Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 11103/20.5T8PRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: PAULO DIAS DA SILVA Descritores: INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO DEVER DE INFORMAÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL DIREITO À INDEMNIZAÇÃO NEXO DE CAUSALIDADE Nº do Documento: RP2024022211103/20.5T8PRT.P1 Data do Acordão: 02/22/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA Indicações Eventuais: 3. ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - O dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa - em absoluto - o investidor de adoptar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento. II - Os factos desfavoráveis aos declarantes, que constem de documentos dados como provados, tendo sido dirigidos à contraparte do contrato de intermediação financeira, têm valor confessório, com força probatória plena (art. 358º, nº 2, do Código Civil), o que significa que tais factos, relativos ao conhecimento das características e riscos inerentes à aplicação financeira, não admitem prova testemunhal em contrário. III - A responsabilidade civil do intermediário financeiro pressupõe, para além da sua culpa presumida, a prova, por parte do lesado, da ilicitude resultante do incumprimento dos deveres legais ou contratuais, bem como do nexo de causalidade adequada entre esse incumprimento e o dano sofrido. IV - Compete a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que não se presume, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil. V - Para estabelecer o nexo de causalidade referido em IV) incumbe ao investidor provar que a prestação da informação o levaria a não tomar a decisão de investir. VI - No caso vertente, mediante a ausência de prova, por parte dos Recorrentes, de que se estes dispusessem da informação que, alegadamente, não lhes foi providenciada, teriam actuado de maneira diferente, o Tribunal a quo teria, necessariamente, de decidir pela não verificação de um nexo de causalidade e concluir pela improcedência da acção.” Reclamações: Decisão Texto Integral: Recurso de Apelação - 3ª Secção ECLI:PT:TRP:11103/20.5T8PRT.P1 Acordam no Tribunal da Relação do Porto 1. Relatório AA, casado, residente na Rua ..., ... ..., Matosinhos, BB, casado, residente na Rua .... ... Porto, CC, solteiro, residente na Travessa ..., ..., ..., ... Vila Nova de Gaia e DD, casado, residente na Avenida ..., ... ..., Oliveira de Azeméis instauraram acção declarativa sob a forma de processo comum contra Banco 1..., pessoa coletiva ...60, com sede na Avenida ..., ... Porto, onde concluíram pedindo a condenação do Banco Réu a pagar:

1. a)A AA a importância de €40.261,33, acrescido de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a €5.590,26 e subsidiariamente, caso improceda o pedido principal, a importância de €18.261,33, acrescida de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a € 2.535,57;
2. b)A BB a importância de €31.403,84, acrescido de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a €4.360,40 e subsidiariamente, caso improceda o pedido principal, a importância de €14.243,84, acrescida de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a € 1.977,75;
3. c)A CC a importância de €80.000,00, acrescido de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a €11.107,95;
4. d)A DD a importância de €249.461,49, acrescido de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a €34.637,56 e subsidiariamente, caso improceda o pedido principal, a importância de €81.461,49, acrescida de juros comerciais contados desde 13.07.2018 até integral pagamento e que à data de 06.07.2020 ascendem a €11.310,87. Alegam, em síntese, que adquiriram, mediante recomendação do Banco R., os produtos financeiros complexos identificados nos autos, sendo que em 01.08.2016, o Banco R. emitiu um comunicado, enquanto entidade comercializadora de cada um dos PFC atrás mencionados, informando ter sido notificado pelo Banco 2... (ex Banco 3...), da liquidação antecipada dos mesmos, em consequência da existência de evento de crédito da entidade de referência (PTIF) e, consequentemente o R. creditou a conta de cada um dos AA., em 01.08.2016, nos seguintes termos: - A. AA pela importância de € 9.738,67; - A. BB