Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 38/12.5PTBGC.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: CASTELA RIO Descritores: PROCESSO ABREVIADO SENTENÇA ORAL CONDUÇÃO DE VEÍCULO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA Nº do Documento: RP2013013038/12.5PTBGC.P1 Data do Acordão: 01/30/2013 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC. PENAL. Decisão: NEGADO PROVIMENTO. Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO. Área Temática: . Sumário: I - Não padece da nulidade do art 389.º-A, n.º 1, al.

1. a)do CPP (aditado pelo art 2 da Lei 26/2010 de 30/8) a Sentença prolatada oralmente em processo abreviado que enumera os factos provados mediante remissão para os factos constantes da Acusação e vários documentos do processo. II - Padece do vício de «erro notório na apreciação da prova» a sentença que à TAS lida não deduz o erro máximo admissível do alcoolímetro imposto pelo princípio do in dubio pro reo. III - O argumento resultante da «fiabilidade do resultado expelido pela legalização metrológica do instrumento expelidor» não obsta à relevância do EMA. IV - O argumento extraído do «valor da prova pericial» consignado no art.º 163º, n.º 1 do CPP também não obsta à relevância do EMA. V – Também alegado o argumento da «confissão do Arguido», ainda que seja livre e fora de qualquer coacção, integral e sem reservas, não obsta à relevância do EMA. VI – Não é ainda o facto de não ter sido requerida contraprova que obsta à relevância do Ema. VII – A pena acessória de proibição de conduzir abrange todos os veículos a motor durante todo o período de tempo aplicado. Reclamações: Decisão Texto Integral: Na 1ª Secção Judicial / Criminal do TRP acordam em Conferência os Juízes no Recurso Penal nº 38/12.5PTBGC.P1: Submetido B… [1] a JULGAMENTO por Tribunal SINGULAR no Processo ABREVIADO 38/12.5PTBGC do 1JZBGC [2], a AUDIÊNCIA culminou na SENTENÇA [3] que o CONDENOU em 80 dias de multa a 7€ e na proibição por 5 meses de conduzir veículos com motor pela autoria material pelas 07:40 de 01.5.2012 de um crime (doloso) de condução de veículo automóvel ligeiro de mercadorias em estado de embriaguez p.p. pelos arts 292-1 e 69-1-a do Código Penal de 15.9.2007 [4] e na acessória responsabilidade tributária processual penal crime. Inconformado com o decidido, o ARGUIDO tempestivamente interpôs RECURSO conforme Declaração de interposição com Motivação a fls. 82-87 rematada com 6 CONCLUSÕES delimitadoras [5] de objecto do Recurso e poderes de cognição deste TRP, as quais seguidamente se transcrevem ipsis verbis [6]: 1. O arguido / recorrente, foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292 nº 1 do Código Penal, na pena de oitenta dias de multa à razão diária de Euros 7 (sete euros), perfazendo o montante global de 560,00 Euros (quinhentos e sessenta Euros; Ainda, na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período de 5 (cinco) meses, bem como, nas custas do processo; 2. A Sentença deve ser considerada nula por violação do artigo 389-A do Código de Processo Penal, o que resulta igualmente da acta de audiência de discussão e julgamento. Por sua vez, desconhecendo-se os factos que o Tribunal deu como provados, apenas se pedirá tecer considerações quanto à decisão. 3. Com relevo, quiçá, para a decisão terão valido as declarações do arguido... 4. Igualmente com relevo para a decisão importa o depoimento das testemunhas arroladas; Depoimento da testemunha C…, em gravação áudio, com data de 25/06/2012, de 14h 59m 17s a 15h 01m 22s; — Conhece o arguido há cerca de 4 anos; — No dia dos acontecimentos apresentava estar normal; — Não é hábito beber, se bem que no dia dos acontecimentos embora fosse dia de semana, tratava-se de Semana Académica; Depoimento da testemunha D…, em gravação áudio, com data de 25/06/2012, de 15h 01m 55s a 15h 03m 44s; — É amigo do arguido há cerca de 5 a 6 anos; — Sabe que o arguido trabalha; — Não bebe por hábito; — Esteve com ele (arguido na data dos acontecimentos e parecia-lhe