Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 1983/12.3TTPNF.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: MARIA JOSÉ COSTA PINTO Descritores: PRÉMIO DE ASSIDUIDADE SUBSÍDIO DE PREVENÇÃO Nº do Documento: RP201510051983/12.3TTPNF.P1 Data do Acordão: 10/05/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO (SOCIAL) Área Temática: . Sumário: I – O prémio de assiduidade previsto no AE da C… constitui um incentivo pecuniário que visa combater o absentismo e premiar a assiduidade, pelo que não integra a retribuição do trabalhador, não devendo reflectir-se na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal. II – O subsídio de prevenção previsto no mesmo AE também não integra a retribuição pois visa compensar o constrangimento pessoal decorrente de o trabalhador ter que estar facilmente contactável e disponível para interromper o seu período de descanso e ir prestar trabalho, não constituindo contrapartida da prestação efectiva de trabalho nem, tão pouco, da disponibilidade para executar o trabalho num quadro temporal e espacial previamente definido no contrato, pois que, na hipótese de ser chamado por se concretizar a necessidade da “eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias notificadas durante o período de prevenção”, o trabalhador será remunerado pelo trabalho suplementar ou nocturno que nesse contexto venha a prestar. Reclamações: Decisão Texto Integral: Processo n.º 1983/12.3TTPNF.P1 4.ª Secção Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: II 1. Relatório 1.1. B… intentou a presente acção declarativa com processo comum contra C…, SA, peticionando que a Ré seja condenada a pagar-lhe o valor de € 31.457,58 (atende-se já ao valor indicado no requerimento de rectificação de fls. 707-708, deferido a fls. 733-735) como média de uma retribuição variável auferida no período de Agosto de 1981 a Dezembro de 2011, nos subsídios de férias e de Natal, bem como na retribuição de férias, quantia essa na qual se mostra já integrado o valor dos juros vencidos, bem como na retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal a partir de 1 de Janeiro de 2012, acrescidas de juros calculados à taxa legal, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento das diferenças remuneratórias apuradas. Para tanto alega, em síntese: que foi admitido ao serviço dos D… em Maio de 1974 e actualmente é funcionário da R.; que é sindicalizado no E…; que a Ré não integrou nos subsídios de férias e de natal e na retribuição de férias os valores médios da retribuição que aquele auferiu mensalmente, tendo excluído daqueles valores todas as prestações pagas ao longo de todo o ano, designadamente o trabalho suplementar, nocturno, prevenção, descanso compensatório, condução, prémio de assiduidade, entre outros; que a noção legal de retribuição é o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade e força do trabalho por ele oferecida); que a Ré violou os artigos 6º, nº 1, do Decreto-Lei n.° 874/76 de 28/12, 1º, nº 4, do Decreto-Lei n.° 88/96, 254º e 255º do Código do Trabalho e do Instrumento de Regulamentação Colectiva em vigor que regula a retribuição de férias e os subsídios de férias e Natal. A R. apresentou contestação a fls. 47 e ss. na qual invocou, em suma: que a lei excepciona expressamente do conceito de retribuição alguma dessas prestações, como é o caso do prémio de assiduidade, a que alude o nº 1, alínea c), do artigo 260º, do Código do Trabalho; que esta prestação, instituída em 1996 e incorporada no subsídio de refeição em 2003, através do Protocolo anexo à revisão do Acordo de Empresa publicado no BTE nº 13, de 8-04-2003, era paga a todos os trabalhadores independentemente da categoria que detinham, ou das funções que executavam, com o único pressuposto de comparecerem ao trabalho durante pelo menos três horas de um dos períodos de trabalho; que o trabalho suplementar e nocturno foi originado pela necessidade de acorrer a intervenções urgentes e imprevistas, pelo que as correspondentes prestações não constituem contrapartida do modo específico da execução do trabalho e, nessa medida, não são elegíveis para efeitos da média da remuneração de férias, de subsídio de férias e de Natal; que o subsídio ou abono de condução se destina a compensar o trabalhador pela utilização de um bem, que agrava e torna mais penosa, pela atenção a que obriga e pela perigosidade associada à condução de veículos automóveis, a prestação da sua actividade (cláusula 59ª do IRCT em vigor), pelo que deve ser excluído do cômputo da retribuição variável; que o subsídio ou abono de prevenção não pode ser qualificado como contrapartida do modo específico de execução do trabalho já que não pressupõe a