pela importância de € 7.596,16; - A. CC pela importância de € 20.000,00; - A. DD pela importância de € 20.000,00 + € 30.538,51. Invocam o desequilíbrio jurídico e económico dos PFCs, a violação pelo Réu do princípio da boa fé, do princípio da protecção dos legítimos interesses do cliente, do dever de informação e de lealdade e do contrato de consultoria para investimento, além da proibição de venda das obrigações PTIF (ativo subjacente dos PFCs) a investidores não profissionais e a residentes em Portugal, bem como a violação da cláusula de liquidação física dos PFCs CLN PTIF BV 2018, EUR 5Y CLN PTIF BV II e EUR 5Y CLN PTIF BV e dos artigos 19º do Regulamento da CMVM 2/2012 e 406º do Código Civil, entre outros.* Citada, a Ré contestou, por excepção e por impugnação. Invocou a excepção de prescrição, bem como a sua ilegitimidade em termos substantivos no âmbito da presente acção, impugnando, ainda, a factualidade alegada, apresentando uma versão diferente para o enquadramento e desenvolvimento da matéria apontada nos autos.* Notificados, os AA. responderam, mantendo o seu posicionamento quanto ao mérito da sua pretensão.* Proferiu-se despacho saneador e foi fixado o objecto do litígio e temas da prova.* Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal.* Após a audiência de julgamento foi proferida sentença na qual se decidiu julgar improcedente a acção. * Não se conformando com a decisão proferida, vieram os autores interpor o presente recurso de apelação, em cujas alegações concluem da seguinte forma: - Enquadramento. Razões de discordância e objeto do recurso I. O intermediário financeiro - o R Banco 1... - incumpriu os deveres informativos para com os AA, sendo responsável pelos danos por estes sofridos. II. A informação prestada foi incompleta, não transparente, não objetiva, não clara e não verdadeira (art 7º do CVM), o que implicou tomadas de decisão de investimentos não esclarecidas e não fundamentadas pelos AA (art 312º do CVM). III. Estão em causa produtos financeiros complexos (PFCs), designados por credit link notes (CLNs), de elevada complexidade e risco, vocacionados para investidores profissionais/qualificados ou não profissionais/não qualificados, com um perfil de especuladores. IV. As CLN incorporavam credit default swaps (CDS) - instrumento financeiro só acessível a investidores profissionais - o que foi omitido no documento de informação fundamental ao investidor (IFI) e pelos representantes do apelado que os recomendaram aos AA - aspetos dados a conhecer nos estudos financeiros juntos aos autos da autoria de dois técnicos reputados: Drs. EE e FF. V. Para além dos documentos IFI dos PFCs omitirem a existência de CDS (e o seu modo de funcionamento), os representantes do Banco 1... que recomendaram a aquisição dos PFCs revelaram desconhecer o modo como funcionavam os CDS, embutidos nas CLNs. VI. Desconheciam ainda que os AA ao financiarem o emitente (ESI) este não tinha que adquirir obrigações dos ativos subjacentes (PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR), não obstante os exemplos que figuram nas pág 3/6 dos documentos IFI (DOC 1, DOC 1 A, DOC 1 B, DOC 1 C e DOC 1 D da
5. pi)apontarem para que os PFCs tinham como ativos subjacentes obrigações das entidades aí referenciadas. VII. De resto, a própria douta sentença assim o julgou, ie, entendeu que os ativos subjacentes das CLN eram compostos por obrigações da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR, como resulta das respostas dadas aos factos provados 31, 47, 64 e 76 e respetiva motivação, que consta da página 45 da douta sentença e que se transcreve: “naturalmente os factos 19 e 20 radicam nos elementos documentais juntos com a pi (doc 1, 1 A, 1B, 1 C, e 1 D) que respeitam às ordens de compra dos produtos financeiros identificados nos autos por cada um dos AA e identificam as entidades envolvidas, nomeadamente a entidade emitente e a entidade colocadora (o aqui R), realidade que também suporta o consignado em 26, 29 a 36, 43, 45 a 52, 60, 62 a 65, 72, 73 a 78”. VIII. Os estudos financeiros dos Drs. EE e FF demonstram o contrário: os ativos subjacentes das CLN não são compostos por obrigações da PTIF, AIR FRANCE e ARCELOR, mas por CDS sobre aquelas entidades, através dos quais cada A vendeu proteção sobre aquelas entidades e o emitente comprou proteção, sem que o emitente tivesse que afetar um cêntimo do capital mutuado pelos AA à aquisição de obrigações (ou outro ativo) das entidades de referência. IX. O próprio apelado, nos artigos 92º e 96º da sua contestação, alegou isso mesmo: “…nenhuma das notes tinha como ativos subjacentes obrigações emitidas por outras entidades ou estava estruturado sobre obrigações emitidas por outras entidades” (art.