, exceder os factos provados de forma a entrar numa apreciação meramente subjectiva, indutiva ou presuntiva de factos não trazidos à prova concreta 30 - Pelo que e reafirmando todo o respeito pelo Tribunal recorrido, a convicção se mostra fundada em nada e em vez de apreciar e se formular sobre os factos e seu significado, ENTRA NUMA ESPÉCIE DE AVENTURA DE INDUÇÃO QUE A LEI NÃO CONSENTE. 31 - Dizer que a arguida I………. vendia droga em esforço conjunto com o marido B………. confrontado com um vazio total de prova - Nenhuma testemunha, nem potencial comprador o disse. - Nenhum co arguido o afirmou em relação à AG………. pelo contrário. - Nada lhe foi apreendido - Formada a convicção do Tribunal, só sobre as escutas telefónicas, que nada dizem, e cujas chamadas eram para o B………., como se pode ver, - É salvo o devido respeito que é muito PURA NEGAÇÃO DE JUSTIÇA SENDO, CASO PARA SE DIZER: “Pare tudo, o que de Direito sempre se houve feito, Que o Jurídico, ora, tem outro jeito” Termina pedindo o provimento do recurso. 7) - Os arguidos K………. e L………. formulam as seguintes conclusões: “1 – Conclusões de Facto A Recorrente L………. considera não provados os factos que supra identificou porque foram incorrectamente julgados, devendo a matéria de facto provada limitar-se ao que se deixa referido em A e B. A recorrente L………. não se dedicava ao tráfico de haxixe, nem de heroína, nem de cocaína. Não participou em nenhuma venda de produto estupefaciente, nunca comprou produto estupefaciente, nunca fez entregas de produto estupefaciente, nunca recebeu o respectivo preço, não estabeleceu contactos com nenhum consumidor tendo em vista a comercialização de produtos estupefacientes, nunca guardou o produto. A Arguida limitou-se a ter conhecimento da actividade ilícita desenvolvida pelo marido, tendo presenciado algumas vendas, conforme transcrições: Transcrição do depoimento de W………., CD V, página 29 e seguintes Transcrição do depoimento de AI………., CD VI, página 35 e seguintes Transcrição do depoimento de AJ………., CD VI, página 44 e seguintes. Transcrição do depoimento de AK………., CD VIII, faixa 2, página 46. Transcrição do depoimento de AL………., CD X, página 53 e seguintes Transcrição do depoimento de M………., CD III, página 12 e seguintes Transcrição do depoimento de N………., CD III-A, página 20 e seguintes Transcrição do depoimento de W………., CD V, página 30 e seguintes Transcrição do depoimento de AJ………., CD VI, página 44 e seguintes Transcrição do depoimento de AM………., CD VIII, faixa 2, página 51 e seguintes. Transcrição do depoimento de AL………., CD X, página 53 e seguintes Transcrição do depoimento de AN………., CD XIV, página 62 e seguintes. Transcrição do depoimento de AO………., CD XV, página 77. B)O Recorrente K………. considera não provados os factos que supra identificou em A; devendo a matéria de facto dada como provada limitar-se ao que aí se deixa referido, já que o arguido K………. nunca vendeu heroína. C) O recorrente K………. considera não provados os factos que supra identificou em B; devendo a matéria de facto dada como provada limitar-se ao que aí se deixa referido, já que o arguido K………. nunca comprou haxixe aos quilos, e a venda por si protagonizada era de pequeno retalho, nunca tendo usado revendedores para o efeito – nomeadamente não eram seus revendedores os co-arguidos O………., N………. e M………., conforme transcrições: Transcrição do depoimento de N………., CD III-A, página 17 e seguintes Transcrição do depoimento de M………., CD III, página 3 e seguintes Transcrição do depoimento de W………., CD VI, página 32 e seguintes Transcrição do depoimento de AI………., CD VI, página 