normal; — A carta de condução faz-lhe falta; Depoimento da testemunha E…, em gravação áudio, com data de 25/06/2012, de 15h 04m 20s a 15h 06m 02s; — Esteve com o arguido antes dos factos; — Conhece o arguido há 8 anos; — Parecia-lhe bem; — Havia festa; — Sabe que o arguido trabalha e que a carta de condução lhe faz falta; 5. Assim não resultou dos autos, nem da prova testemunhal, quer globalmente considerada quer apreciada individualmente, que se possa concluir pela aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por período de cinco meses. Por outro lado a prova produzida impunha decisão diversa da obtida pelo Tribunal recorrido, pelas seguintes razões: Da prova testemunhal, e do depoimento do arguido, resultou que o recorrente precisa da carta de condução, para exercer a sua profissão; Não tem possibilidade de exercer a sua profissão, há que não tem forma de se deslocar para o local de trabalho; No dia dos factos, só recorreu à condução do seu veículo, porque não tinha outro meio de se deslocar para casa, para nesse mesmo dia cumprir ainda com as suas obrigações laborais; 6. Vem sendo entendimento assente, o seguinte: Que ao abrigo do artigo 142 do Código da Estrada, devia ser decretada a suspensão da sanção acessória. Isto porque, para além dos interesses que são sacrificados, pela aplicação da sanção acessória ao arguido, interesses esses mais importantes que aqueles que a sanção quer proteger, atendendo ao caso concreto, mais não seja, para além do risco profissional, o vexame causado perante a família, amigos e colegas de profissão. Contudo, nunca será demais referir, que qualquer sanção, ou pena, não pode envolver como efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais ou até políticos, cf. artigo 30º nº 4 da Constituição da República Portuguesa e artigo 65 nº 1 do Código Penal. Como ensina o Professor Figueiredo Dias in Direito Penal Português, pag. 53, 54, 158 e 159, in Consequências Jurídicas do Crime, “… importa retirar às penas, o efeito infamante ou estigmatizante que acresce ao mal da pena...” No caso concreto, a aplicação da pena acessória de inibição de conduzir, tem como efeito ¡mediato a perda de emprego por parte do arguido, pois, para exercício da sua profissão é imprescindível a carta de condução. Assim sendo, para além da perda do emprego, tal reflexamente repercute-se naqueles que dele dependem, o que desde logo extravasa por completo as finalidades de prevenção da perigosidade do agente inerente à pena acessória. Atendendo pois às circunstâncias laborais e outras, devia ser de excluir a inibição — sanção acessória — de conduzir, determinado veículo, por forma a não perigar a sua própria subsistência e a de outros que dele dependem ou venham a depender. Se desta forma vier a ser decidido, neste Tribunal de recurso, em obediência ao dispositivo legal constante do artigo 30º nº 4 da C.R.P. e 65º nº 1 do Código Penal, a sanção acessória de inibição de conduzir não deverá abranger o veículo motorizado do recorrente, o qual é por este utilizado para o exercício da sua profissão durante as horas normais de expediente. Pelo que, a prova produzida nos presentes autos, impunha ao Tribunal a quo, uma decisão oposta à que resulta da decisão recorrida, considerando a situação profissional do arguido, e a dependência deste para subsistir, do título de condução. ● TERMOS EM QUE NOS DEMAIS DE DIREITO DEVE SER DADO PROVIMENTO AO … RECURSO, E POR VIA DELE, SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA, TUDO COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS …”. NOTIFICADO nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP o MINISTÉRIO PÚBLICO, a Sra Procuradora Adjunta RESPONDEU a fls. 89 a 97 a final que “… o recurso afigura-se manifestamente improcedente” após ter concluído [7] que: 1. “A sentença proferida pelo MMo Juiz “A quo”, não está ferida de qualquer nulidade, pois a mesma apesar de ser proferida oralmente, como prescreve o artigo, a mesma foi devidamente motivada, estranhando-se que estando o arguido presente venha alegar desconhecer os factos que o tribunal deu como provados, os quais nos permitimos ter transcrito, nomeadamente as partes principais da motivação. 