º 92 contestação) X. Em suma, tratou-se de um engodo, pois tanto fazia lá estar PTIF, como a mercearia da esquina ou a construção da primeira casa em Marte, já que vendedor (investidor) e comprador de proteção (emitente) não eram portadores/titulares dos ativos subjacentes, sendo que o recurso ao CDS se destinou a transferir risco e a especular à custa dos AA., omitindo-lhes esta importante informação. XI. A douta decisão construiu-se, essencialmente, a partir do seguinte silogismo - (
6. i)os AA foram aliciados a investir no Banco 1... pelo bom juro oferecido (
7. ii)ao bom juro anda associado mais risco (iii) mais risco trouxe prejuízo, não podendo os AA endossá-lo a quem ofereceu o bom juro - o que levou à desresponsabilização do intermediário financeiro Banco 1... (integrante do GRUPO Banco 4... e um dos veículos privilegiados para o financiamento do GRUPO, que, à data de aquisição dos PFCs, passava por grandes dificuldades em se financiar - daí o recurso à montagem de CLNs -, como referem os estudos financeiros). XII. Isto apesar de ter entendido que houve falha informativa: “não se olvida também que o banco R, através dos seus funcionários, não foi muito pródigo no que concerne à prestação de uma informação oral detalhada,…nada referindo sobre o conjunto de elementos que envolviam os produtos em apreço, no que diz respeito ao funcionamento dos mesmos” (pág. 71 da douta sentença). XIII. Constituíram pontos essenciais da douta decisão, a confissão dos AA de que “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar previamente à subscrição”, expressões que constam dos documentos IFI que integram os PFCs e a subscrição de PFCs antes e depois dos que se discutem na ação. XIV. Apesar de se entender que as expressões “tomei conhecimento das advertências” e “recebi um exemplar previamente à subscrição” foram escritas maquinalmente (o que implica o pedido de alteração de factos não provados) e que a subscrição de PFCs antes e depois dos que se discutem na ação não relevar porque não foi feita prova do modo como foram vendidos, para além de que as aquisições ocorreram antes do evento de crédito que gerou o prejuízo dos que aqui se discutem, XV. O que é verdade é que se confrontarmos os factos suportados nas ideias base que ditaram o resultado da ação com o princípio da proteção dos interesses do cliente (art 304º, nº 1 do CVM), estamos em crer que se consegue inverter o resultado da ação. XVI. O princípio da proteção dos interesses do cliente constitui o paradigma central (a par do bom funcionamento do mercado) da intermediação financeira, ao qual anda associado um rigoroso dever de informação imposto, por Lei, ao intermediário financeiro, justamente por existir um desequilíbrio informativo financeiro entre o investidor não qualificado e o profissional (o intermediário financeiro). XVII. Exigência que sai reforçada pela circunstância de estarmos perante PFCs de elevado risco e complexidade, cuja compreensão só é acessível a muito poucos, como o evidenciam os estudos financeiros dos Drs. EE e FF. XVIII. Ora, o cumprimento dos deveres informativos pelo apelado (intermediário financeiro) teve várias falhas grosseiras e omissões propositadas, o que, além do mais, teve como consequência a violação de outros deveres legais e contratuais – dever de diligência, lealdade, cuidado e transparência. XIX. Donde resultou que os AA. tomaram uma decisão de investimento não ponderada, não consciente, não informada, sem a noção clara do que estavam a adquirir (caraterísticas e funcionamento dos PFCs) e dos riscos envolvidos. XX. Do confronto entre informações verdadeiras, erróneas e ocultações por parte do R e o que os AA percecionaram que lhes foi dito e julgavam ter adquirido, apura-se um saldo amplamente favorável aos apelantes. XXI. Concorrem para este entendimento – informação omissiva, errónea e indutora de aquisição de PFCs que não teriam sido adquiridos se a mesma fosse completa, transparente, objetiva, clara e verdadeira – os seguintes aspetos, que eram desconhecidos de todos os AA: (