35 e seguintes D) O recorrente K………. considera não provados os factos supra descritos em C, devendo a matéria de facto dada como provada limitar-se ao que aí se deixa referido, não podendo dar-se como provado que o arguido K………. vendeu heroína e cocaína ao preço de 20,00 € e 10,00 € o pacote, conforme resulta da análise de toda a prova produzida. E) O recorrente K………. considera não provados os factos supra descritos em D, devendo a matéria de facto dada como provada limitar-se ao que aí se deixa referido, não podendo dar-se como provado que o dinheiro encontrado na busca domiciliária fosse produto da venda de estupefacientes. F) O recorrente K………. considera não provados os factos descritos em E, devendo a matéria de facto dada como provada limitar-se ao que aí se deixa referido, não podendo ser dado como provado que o arguido consumia haxixe para aquilatar da sua qualidade mas sim porque era consumidor/toxicodependente, conforme Transcrição do depoimento de AN………., CD XIV , página 64. G) O acórdão objecto de recurso padece ainda dos seguintes vícios:
56. a)Insuficiência da matéria de facto para a decisão;
57. b)Contradição insanável entre os factos provados e a fundamentação:
58. c)Falta de exame crítico da prova H) Insuficiência da matéria de facto para a decisão. Como sabemos o CPP trata dos vícios previstos no artº. 410º.,n.º2, como vícios de decisão e não como vícios de julgamento. A verdade é que, também nesta disposição legal, estamos em face de vícios de decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artº. 374, n.º2 do C.P.P., (destacam a relação entre dois artigos, p. ex., Marques Ferreira, “Meios de prova”. O novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1988, p. 229 e 230 e o Acórdão do S.T.J., de 21.06.89, Actualidade Jurídica, ano 1, nº0, p.7). Assim o tribunal de recurso tem o poder-dever de fundar a “boa decisão de direito” numa “boa decisão de facto”, ou seja, numa decisão que não padeça de insuficiências de contradições insanáveis de fundamentação ou de erros notórios na apreciação da prova (artº. 410º., n.º2 do C.P.P.) vícios que podem mesmo impedir o tribunal de decidir da causa – hipótese que levará então ao reenvio total ou parcial do processo para novo julgamento (artº. 426º., do C.P.P.). (neste sentido ver com interesse o R.P.C.C. ano 4 fascículo 1, Janeiro-Março 1994, pág. 113 em anotação ao Ac. do S.T.J. de 6.5.92 da autoria de Maria João Antunes) Tratando-se no caso de julgar um crime de tráfico de droga, importa salientar o cuidado que deve haver no apuramento do valor das quantidades alegadamente traficadas, até para efeitos de qualificação jurídica tendo, em conta, nomeadamente que o tráfico tanto pode caber no tipo base (artº. 21º., do D.L. 15/93, de 22/1) como no tipo agravado (artº. 24º.), como no tipo menor (artº. 25)., todos do diploma legal. I) Todos eles, directa ou indirectamente, a convocarem as quantidades objecto de acção como elementos de relevo imprescindível de qualificação e julgamento do facto. Ora, se não se sabe com que grau de quantitativo de tráfico estamos lidando, porque o tribunal não apurou e não procurou apurar sequer, pois não consta dos factos provados e também dos factos não provados) e, que, afinal se resume em saber qual a quantidade de droga envolvida em cada transacção enunciada, mais precisamente, qual o peso liquido, ainda que aproximado, de cada “pacote” de droga transaccionada, o tribunal recorrido não esgotou como devia o objecto do processo, assim deixando a matéria de facto exposta ao vício de insuficiência a que alude o artº. 410º., n.º2, al.