execução de qualquer tarefa (cláusula 50ª do AE); que o descanso compensatório não pressupõe a execução de actividade, pelo que falta o segundo requisito imposto pelo artigo 264º do Código do Trabalho e o seu valor médio anual não é elegível no cômputo da média da remuneração de férias, de subsídio de férias e de Natal; sem conceder, sustenta que jamais poderá ser devida ao Autor a média das prestações pecuniárias em relação ao subsídio de Natal vencido posteriormente a 1 de Dezembro de 2003, em face da interpretação conjugada dos artigos 254º e 255º, nº 2, do Código do Trabalho de 2003 (artigos 264º e 265º do Código do Trabalho vigente), resumindo-se o montante do subsídio de Natal devido à retribuição base e diuturnidades. Defende, a final, a respectiva absolvição do pedido. Foi proferido despacho saneador em que se ficou o valor da causa, ulteriormente rectificado para € 31.457,58 (despacho de fls. 733-735), e dispensou-se a organização dos factos assentes e da base instrutória (despacho de fls. 502). As partes chegaram entretanto a acordo quanto à matéria de facto controvertida e prescindiram de produção de prova e alegações orais sobre a matéria de facto e de Direito (fls. 727 e ss. e 737 e ss.). Em 26 de Janeiro de 2015 foi proferida sentença (fls. 786 e ss.) que terminou com o seguinte dispositivo: “Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente a presente ação e, em consequência: 1 - Condena-se a ré C…, SA a pagar ao autor B… a quantia de € 12.518,83, acrescida de juros de mora, às sucessivas taxas legais, desde a data de vencimento de cada uma das prestações que integram a referida quantia, acima enunciadas, e até efetivo e integral pagamento. 2 – Absolve-se a ré do demais peticionado e que exceda o determinado em 1. […]” 1.2. A R., inconformada, interpôs recurso desta decisão e formulou, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões: “I. A Douta Decisão em apreço parece não ter feito aplicação conforme da lei e do direito e por isso é passível de objetiva censura. 2. É manifesto resultar da interpretação conjugada dos artigos 258º e 264º do Código do Trabalho, que sob pena de redundância, não podem ter o mesmo escopo finalístico, a existência de específico conceito de retribuição apenas para efeito do cômputo da média da remuneração variável. 3. Dado que o conceito de retribuição fixado no primeiro, é muito mais amplo que aquele que é estabelecido no segundo e que se circunscreve aquelas prestações, que além de retributivas, constituam, de igual modo, contrapartida do modo específico da execução do trabalho. 4. Donde, tudo o que, por decorrência da lei ou atividade do intérprete, não encerrar natureza retributiva e ou não revestir esse sinalagma, não poderá ser considerado para efeitos do cômputo da média da remuneração variável, independentemente da sua regularidade ou cadência. 5. Tal assentimento, sob pena de incoerência, deverá ter como consequência, a imposição ao demandante do ónus de alegação e prova desse facto constitutivo da sua pretensão. 6. Conclusão, que contrariamente ao que se possa pensar, é a única logicamente possível, uma vez que não faz sentido que se exija ao demandante que, por exemplo, prove ter direito à perceção de trabalho suplementar ou de abono de condução e seja dispensado desse ónus quando está em causa um acréscimo decorrente dessa mesma realidade. 7. E nem mesmo o sacro santo princípio da irredutibilidade da remuneração pode ser convocado para a discussão, dado que ninguém ousará defender o direito a receber essas prestações, mesmo que se não verifiquem os pressupostos legais ou convencionais, que estabelecem os pressupostos do seu pagamento. 8. Subsumindo a tese propugnada às três prestações em análise, a saber, abono de condução prémio de assiduidade e abono de prevenção concluir-se-á, desde logo, que nenhuma delas deverá ser considerada para cômputo da média da remuneração variável, mesmo que alguma, num qualquer ano civil, tenha sido recebida em todos os seus meses. 9. O subsídio ou abono de condução, pese embora não seja de excluir a sua natureza retributiva, não comunga, contudo, do requisito de constituir contrapartida do modo específico da execução do trabalho, a não ser nos casos em que o trabalhador seja motorista de profissão. 10. Aliás, a circunstância de se tratar de um abono diário, tornaria forçoso que o valor recebido em todos os meses fosse praticamente idêntico (decorrente da variação do numero de dias úteis e mais significativamente no mês das férias) o que não resulta dos valores dados como assentes. 11. O Prémio de Assiduidade jamais poderia ser elegível para cômputo da média da remuneração variável, por constituir prestaçãpo que a lei exclui do conceito de retribuição (artigo 260º, do Cód. do Trabalho), como, de resto, foi já decidido por esta Relação. 