8. i)Os PFCs eram CLN que incorporavam CDS e uma variante ainda com mais risco, first to default (FTD), sendo que os CDS só são acessíveis a investidores profissionais. Os AA, sem o saberem, ao entrarem neste mundo, transformaram-se em especuladores ao venderem proteção de evento de crédito de ativo (
9. s)subjacente (
10. s)[de que não eram titulares] ao comprador de proteção (o emitente das CLN, que também não era titular dos ativos, porque não teve que os adquirir com o capital mutuado pelos AA); esta realidade muito complexa e de elevado risco era completamente desconhecida dos AA; (
11. ii)A entidade emitente – a ESI, integrante do GRUPO Banco 4..., que era um veículo privilegiado para a captação de financiamento no Banco 1..., Banco 3... e Banco 4..., através de clientes de retalho, não profissionais – estava em sérias dificuldades financeiras à data da emissão das CLN, já sem rating atribuído pela FITCH, e com elevada probabilidade de incumprir; esta informação relevantíssima omitida era fundamental ser conhecida para a tomada de uma decisão esclarecida e fundamentada pelos AA; tal informação essencial não foi prestada pelos representantes do Banco 1... na venda dos PFCs e não consta do IFI de cada PFC; (iii) O dinheiro mutuado pelos AA para aquisição das notes não foi afeto à aquisição de ativos financeiros (por exemplo, obrigações, notes ou ações) das entidades subjacentes donde derivam os PFCs; (
12. iv)Essa informação era fundamental ser prestada aos AA. para saberem que estavam a mutuar dinheiro ao emitente (na prática, ao GRUPO Banco 4...), não para o emitente adquirir obrigações da entidade subjacente, mas para fazer uma jigajoga com CDS, que foi o mecanismo encontrado para se financiar e transferir risco para o investidor, apostando num evento de crédito da entidade subjacente para não ter que devolver o capital mutuado ao cliente investidor (objetivo que alcançou!); (
13. v)Os AA (e, cremos, o comum das pessoas) se o soubessem - ie, que estavam a financiar o emitente sem que este tivesse que adquirir o ativo subjacente - pura e simplesmente não adquiririam os PFCs; (
14. vi)Aos AA sempre foi falado que o ativo financeiro que integrava todos os PFCs era a PORTUGAL TELECOM (PT) e não a PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE (PTIF) – a informação foi errónea; os próprios vendedores do Banco 1... assim o achavam (como adiante se verá), e que se fosse do conhecimento dos AA não adquiririam os PFCs; acresce que a não informação de mudança da entidade garante das obrigações PTIF constituiu também uma violação grave do dever de informação. Ser PTIF ou PT fez toda a diferença: é que se a entidade de referência fosse aquela que os interlocutores do banco disseram ser - a PT – os AA não teriam sofrido o prejuízo que sofreram; (vii) Aos AA BB, CC e DD foi omitido que o Banco 1... não podia vender os PFCs em discussão porque assinara com outros bancos e a CMVM um acordo/protocolo em que se vinculava a não vender os PFCs em causa a clientes como os AA. BB, CC e DD; XXII. Nesta sede - relação de intermediação financeira - a informação é central pela enorme assimetria de informação financeira entre o profissional e o não profissional, o que os autos patenteiam de forma clara. XXIII. Os IFIs dos PFCs são lacunosos e de difícil leitura - de tal modo que a Mª Juíza a quo foi induzida em erro na leitura que deles fez – pelo que o contacto pessoal estabelecido entre cada A e o promotor/angariador (GG e HH) ou o funcionário bancário (II), deveria ter sido valorado de forma mais intensa, na parte relativa ao bom cumprimento do dever de informação pelos representantes do intermediário financeiro, o que, cremos, não sucedeu. XXIV. O confronto do contacto pessoal conjugado com outros elementos documentais, particularmente os estudos financeiros, permitiria decidir de modo diferente daquele que foi decidido. XXV. O recurso tem por objeto a análise dos factos provados (e o resultado