59. a)do C.P.P. J) Assim e relativamente a este acórdão importa indagar da sanidade da matéria de facto dada como provada, à luz das exigências do artº. 410º., n.º2 do Código de Processo Penal. E sem grandes delongas, importa concluir - na nossa modesta opinião - que a base de facto em que assentou a decisão recorrida se mostra deficitária, por clara insuficiência. L) Dos factos provados, e relativamente ao arguido K………. e que constam de fls. 6988 a 6994 do acórdão e no tocante à venda de haxixe dá-se como provado: “(…) comprava o haxixe aos quilogramas, ao preço de cerca de novecentos euros o quilo, tendo pelo menos chegado a comprar quatro quilos de cada vez, que depois repartia em porções mais pequenas, e variáveis desde sabões ou sabonetes até patelas, barras e laminas que vendia a alguns revendedores da zona para que estes vendessem directamente e por conta própria aos respectivos clientes, e directamente aos consumidores que o procuravam (…) Desde logo diz o acórdão que o arguido K………. comprava quatro quilos de cada vez de haxixe. Mas pergunta-se quantas vezes comprou? Uma, duas, três, quatro, cinco vezes? O acórdão recorrido é desde logo omisso. Ou seja, o tribunal recorrido não esgotou como devia o objecto do processo, pois é claro, que não é indiferente perante a lei, que o arguido se tenha limitado a traficar 4 ou 8 kilogramas de haxixe, ou ao invés 12,16,20, 24 kilogramas do mesmo produto. M) Ainda nos factos dados como provados (fls. 6990 e ss.) o acórdão, diz que o arguido K………. entre muitos outros que não foi possível identificar vendeu haxixe directamente a 30 consumidores. No entanto destes 30 consumidores o acórdão não identifica pelo menos 8 consumidores. Por outro lado, não concretiza a quantidade de haxixe vendido, pelo menos a 10 consumidores, limitando-se a dizer secamente que vendeu haxixe. N) Diz ainda o acórdão nos factos provados – fls. 6989 e 6992, - que o arguido K………. vendia, em quantidades menores uma ou outra vez, heroína. Contudo, nos factos provados – fls. 6992 – vendeu heroína ao consumidor AP………. que para contactar o arguido usou o telemóvel ………, heroína em 25.3.2006, e ao AQ………. de ………. que para contactar o arguido usou o telemóvel ………, heroína em 26.3.2006. Mas pergunta-se que quantidade é que o arguido K………. vendeu de heroína? Uma décima de grama? 2 décimas de gramas? Não se sabe. O tribunal recorrido não curou de indagar tal facto. Ou seja, o tribunal não apurou e não procurou apurar tal matéria. E não é indiferente para o legislador que o arguido tivesse transaccionado 1 grama, 10 gramas ou 20 gramas de heroína. O) Depois a fls. 6991, o tribunal recorrido dá como provado que o arguido K………. vendeu ao arguido AN………. “AN1……….” desde 2001, até ser preso uma patela de 20,00 € de 15 em 15 dias, incluindo em 11.5.2006. Mas pergunta-se uma patela de quê? Que tipo de droga? O Acórdão é omisso a tal ponto concreto do facto. P) A fls. 6990 dos factos provados, o acórdão recorrido, afirma que o arguido K………. chegou a vender directamente aos consumidores que pessoalmente o procuravam ou que o contactavam telefonicamente e de uma forma esporádica porções de cocaína. Contudo dos factos provados e dos factos não provados, não consta a quem é que o arguido vendeu cocaína, que quantidades foram transaccionadas ou vendidas. Ora, como o S.T.J., tem vindo a decidir – Acórdão de 5.4.2006; acedido em www.dgsi.pt - que não são factos susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indicar o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem a quantidade de droga transaccionada, mas um conjunto fáctico não concretizado, como o Acórdão recorrido usou: “(“esporadicamente vendia-lhe alguns pacotes e outras porções de cocaína”. Estas afirmações genéricas contidas no elenco desses “factos provados” não são susceptíveis de impugnação pois não se sabe em que locais o arguido