2. De acordo com determinada corrente jurisprudencial a pena acessória segue a sorte da pena principal. A pena de proibição de conduzir quando associada à pena de multa é insusceptível de ser suspensa na sua execução; 3. Mas segundo outra corrente, que perfilhamos, ainda que fosse aplicada ao agente pena de prisão, suspensa na sua execução, a pena acessória de proibição de conduzir, cuja finalidade é prevenir a perigosidade do agente, não poderá nunca ser suspensa; 4. No nosso ordenamento jurídico penal, a única pena susceptível de ser suspensa na sua execução é a pena de prisão”. ADMITIDO o Recurso a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo do processo para este TRP ex vi arts 399, 401-1-b, 406-1, 407-2-a, 408-1-a e 427 do CPP por Despacho a fls 98 notificado aos Sujeitos Processuais, Em Vista ex vi art 416-1 do CPP a Exma Procuradora Geral Adjunta emitiu a fls. 106-107 o PARECER “… que o recurso deve ser rejeitado, por manifesta improcedência ou, se assim não for entendido, ser o mesmo julgado improcedente” por entender que [8]: “5 — Subscrevendo a douta e exaustiva resposta, somos também de parecer que deverá o recurso ser rejeitado, face à sua manifesta improcedência, ou, caso assim não seja entendido, ser julgado improcedente, acrescentando apenas o seguinte: 5.1 — Sobre a pretendida suspensão da execução da pena acessória de inibição de conduzir, apenas se nos oferece dizer que, tendo tal pena resultado da aplicação do disposto no art. 69.° n.° 1 al.
2. a)do CP e não das disposições do Código da Estrada, nunca poderá ela acontecer. 5.2 - A suspensão desta pena acessória pretendida pelo recorrente, não está prevista no Código Penal, ao contrário do que sucede quando a sua aplicação for efectuada, nos casos de contra-ordenações, ao abrigo do disposto no Código da Estrada. 5.3 — A propósito da pena prevista no CP, diz Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, p. 28, «... a pena acessória de proibição de conduzir não pode ser suspensa na sua execução nem substituída por outra. Verificados os seus pressupostos aplicada a pena acessória, esta tem de ser executada. Assim, ainda que a pena principal seja substituída ou suspensa na sua execução, o mesmo não pode suceder relativamente à pena acessória de proibição de conduzir»”. NOTIFICADO o Defensor do Arguido para, querendo, responder em 10 dias seguidos ex vi art 417-2 do CPP, NÃO o fez. Na oportunidade efectuado EXAME PRELIMINAR e colhidos os VISTOS LEGAIS os autos foram submetidos à CONFERÊNCIA. Em execução do art 389A [9] [10] aplicável em Processo Abreviado ex vi art 391F [11] do CPP o Mmo Juiz então em funções no 1JZBGC prolatou oralmente [12] que: “Vou então proferir Sentença factos provados os constantes da Acusação tendo em conta a confissão integral e sem reservas do Arguido … relativamente à taxa de álcool temos aqui a fls. 3 o resultado … relativamente a algumas características as medições relativamente ao acidente temos aqui o croquis a fls. 9 relativamente às condições do arguido a portanto o mesmo o carro que conduzia era dele do ano de 2007 ainda está a pagar uma prestação de cerca de 190 € por mês recebe cerca de 600 € de salário vive com a sua mãe e irmã a casa onde mora é da sua mãe para o trabalho e referiu também pagar a Internet lá de casa foi a despesa fixa que apontou aqui neste Tribunal isto tendo em conta as declarações dele que se mostraram credíveis quanto aos antecedentes criminais a fls. 61-64 portanto consta aqui uma condenação pela prática do mesmo crime que hoje vem acusado praticou em Dezembro de 2010 teve uma pena de 50 dias de multa à taxa diária de 6 € mais teve também uma pena acessória de proibição de conduzir cumpriu 3 meses isto já foi substituído por trabalho a favor da comunidade a qual foi cumprida … tendo em conta estes factos provados portanto o Arguido