12. Por último, no caso do Abono/Subsídio de Prevenção, o seu pagamento pressupõe que o Autor não tenha executado qualquer tarefa, dado se destinar a compensá-lo por ficar disponível para executar a sua atividade, após o terminus da jornada de trabalho. 13. Afigurando-se, sempre com o devido respeito, ser despicienda a argumentação em que se estriba a Decisão em crise, dado que a disponibilidade do Autor foi remunerada, pois senão fosse, nem haveria que discutir se a média do valor do abono de prevenção seria de considerar na retribuição de Férias, Subsídio de Férias e de Natal, o que evidencia que a discussão desta questão terá que ser outra. 14. O que é imperioso é saber se basta a sua perceção para que o seu valor médio anual, acresça a esse complemento ou é exigível, como se propugna, que o demandante prove que essa e todas as prestações variáveis (mesmo o trabalho suplementar e noturno que aqui não são analisados) sejam contrapartida do modo específico da execução do seu trabalho. 15. Ora, o abono de prevenção, como ficou assente, não pressupõe sequer a prestação de atividade, motivo pelo qual não pode, nem deve ser para atendível para cômputo da média da remuneração variável, como, de resto, já foi decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acordão supra referido. 16. Quanto aos juros, choca o sentimento comum que possam ser devidos juros vencidos há mais de 30 anos, embora se reconheça alguma inconsistência, na tese que defende que a obrigação de pagamento de juros, por consubstanciar obrigação autónoma, não merece a proteção da obrigação principal que emerge da relação de trabalho. 17. Tal iniquidade desaparecerá, e a controvérsia soçobrará, caso algum dia se possa vir a consignar, impender sobre o trabalhador o ónus de alegar e provar, que a prestação cujo pagamento da média reclama, constitui contrapartida do modo específico da execução do seu trabalho, pois nesse caso certamente que não esperará décadas para exigir aquilo a que se acha com direito. 18. Tudo visto, impõe-se que seja dado provimento ao presente recurso, dado a Decisão em crise ter infringido o disposto nos artigos 258º, 260º e 264º, do Cód. do Trabalho e nas alíneas d), e g), do artigo 310.º, do Código Civil, e em consequência ser revogada e substituída por outra que absolva a Recorrente do pagamento do subsídio de condução, do prémio de assiduidade e do subsídio de prevenção na remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal (apenas anteriormente a 1 de Dezembro de 2003), condenando no pagamento dos juros vencidos posteriormente a 7 de novembro de 2007, pois só assim se fará aplicação conforme do Direito e poderá haver fundado motivo para se clamar ter sido feita JUSTIÇA!” 1.3. O A. apresentou resposta às alegações, defendendo a confirmação da sentença recorrida. Concluiu do seguinte modo: “1ª – A Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” aplicou correctamente a lei e o direito, e nessa conformidade não merece censura. 2ª – O conceito de retribuição como interpretado pelo Tribunal recorrido é o correcto. 3ª – O subsídio ou abono de condução constitui contrapartida do modo específico da execução do trabalho, sendo, salvo o devido respeito, um absurdo considerar apenas para os trabalhadores que tenham a categoria profissional de motorista e exerçam funções de motorista. 4ª – O prémio de assiduidade visa compensar o trabalhador pela ligação à empresa, e com ela à disponibilidade para prestar trabalho, constituindo assim uma compensação intrinsecamente associada à prestação do trabalho. 5ª – O abono ou subsídio de prevenção não pode deixar de se considerar intrinsecamente associado à prestação do trabalho, no sentido da disponibilidade de trabalho em determinado horário, ou seja, colocação do trabalho à disponibilidade do empregador num determinado período de tempo. 6ª – Nos três itens acima referidos há obrigatoriedade das prestações efectuadas pelo empregador, regularidade e periodicidade, e correspoectividade entre as prestações do empregador e a situação de disponibilidade do trabalhador. 7ª – Os juros em que a Ré foi condenada a pagar só o podem ser desde a data de vencimento de cada uma das prestações, pois se assim não fosse, salvo o devido respeito, estaria o infractor a ser escandalosamente beneficiado tendo violado a lei. 8ª – O Tribunal “a quo” não infringiu quaisquer dos preceitos que a Apelante refere, antes pelo contrário, fez aplicação correcta dos mesmos. 9ª – Improcedem de facto e de direito todas as conclusões do recurso. 