a que deveriam conduzir), a alteração de factos provados e não provados e a respetiva subsunção jurídica - abordaremos as questões por Autor, sem prejuízo das questões transversais a todos eles, que serão devidamente sinalizadas. G.2. O AA Os factos provados que deveriam conduzir a decisão diferente da proferida; os factos não provados que se pretende passem a provados; subsunção jurídica. XXVI. De acordo com os factos provados 4, 5, 6, 19 e 21 o A AA, mediante “opinião” do financial advisor/consultor financeiro do Banco 1..., Sr. GG, foi convidado a adquirir o PFC CLN PTIF BV 2018, que “estava estruturado sobre obrigações da PT” e era “garantido pelo Banco 3... e oferecia a melhor remuneração do mercado”; o consultor financeiro recomendou “vivamente subscrever o produto pela excelência da remuneração e da segurança que a PORTUGAL TELECOM e o Banco 3... ofereciam”. XXVII. Informações sob a forma de aconselhamento nas quais o A “confiou” e “contribuiu” para a decisão de adquirir o PFC CLN PTIF BV 2018. XXVIII. Estes factos assentes revelam várias violações grosseiras do dever de informação pelo apelado e demonstram estarmos perante consultoria para investimento. XXIX. A primeira violação grave resulta da informação de que o PFC estava estruturado sobre obrigações da PT (nem sequer era da PTIF). XXX. É verdade que o A AA assim o julgava (assim como os demais AA), mas o PFC CLN PTIF BV 2018 não estava assente/estruturado sobre obrigações da PT ou da PTIF. XXXI. O que foi confirmado pelo apelado nos art 92º e 96º da contestação: “…nenhuma das notes tinha como ativos subjacentes obrigações emitidas por outras entidades ou estava estruturado sobre obrigações emitidas por outras entidades” (art 92º da contestação). XXXII. E também nas páginas 8 e 33 do estudo financeiro do Prof. Dr. FF: Pág. 8: “em primeiro lugar ressalva-se que não existe efetivamente um ativo subjacente às CLNs em causa, uma vez que o produto incorpora um CDS cuja referência é a PTIF no caso dos produtos EUR 5Y CLN PTIF BV II (ISIN…) e EUR 5Y CLN PTIF BV (ISIN…) e a PTIF, AIR FRANCE ARCELOR no caso do produto EUR 5Y FTD PORTEL, AIR FRANCE, ARCELOR NOTES (ISIN…)” e Pag.33: “não existe efetivamente um ativo subjacente às CLNs em causa, nem ativos subjacentes ao FTD em causa. Os produtos complexos não tinham, assim, como ativos subjacentes obrigações emitidas pela (
15. s)entidade (
16. s)de referência”. XXXIII. O que está provado - o “consultor financeiro” (GG) disse ao A que o PFC estava estruturado sobre obrigações da PT (factos provados 5 e 6) - é contrário ao alegado pelo apelado na contestação e ao que resulta das páginas 8 e 33 do estudo do Dr FF. XXXIV. A própria sentença entendeu no mesmo sentido do depoimento prestado por GG, ao considerar que os PFCs estavam estruturados sobre obrigações, como resulta da página 45 da fundamentação (“naturalmente os factos 19 e 20 radicam nos elementos documentais juntos com a pi (doc 1, 1 A, 1B, 1 C, e 1 D) que respeitam às ordens de compra dos produtos financeiros identificados nos autos por cada um dos AA e identificam as entidades envolvidas, nomeadamente a entidade emitente e a entidade colocadora (o aqui R), realidade que também suporta o consignado em 26, 29 a 36, 43, 45 a 52, 60, 62 a 65, 72, 73 a 78”), o que motivou a resposta dada ao facto provado 31 (e aos factos provados 47, 64 e 76). XXXV. A douta sentença interpretou o DOC 1 da pi (e os DOC 1 A, 1 B, 1 C e 1 D da
17. pi)no sentido de que o PFC estava estruturado sobre obrigações da PTIF quando é certo que o não estava, porque estava estruturado sobre um CDS relativo ao universo da dívida da PTIF (e não só a obrigações, designadamente o empréstimo obrigacionista focado no exemplo que consta da pág. 3/6 da pi). XXXVI. Os factos assentes violam ainda o dever de informação na parte em que dizem que o PFC era seguro, por assentar em obrigações da PT e estar garantido pelo Banco 3.... XXXVII. O subjacente não é constituído por obrigações nem da PT nem da PTIF já que o que está em causa é um CDS, que transfere todo o risco de um evento de crédito sobre a PTIF para o apelante, como o confirma o depoimento da Dra. JJ (dia 17.11.2022), que disse “que esteve envolvida na produção dos PFCs, como agente de cálculo