vendia tal estupefaciente (cocaína) quando o fez, a quem, e que quantidade. A aceitação dessas afirmações como “factos” inviabiliza” o direito de defesa que aos arguidos assiste, constituindo grave aos direitos constitucionais previstos no artº. 32º., da CRP. Q) Tal observação é a mesma a fazer no tocante à arguida L………. quando a fls. 6992 o acórdão recorrido diz que “a actividade que o arguido K………. do “K1……….” fazia com a participação da sua esposa, a co-arguida L………., os quais sempre de comum e em conjugação de esforços e vontades procediam à guarda arranjavam esconderijo e transportavam as drogas, incluindo pelo menos a partir de 6.10.2005 cocaína, e procediam à sua divisão. Mas pergunta-se que quantidade de cocaína? Como faziam a sua divisão? A quem vendiam a cocaína? Mais uma vez, o acórdão não indagou como podia e devia indagar tais factos, para além de que os conceitos de “comum acordo” e de “conjugação de esforços e vontades” sem outro suporte fáctico são apenas conceitos de direito e nada mais. R) Contradição insanável entre os factos provados e a fundamentação. Ora dos factos provados consta que o arguido K………. vendia haxixe (fls. 6989), cocaína e heroína (fls. 6989 e 6990). No entanto na fundamentação da matéria de facto (fls. 7029) o tribunal recorrido afirma que os arguidos K………. “K1……….” e L………. compravam essencialmente haxixe. Existe claramente contradição insanável entre os factos provados e a respectiva fundamentação. S) Dos factos dados como provados e nomeadamente em relação à arguida L………., o acórdão é omisso se a arguida tem mantido boa conduta após a prática do crime (fls. 6994). Ora, o tribunal pode atenuar especialmente a pena (…) quando existirem circunstâncias (…) posteriores ao crime (…) que diminuíssem por forma acentuada (…) a necessidade da pena (artº. 72º., n.º1 do C.P.). Ora, sobre o crime da arguida já decorreram pelo menos 2 anos. Importaria saber, pois, se entretanto a arguida manteve “boa conduta”, para além do mais não tem antecedentes criminais. Ora, neste caso, é nosso modesto entendimento que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito O que implica a devolução do processo à 1ª. instância para a ampliação da decisão de facto (“ manteve a arguida, entretanto, boa conduta ? “), em ordem a constituir base suficiente para a decisão da questão, de direito, da eventual atenuação especial da pena, nos termos do artº. 72º., n.º2 alínea
60. d)do C.P.. T) Por fim, e não menos importante vício detectado no acórdão recorrido, a deficiente/falta do exame crítico da prova. A fundamentação da sentença consiste na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão da matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido (“fundamentaram”) a decisão, pois que as decisões judiciais não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz (cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal vol. III, p. 289) Adiantando também Paulo Saragoça da Mota (in jornadas de Direito Processual Penal) refere que apenas desse modo se garante uma tutela judicial efectiva, pois que só assim o decisor justifica, perante si próprio a decisão (o momento da exposição do raciocínio permite ao próprio apresentar e conferir o processo lógico e racional pelo qual atingiu o resultado) e garante a respectiva comunicabilidade aos respectivos destinatários e terceiros (dando garantias acrescidas de que a prova juridicamente relevante foi não só concretamente resolvida e produzida, mas também apreciada de acordo com cânones claramente entendíveis por quem quer). No que respeita à fundamentação da decisão sobre a matéria de facto - a que se refere especificadamente a exigência da parte final do artº. 374º., n.