10ª – Todas as conclusões do recurso da Apelante ora recorrente baseiam-se, salvo o devido respeito, em falsos pressupostos de facto e de direito. 11ª – A Douta Sentença recorrida seguiu, aliás, a jurisprudência maioritária dos Tribunais Superiores. 12ª – De acordo com o estatuído no art. 8º, nº 3, do Código Civil “nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito”. 13ª – Pelo que confirmando a Douta Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” farão Vossas Excelências JUSTIÇA.” 1.4. O recurso foi admitido por despacho de fls. 864. 1.5. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se, em douto Parecer que não mereceu resposta das partes, no sentido de que o recurso não merece provimento. Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir. * * 2. Objecto do recurso Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigo 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013[1], de 26 de Junho, aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho – ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal são as seguintes: 1.ª – saber se as quantias pagas pela R. ao A. a título de subsídio ou abono de condução, subsídio de prevenção e prémio de assiduidade, revestem carácter retributivo; 2.ª – saber se as médias percebidas a título de subsídio ou abono de condução, subsídio de prevenção e prémio de assiduidade, devem ser reflectidas nas quantias pagas durante os anos de 1996 a 2010 contemplados na sentença a título de férias e subsídios de férias e de Natal (este último apenas quanto às percebidas até 1 de Dezembro de 2003).* Uma vez que as demais prestações que a sentença recorrida julgou integrarem as férias e subsídios de férias e de Natal ao logo dos anos em causa – trabalho suplementar e trabalho nocturno – não foram abordadas nas conclusões do recurso da recorrente, estão as mesmas excluídas da nossa apreciação, mostrando-se transitado em julgado o inerente segmento da condenação (cfr. o artigo 635.º, n.º 4 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, a que corresponde o artigo 684.º, n.º 4 do Código de Processo Civil revogado). As questões do número de meses a atender como critério mínimo de regularidade das atribuições patrimoniais para se revestirem de carácter retributivo (que a sentença fixou em 11 meses, decidindo em conformidade), bem como do não reflexo das prestações variáveis percebidas pelo A. ao longo dos anos nos valores pagos a título de subsídio de Natal a partir de 1 de Dezembro de 2003, mostram-se definitivamente decididas, uma vez que o A não reagiu contra a decisão contida na sentença de 1.ª instância sobre tais aspectos através da interposição de recurso subordinado, nos termos do artigo 633.º do Código de Processo Civil, não sendo suficientes para tais efeitos as considerações esparsas que sobre o último aspecto desenvolveu nas suas contra-alegações. O mesmo se diga quanto ao pedido de condenação da R. a pagar ao A. a média da retribuição variável na retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal a partir de 1 de Janeiro de 2012, pois que não foi arguida a nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto a este aspecto do petitório, nada havendo a apreciar quanto ao mesmo.* * 3. Fundamentação de facto* Os factos materiais relevantes para a decisão da causa foram fixados pela sentença recorrida nos seguintes termos: «[...] 1 - O Autor foi admitido ao serviço da empresa pública D1... (D…), em 20 de Maio de 1974, sendo que esta por fusão com outras empresas deram origem à F…, S.A., que passou a designar-se por C…, SA, para a qual o Autor transitou mantendo todos os direitos e obrigações de que era titular, por isso que o Autor trabalha por conta da Ré, sob sua autoridade, direcção e fiscalização, mediante retribuição. 2 – No âmbito das acções de organização do sector empresarial do Estado na área das comunicações, operou-se a transformação dos D1…, em sociedade anónima, pelo DL 87/92, de 14 de maio. 3 – Em consonância com as opções tomadas para o sector, foram separadas dos D…, SA as actividades de telecomunicações, constituindo-se, para o efeito, por cisão simples, uma entidade juridicamente autónoma com a designação de “G…, SA”, para a qual o Autor transitou, mantendo todos os direitos e obrigações de que era titular (DL 277/92, de 15 de dezembro). 4 – Por fusão entre as empresas “H…, SA”, “G…, SA” e “I…, SA”, deram origem, por sua vez à sociedade “F…, SA” (vide DL 122/94, de 14 de maio, e posteriormente passou a designar-se por C…, SA (vide DL 219/2000, de 9 de setembro). 5 – Actualmente o Autor é funcionário da C…, SA e tem a categoria profissional de TESP 5 – Técnico Especialista Nível 5. 6 – O Autor é associado do E…. 7 - Entre 1981 e 2011 o Autor recebeu da Ré a título de trabalho suplementar, trabalho nocturno, abono de prevenção, descanso compensatório, abono de condução e prémio de assiduidade, as quantias constantes dos recibos de vencimento juntos aos autos, que a seguir se discriminam nos quadros infra: Ano de 1981 Ano de 1982 Ano de 1983 Ano de 1984 Ano de 1985 Ano de 1986 Ano de 1989 Ano de 1990 Ano de 1991 Ano de 1992 Ano de 1993 Ano de 1994 Ano de 1995 Ano de 1996 Ano de 1997 Ano de 1998 Ano de 1999 Ano de 2000 Ano de 2001 Ano de 2002 Ano de 2003 Ano de 2004 Ano de 2005 Ano de 2006 Ano de 2007 Ano de 2008 Ano de 2009 Ano de 2010 Ano de 2011 8 – O prémio de assiduidade, instituído em 1996, passou a ser somado ao subsídio de alimentação em 2003, através do Protocolo anexo à revisão do acordo de Empresa publicada no BTE nº 13, de 8/04/03, constituía uma prestação que era paga a todos os trabalhadores independentemente da categoria que detinham, que se encontrem em efectivo desempenho de funções na Empresa, por cada dia em que o trabalhador tenha cumprido integralmente o período de trabalho diário a tempo inteiro que lhe está atribuído, ou seja, por cada dia de efectiva prestação de trabalho. 9 – O abono de condução é pago aos trabalhadores que para o exercício da sua função conduzam viaturas, e que não sejam Técnicos de Apoio a exercer a actividade de motorista, que recebem por cada dia em que conduzam o abono pelo risco de condução, desde que se verifiquem os pressupostos estabelecidos na cláusula 59ª do AE em vigor. 10 – O abono de prevenção é pago ao trabalhador, previamente escalado para o efeito, embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias notificadas durante o período de prevenção, conforme cláusula 50ª do AE em vigor. 11 – O descanso compensatório remunerado é um direito do trabalhador pelo facto de ter prestado trabalho normal em dia feriado, conforme cláusulas 67ª e 48ª nº 6 do AE em vigor. 12 – O Autor aufere, mensalmente, um vencimento base de € 1.338,40 acrescido de 7 diuturnidades no valor de € 200,48.»* 4. Fundamentação de direito* 4.1. Do regime jurídico aplicável ao caso sub judice Os factos em análise no recurso ocorreram entre os anos de 1996 e 2010, o que suscita a questão prévia de determinar o regime jurídico à luz do qual devem ser decididas as questões suscitadas no recurso (reportamo-nos apenas aos anos que a sentença atendeu, pois não foi suscitada qualquer questão relativamente aos demais anos em que não foi arbitrada qualquer quantia). Nos termos do n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto «[s]em prejuízo do disposto nos artigos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho, os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento». De modo similar dispõe o n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro. Assim, o Código do Trabalho de 2003 aplica-se às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos após a sua entrada em vigor (dia 1 de Dezembro de 2003 — n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 99/2003) e o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, aplica-se às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos após a sua entrada em vigor (dia 17 de Fevereiro de 2009 — artigo 2.º da Lei). Quanto às vencidas antes da vigência do Código do Trabalho de 2003 – as retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal que deveriam ter sido pagos entre 1996 e 2003 –, há que atender ao disposto no anterior regime jurídico das férias, feriados e faltas, previsto no Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, com as alterações conferidas pelo Decreto-Lei n.º 397/91, de 16 de Outubro, e pela Lei n.º 118/99, de 11 de Agosto, e ainda na lei do subsídio de Natal, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho. Ter-se-ão também presentes os instrumentos de regulamentação colectiva celebrados entre a C… e, entre outros, o E…[2], ou seja o Acordo de Empresa da C…, publicado no BTE 1.ª série de n.º 11, de 22 de Março de 2001, com as alterações publicadas nos BTE, n.º 13, de 08 de Abril de 2003, n.º 14, de 15 de Abril de /2004, n.º 19, de 22 de Maio de 2005 e n.º 14, de 15/ de Abril de 2007, n.º 22 de 2008, n.º 25 de 2009, n.º 37 de 2010 e n.º 47 de 2011. Esta aplicabilidade do Acordo de Empresa da C… – que é consensualmente aceite pelas partes – resulta da identidade do empregador subscritor e do facto de o A. ser um trabalhador sindicalizado no E… [fls. 33] – cfr. o artigo 7º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 9 de Dezembro, que restringe o âmbito de aplicação pessoal das convenções colectivas de trabalho, “às entidades patronais que as subscrevem e às inscritas nas associações patronais signatárias, bem como aos trabalhadores ao seu serviço que sejam membros quer das associações sindicais celebrantes, quer das associações sindicais representadas por associações sindicais celebrantes”, o mesmo sucedendo com o artigo 552.