º2, do CPP -, o exame crítico das provas permite (é a sua função processual) que o tribunal superior, fazendo intervir as indicações extraídas das regras da experiência e perante os critérios lógicos (que constituem o fundo da racionalidade da decisão ( o processo de decisão), reexamina a decisão para verificar da (in)existência dos vícios da matéria de facto a que se refere o artº. 410º., n.º2 do C.P.P.; o n.º2 do artº. 374º., impõe uma obrigação de fundamentação completa, permitindo a transparência do processo de decisão, sendo que a fundamentação da decisão do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório (cfr. nesta perspectiva o Ac. do TC. de 02.12.1998). A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, destina-se, pois, a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária dominada pelas impressões, ou ajustada do sentido determinado pelas regras de experiência. Por ex., existe insuficiência de fundamentação se na decisão não estão enunciados, especificadamente os meios de prova que serviram à convicção do tribunal, não permitindo, no contexto ambiental, de espaço e de tempo, compreender os motivos e a construção do percurso lógico da decisão segundo as aproximações permitidas razoavelmente pelas regras da experiência comum. U) O tribunal no tocante à fundamentação da decisão sobre a matéria de facto e o exame crítico da prova fâ-lo em relação aos arguidos K………. e L………. apenas e só com uma mera enumeração dos meios de prova utilizados, sem a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal (como exige a lei - art°. 374°., n.º 2, do CPP e já defendido entre outros, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98. Bem assim, a consideração no acórdão agora recorrido, de factos atinentes ao modo de execução do crime, que embora constante ou decorrente dos meios de prova juntos aos autos (escutas telefónicas) para os quais a acusação e o acórdão expressamente remetem, sem contudo especificadamente dar a conhecer o modo de formação da convicção do tribunal. Conforme tem entendido a jurisprudência a uma só voz, que na área da fundamentação, hão-de individualizar-se, se invocadas as escutas telefónicas, os segmentos concretos das gravações transcritas, integrando as razões de facto, que, em conjugação com as de mais provas, legitimam o decidido. Tratava-se como acentua o Acórdão do S.T.J., de 17.4.2008, acedido no site www.gdsi.pt - de "de proferir decisão onde de forma ainda que sucinta, se narrassem os factos de que, através das escutas telefónicas efectuadas, as testemunhas X, Y, Z, fossem conhecedoras, localizando-os nos documentos daqueles complementares - os autos de transcrição - e com interesse para o apuramento dos factos configurativos do grave crime de tráfico de estupefacientes". Ora, o acórdão agora objecto de recurso, não só não individualizou os segmentos concretos das gravações (transcritas) respeitantes à actuação do arguido K……… e L………, não individualizou também o conteúdo das vigilâncias realizadas pelos agentes policiais que, a respeito delas, prestaram os correspondentes depoimentos, igualmente decisivos para a convicção do tribunal. E por último ultimo, não individualizou as escutas telefónicas transcritas) onde o arguido se refere a conceitos de "rádio", "CD", "torradeira", "sabonete", etc. V) Assim considera-se, deste modo, haver violação manifesta do disposto no artº. 374º., n.º2 do CPP, o que acarreta, nesta parte, a nulidade da sentença, nos termos do disposto no artº. 379º., n.º1, al.
61. a)do CPP. Conclusões de Direito X) A acusação bem assim o Acórdão agora objecto de Recurso, consideram o arguido K………. reincidente. Para tanto, alega-se que: Foi condenado no Processo Comum Colectivo ../93 do Tribunal de Círculo de Mirandela tendo-lhe aplicado uma pena de 9 anos de prisão, por ter cometido crimes de furto tendo expiado essa condenação em 3.05.1998, cumprimento da pena de prisão essa que não foi suficientemente dissuasora para desmotivar o arguido de enveredar pela prática de outros crimes.