º do Código do Trabalho de 2003 e o artigo 496.º do Código do Trabalho de 2009, que igualmente acolheram o denominado “principio da filiação”.* 4.2. Da qualificação retributiva das prestações em causa 4.2.1. A primeira questão a analisar no recurso prende-se com a qualificação retributiva das prestações em causa no recurso, a saber: prémio de assiduidade, subsídio de condução e subsídio de prevenção. Estabelece a propósito da retribuição o art. 82.º do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.) que: "1- Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2- A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador." Assim, começando por qualificar no n.º 1 as diferentes prestações que constituem retribuição, qualificação que deverá ser integrada pela presunção estabelecida no n.º 3, refere no n.º 2 o conteúdo da retribuição, a chamada "retribuição complexiva", que pode abranger numerosas prestações pecuniárias ou em espécie. A noção legal de retribuição, conforme se deduz deste preceito, será a seguinte: o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)[3]. A retribuição representa, assim, a contrapartida, por parte do empregador, da prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador, sendo que o carácter retributivo de uma certa prestação exige regularidade (no sentido de constância) e periodicidade (no sentido de ser satisfeita em períodos aproximadamente certos) no seu pagamento, o que tem um duplo sentido: por um lado apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia do empregador; por outro lado assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo relevância à íntima conexão existente entre a retribuição e a satisfação das necessidades pessoais e familiares do trabalhador[4]. Do conceito legal apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, por instrumento de regulamentação colectiva, por contrato individual ou pelos usos da profissão e da empresa e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador ou uma situação de disponibilidade deste para essa prestação, prestações que tenham, pois, uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho[5]. Sobre a classificação do carácter regular e periódico das prestações, diz Monteiro Fernandes que “[a] repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoavelmente, paute o seu padrão de consumo por tal expectativa – uma expectativa que é justamente protegida.”[6]. Nos presentes autos está já definido que «deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de actividade do ano (onze meses)», como ficou escrito na sentença, invocando o entendimento praticamente unânime da recente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[7]. No âmbito do Código do Trabalho de 2003, o artigo 249.º estabelecia os ali denominados “princípios gerais da retribuição” nos seguintes termos: “1 — Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2 — Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3 — Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. 4 — (…).” Os “princípios gerais da retribuição” ficaram plasmados, de modo similar, no artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009. É de destacar que, em todos os regimes – artigos 82.º, n.º 3, da LCT, 249.º, n.º 3, do Código do Trabalho de 2003 e 258.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2009 –, a lei presume participar da natureza de retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. Ao trabalhador incumbe alegar e provar a satisfação, pelo empregador, de determinada atribuição patrimonial, seus quantitativos e respectiva cadência, cabendo depois, ao empregador, a demonstração de que a mesma não constitui contrapartida da actividade do trabalhador ou não tem natureza periódica e regular, para afastar a sua natureza retributiva (artigos 344.º, n.º 1, e 350.º, nºs. 1 e 2, do Código Civil). Sendo este o quadro normativo legal, vejamos cada uma das assinaladas prestações tendo também presente o enquadramento que das mesmas é feito no instrumento de regulamentação colectiva aplicável (AE/C…), por poder clarificar as designações conferidas pela C… aos suplementos em causa e a finalidade do seu pagamento. Ter-se-á também em consideração que este Tribunal da Relação teve já ocasião de se pronunciar quanto a estas prestações retributivas no recente Acórdão de 7 de Setembro de 2015[8], cujas considerações, no seu essencial, merecem a nossa adesão. Assim: 4.2.2. Quanto ao prémio de assiduidade – percebido regularmente entre os anos de 1996 e 2002 –, a sentença sob censura entendeu que o mesmo visava compensar o trabalhador pela ligação à empresa, e com ela à disponibilidade para prestar trabalho, constituindo nessa medida uma compensação intrinsecamente associada à prestação do trabalho. A recorrente, por seu turno, defende que é a própria lei (artigo 260.