62. w)O tribunal recorrido para justificar o funcionamento da agravante modificativa em causa por crime de tráfico de estupefacientes, bastou-se parciosamente com o «facto» de que «tal condenação [ a mencionada condenação anterior por crime de furto] não lhe serviu de suficiente advertência contra o crime». Z) Como já decidiu o Ac., . do S.T.J., de 1.4.2004: «I – A simples indicação de que o arguido foi condenado, por crime cometido nos 5 anos anteriores, em pena de prisão superior a 6 meses, que cumpriu, não basta para que se considere verificada a reincidência, ainda que deva agora ser condenado por crime semelhante e em pena de prisão superior a 6 meses, pois na acusação e na sentença não foram recolhidos factos que demonstrassem que a condenação anterior não constitui suficiente advertência. II - Para tanto, a acusação tem de descrever os factos concretos dos quais se intui que o arguido não sentiu a advertência da condenação anterior. Serão eles, por exemplo, que não voltou a procurar trabalho ou que continuou a conviver com delinquentes, ou que fez do crime o seu modo de vida. III - Não constando da acusação e do acórdão condenatório tais pressupostos factuais, não pode o arguido ser considerado reincidente . a 1) Ou ainda dito doutra forma no Ac. do S.T.J. de 4.10.89 e Ac. do S.T.J. de 30.01.91, respectivamente in CJ Ano XIV, Tomo 4 pág. 11 e C.J. Ano XVI, Tomo 1, pág. 12, onde se afirma claramente que para a verificação de reincidência é essencial a alegação de factos concretos que demonstre que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para não voltar a delinquir. E ainda Ac. de 12.05.93, do S.T.J. publicado na C.J. Ano II, pág. 230 onde se pode ler: “(…) evidentemente que constitui uma conclusão de direito saber se a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para o crime. Mas que tem que ser tirado ou extraída de factos concretos, aduzidos especialmente para o efeito. E estes factos têm de constar da acusação para que o tribunal também faça incidir sobre eles a sua investigação e decisão». a 2) Por tudo isto, e face aos elementos constantes da acusação (que estabiliza os factos levados a julgamento) e do acórdão objecto de recurso, inexistem nas duas peças processuais factos concretos que levem à condenação como reincidente do arguido K………. . b 1) A pena aplicada ao K………., na nossa modesta opinião é extremamente exagerada. c 1) Uma acção é formalmente antijurídica na medida em que está em contravenção com uma proibição ou mandato legal e é materialmente anti-jurídico na medida em que com ela se planeava uma lesão de bens jurídicos socialmente nociva e se não se pode combater suficientemente com meios extra-penais. A importância prática de anti-juricidade material é tripla permite realizar graduações de ilicitude e aproveitá-las dogmaticamente; proporcionou meios auxiliares de interpretação para a teoria do tipo e do erro e para solucionar outros problemas dogmáticos e torná-lo possível formular os princípios e que se baseiam as causas de exclusão do ilícito e determinar o seu alcance. É em função da mesma que se pode graduar a ilicitude de acordo com a sua gravidade. Como a quantidade e a qualidade do ilícito são essenciais para o grau de culpa e por sua vez a medida deste tem grande importância para a medição da pena resulta decisivamente determinada por aquele. c 2) Sem qualquer margem para dúvida que a inexistência de uma estrutura organizativa/e ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma conflui com a gravidade do ilícito, como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então a quantidade e a qualidade da droga. Como refere Huidobro, a apreciação da quantidade de droga detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualificativo, entre os quais é possível enfatizar.
63. a)o grau de pureza da substância estupefaciente, porque não é o mesmo ter cem gramas de heroína com uma pureza de 3%, que cem gramas da mesma substância com uma pureza de 80%; ou 100 gramas de haxixe com pureza de 30 % ou 100 gramas de haxixe com pureza de 90%;
64. b)O perigo da substância é também fundamento, porque não é o mesmo ter cem gramas de heroína ou de cocaína do que ter 100 gramas de haxixe. A utilização do critério da quantidade, por forma a conceder-lhe efeitos ou consequências a nível penal é uma questão transversal dos ordenamentos jurídicos europeus e, em 2003 notava-se que a quantidade é um dos principais critérios na distinção entre posse para consumo pessoal e tráfico e dentro deste para a determinação da gravidade da infracção. C 3) O recorrente K………., desde já adianta, que a pena fixada (10 anos e 6 meses de prisão) é exagerada, devendo a pena justa situar-se no mínimo da moldura abstracta ou quando muito, um pouco acima.. Para isso foca: 1 – as circunstâncias provadas, nomeadamente ter mulher e 2 filhos menores; 2 - está socialmente inserido; 3 – ter exercido sempre e à data da sua detenção uma actividade profissional. 4 – Não apresentar sinais exteriores de riqueza; 5 - A qualidade da droga apreendida – haxixe, produto com um grau de toxicidade muito inferior ao da heroína e da cocaína; 6 - o nível “médio” das penas aplicadas em casos idênticos, situa-se muito abaixo dos 10 anos e seis meses aplicados ao recorrente. Pois bem aprofundado tais circunstâncias temos: - O “haxixe” é um produto que oferece uma danosidade social, do ponto de vista dos bens jurídicos tutelados pela incriminação, muito menor do que a heroína ou a cocaína, sendo a quantidade envolvida, quando avaliada em termos relativos, menos significativa do que os números sugerem. Em termos de danosidade social, há quem considere esse tipo de droga menos nociva do que o próprio tabaco, mas mantendo-se, apesar de tudo, a sua incriminação por força do suposto perigo que ela acarretaria no circuito das drogas de grande nocividade, perigo esse que é recorrentemente expresso pela metáfora da “porta de entrada”. Mas, mesmo aí, não falta quem discorde de uma tal visão, que seria mais “ideológica” do que cúmplice. Seja como for, a proibição legal mantém-se, e os quadros de valoração subjacentes à lei não podem ser subvertidos pelo intérprete. De todo o modo, a polémica traduz alguma oscilação social no que se refere à tolerância deste tipo de droga, que não pode deixar de reflectir-se nas exigências de prevenção penal. Isso mesmo tem tido eco na jurisprudência mais recente do S.T.J., que tem estabelecido uma clara diferença entre os vários tipos de estupefacientes. Também a penalista Fernanda Palma insiste na necessidade de não meter tudo no mesmo saco, “( Ora, no tráfico, o que existe de eticamente muito censurável não é tanto o facto de ele ser um elo de uma cadeia de riscos, tal como a venda de álcool pode ser encarada – isso não seria bastante para tão grave censura – mas antes o facto de revelar uma específica relação de exploração de outros seres humanos ( a utilização da sua saúde física e psiquíca para fins económicos). Ora a referida censura ética pela utilização da saúde física e psíquica de seres humanos para fins económicas está necessariamente ligada ao tipo de droga de que se trata, ao seu poder de causar maior ou menor dano aos bens jurídicos protegidos pela incriminação. D4) Como se disse, essa circunstância tem tido eco na recente jurisprudência do S.T.J. A título de exemplo - decisão de 20.10.2004, processo n. ° 1884/04. 3a. Secção um transporte (correio) de cerca de 33 1\g. de cannabis de Angola para Portugal descem a pena de 7 anos e seis meses de prisão para 5 anos e 6 meses; - decisão de 15/01/04, processo n. ° 3766/03 da 5º. . Secção, um transporte de cannabis de Espanha para Portugal de cerca de 191,402Kg, fixou a pena em seis anos e seis meses de prisão; - Acórdão de 29.03.2007 acedido em www.dgsi.pt S.T.J., aplicou uma pena de 5 anos ao traficante de 5 Kg., de haxixe. - Acórdão de 10.10.04, acedido em www.dgsi.pt., STJ, aplicou uma pena de 8 anos ao tráfico de 270 Kg., de haxixe. - A cordão do STJ de 17.10.05, acedido em www.dgsi.pt. STJ, a pena de 5 anos e 9 meses de prisão ao tráfico de 20 Kg., de haxixe. - Acórdão do STJ de 11.05.2006, acedido em www.dgsi.pt., STJ tráfico de 59 Kg., de haxixe aplicada uma pena de prisão de 5 anos. - Acórdão do STJ de 28.06.2006, acedido em www.dgsi.pt., com o n.° convencional STJ 000, sendo Relator o Exmº. Conselheiro Carmona da Mota, para um traficante de droga “haxixe! Que durante 29 semanas põe que se prolongou a sua actividade, transaccionou, à média de 1 Kg., por semana, quase 30 Kg., de haxixe, a pena aplicada foi de 6 anos de prisão. E5) Na revista de Ciência Criminal ano 14