º do Código do Trabalho de 2009) que retira à assiduidade natureza retributiva. Ficou provado nestes autos que o prémio de assiduidade, instituído em 1996, passou a ser somado ao subsídio de alimentação em 2003, através do Protocolo anexo à revisão do acordo de Empresa publicada no BTE nº 13, de 8/04/03, constituía uma prestação que era paga a todos os trabalhadores independentemente da categoria que detinham, que se encontrem em efectivo desempenho de funções na Empresa, por cada dia em que o trabalhador tenha cumprido integralmente o período de trabalho diário a tempo inteiro que lhe está atribuído, ou seja, por cada dia de efectiva prestação de trabalho [facto 8.]. De acordo com o n.º 10 do anexo v do AE/C… de 1996, «[o] valor do prémio de assiduidade é de 390$ por dia de efectiva prestação de trabalho, atribuído nas condições acordadas em protocolo com as organizações sindicais signatárias deste AE». Já do AE/C… publicado no BTE n.º 13/2003, mais concretamente do seu anexo v e protocolo junto, extrai-se que a partir do referido AE foi acordado criar o subsídio de alimentação, com a consequente extinção do subsídio de refeição e prémio de assiduidade. Embora os AE nada mais explicitem relativamente a tal prémio, da sua própria denominação e do que ficou clausulado no AE de 1996, bem como do ponto 8. da decisão de facto, retira-se que o mesmo é uma prestação paga aos trabalhadores desde que compareçam ao trabalho durante pelo menos um determinado número de horas de um período de trabalho. Trata-se, por isso, de um prémio que tem por finalidade premiar a assiduidade e, com isso, incentivar os trabalhadores a não faltarem ao trabalho (combater o absentismo). Assim, o prémio de assiduidade não era propriamente uma contrapartida da prestação do trabalho ou da disponibilidade para o trabalho, tendo antes uma causa específica que consiste no incentivo ao cumprimento pontual da prestação laboral. Como vem dito no citado acórdão desta Relação do passado dia 7 de Setembro, o prémio de assiduidade constitui um incentivo pecuniário criado com o fim de combater o absentismo e premiar a assiduidade, não visando propriamente retribuir o trabalho ou a disponibilidade para o trabalho. Assim, como se viu, o prémio de assiduidade tem uma causa específica – incentivo à assiduidade e combate ao absentismo – e não constitui contrapartida da prestação do trabalho ou da disponibilidade para o trabalho, o que ilide a presunção da natureza retributiva que emerge dos artigos 82.º, n.º 3 da LCT, 249.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2003 e 258.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2009 (cfr. o artigo 350.º do Código Civil). Certamente por isso mesmo, ou seja, por não ser efectivamente contrapartida do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, quer no âmbito do CT/2003 [artigo 261.º, n.º 1, alínea b)] quer do CT/2009 [artigo 260.º, n.º 1, alínea c)] expressamente se exclui tal prestação da retribuição. Igualmente negando a natureza retributiva ao prémio de assiduidade, mesmo à luz do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.), o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15 de Junho de 2011[9], decidindo este que o “prémio de assiduidade”, tendo a finalidade de incentivar os trabalhadores a não faltar, “não se pode considerar que constitua verdadeiramente contrapartida do trabalho, não constituindo também retribuição stricto sensu”. E o Supremo Tribunal de Justiça, nos seus acórdãos de 18 de Janeiro de 2012, Recurso n.º 1947/08.1TTLSB.L1.S1, de 05 de Junho de 2012, Recurso n.º 2131/08.0TTLSB.L1.S1, de 15 de Novembro de 2012, Recurso n.º 2132/08.8TTLSB.L1.S1 e de 25 de Setembro de 2013, Recurso n.º 2130/08.1TTLSB.L1.S1[10], decidiu também que o "Subsídio de Assiduidade" não revestia carácter retributivo, essencialmente, tendo em consideração que se tratava de um incentivo pecuniário, criado com o fim, específico e exclusivo, de combater o absentismo, premiando a assiduidade. Não vemos razões ponderosas para nos afastar desta jurisprudência que, por isso, sufragamos, nesta medida procedendo as conclusões das alegações da recorrente. 4.2.3. Quanto ao subsídio de condução – percebido regularmente entre nos anos de 1996, 1999, 2001 e 2004 a 2010 –, a sentença atribuiu-lhe natureza retributiva. A recorrente, por seu turno, sustenta que o subsídio ou abono de condução, pese embora não seja de excluir a sua natureza retributiva, não comunga, contudo, do requisito de constituir contrapartida do modo específico da execução do trabalho, a não ser nos casos em que o trabalhador seja motorista de profissão. Adiantando, devemos dizer que a sentença decidiu acertadamente neste aspecto. Na verdade, ficou provado que o abono de condução “é pago aos trabalhadores que para o exercício da sua função conduzam viaturas, e que não sejam Técnicos de Apoio a exercer a actividade de motorista, que recebem por cada dia em que conduzam o abono pelo risco de condução, desde que se verifiquem os pressupostos estabelecidos na cláusula 59ª do AE em vigor” [facto 9.] Este abono ou subsídio acha-se previsto nos Acordos de Empresa da C…, sendo definido, nos termos da cláusula 66.ª do AE de 1996 nos moldes seguintes:«Cláusula 66.ª Abono pelo risco de condução 1 — Os trabalhadores que, para o exercício da sua actividade profissional, conduzam ou operem em serviço as viaturas, tractores, transportados de bobinas, empilhadoras e gruas da empresa e que não sejam da categoria profissional de motorista receberão por cada dia em que conduzam, tendo a viatura sob a sua responsabilidade pelo menos três horas, o abono pelo risco de condução fixado no anexo V deste acordo. 2 — Desde que a actividade diária de condução em serviço de viaturas da empresa seja relevante para o desempenho de funções da categoria do trabalhador, este auferirá o abono previsto na presente cláusula, ainda que não complete o período de tempo referido no número anterior.» Em face da previsão do instrumento de regulamentação colectiva, este subsídio visa compensar o trabalhador por um tipo de actividade específico ou forma particular de desempenho das suas atribuições profissionais, neste caso, com recurso a veículos motorizados, pelo que deve considerar-se contrapartida do modo específico da prestação de trabalho[11], ao invés do que sustenta a recorrente, sem que demonstre a nosso ver convincentemente tal afirmação. Aliás, o que a própria recorrente alega na sua contestação – que o subsídio ou abono de condução se destina a compensar o trabalhador pela utilização de um bem, que agrava e torna mais penosa, pela atenção a que obriga e pela perigosidade associada à condução de veículos automóveis, a prestação da sua actividade – conforta, a nosso ver, a tese de que se trata de uma prestação destinada a retribuir um modo específico de trabalhar (que implica a condução de veículos) que é entendido no AE como mais perigoso e penoso, o que justifica o incremento patrimonial estabelecido na cláusula. Note-se que se o trabalhador tivesse a categoria profissional de motorista não teria direito a esta contrapartida (n.º 1 da cláusula 66.ª), o que bem se compreende na medida em que a retribuição inerente à categoria profissional de motorista compreende, necessariamente, a contrapartida inerente à maior penosidade e risco que implica a condução de veículos, não se justificando uma duplicação. Além disso, a percepção de modo regular e periódico do subsídio de condução nos indicados anos, faz funcionar a presunção sucessivamente estabelecida nos artigos 82.º, n.º 3 da LCT e 249.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2003, que a recorrente não ilidiu, pelo que é de reconhecer qualificação retributiva ao abono/subsídio de condução. Improcede, neste aspecto, a apelação. 4.2.4. Quanto ao abono de prevenção – percebido regularmente nos anos de 2003, 2007 e 2008 –, a sentença atribuiu-lhe igualmente natureza retributiva. Já a recorrente sustenta que o seu pagamento pressupõe que o A. não tenha executado qualquer tarefa, dado se destinar a compensá-lo por ficar disponível para executar a sua actividade, após o terminus da jornada de trabalho, sendo pago ao trabalhador, previamente escalado para o efeito que, embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias notificadas durante o período de prevenção, conforme cláusula 50ª do AE em vigor. Vejamos. Nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art. 54º do AE de 1996, sob a epígrafe “Prevenção”: «1 - Considera-se prevenção a situação em que o trabalhador, embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias notificadas durante o período de prevenção. O trabalhador só poderá ausentar-se para outro local desde que o serviço esteja informado da sua localização e seja possível contactá-lo com facilidade. 2 – Os trabalhadores na situação de prevenção têm direito, por cada hora de prevenção, a um abono de montante fixado no anexo V, não se considerando para tal:
Explicação por IA a partir do texto oficial da lei. Orientativa, não substitui aconselhamento jurídico.