vinha acusado do crime constante do art 292 nº 1 quem pelo menos por negligência conduzir veículo com ou sem motor em via pública ou equiparada com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa naturalmente atendendo a estes factos o Arguido incorreu na prática do crime que vinha acusado conduziu um veículo automóvel numa rua pública desta Cidade sob efeito da taxa de álcool de 1,47 sabia que não o podia fazer e portanto incorreu então na prática deste crime estão preenchidos os elementos do tipo objectivo e subjectivo relativamente à pena a portanto é um crime que é punido com pena de prisão ou pena de multa a regra prevista no artigo 70 dá preferência às penas não privativas da liberdade o Arguido já tem uma condenação mas enfim também ainda há aqui o factor juventude que até pode ser relevado como digamos assim como atenuante digamos assim permite considero que ainda não há tá inserido também socialmente familiar e profissionalmente parece-me que a pena de multa que resulta de forma adequada a este caso portanto será condenado numa pena de multa relativamente à moldura a mesma vai de 10 a 120 dias temos uma taxa de álcool de que não é muito elevada como agravantes temos a condenação anterior já há pouco referida e temos também as circunstâncias desta situação não é portanto deste crime foi um acidente foi por causa do despiste e portanto aqui isto o Arguido saiu ferido é certo o mesmo possa ter dito se calhar não aconteceu por causa do álcool mas o certo é que o álcool potencia é um crime de perigo abstracto e naturalmente que estes circunstancialismos terá que se atender de um ponto de vista negativo não é portanto como agravante portanto tudo analisado considero adequada uma pena de 80 dias de multa relativamente à taxa diária o mínimo são 5 € o máximo são 500 € o mínimo deve ser aplicado em situações de grande insuficiência económica que não se compadecem com a condução de veículos automóveis o estado de embriaguez desde logo e atenta à sua condição considero adequada uma taxa de 7 € relativamente à proibição de conduzir o mínimo são 3 meses o máximo são 3 anos esta não é uma pena automática mas não vislumbro nenhum factor que leve a desaplicar se fossem questões laborais bom provavelmente quase nenhum arguido seria sancionado com esta pena acessória a mesma não deve ser aplicada não por razões laborais a meu ver não são atendíveis do ponto de vista jurídico penal senão penso eu que o legislador estabeleceria uma excepção que não existe a proibição deve ser aplicada quando a mesma não funciona no caso em questão não tem efeito nenhum nestes casos naturalmente tendo em conta tudo o que apurámos é evidente até que a pena acessória acaba até por realizar ainda de for a até mais adequada e suficiente as finalidades de punição comparativamente com a pena de multa cuja moldura diga-se de passagem é extremamente limitada tendo em conta os factores que há pouco apontei naturalmente portanto a condenação anterior a taxa de álcool um bocado baixa mas depois também há as circunstâncias do caso o acidente afinal o Arguido despistou-se foi contra um passeio pior seria ter ido contra outra coisa qualquer e eventualmente uma pessoa portanto isto é grave na situação portanto considero adequada a proibição de conduzir de 5 meses tudo isto posto vai condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez previsto e punível pelo artigo 292 nº 1 do Código Penal numa pena de 80 dias de multa à taxa diária de 7 € mais vai condenado numa pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 5 meses nos termos do artigo 69 nº 1 a do Código Penal mais vai condenado nas custas do processo taxa de justiça fixo numa UC reduzida a metade atenta a confissão integral e sem reservas do Arguido desde já solicito se notifique as 2 entidades administrativas IMTT e Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária da presente Sentença Sr B… … portanto desde já fica notificado que tem 10 dias após trânsito para entregar a carta neste Tribunal ou num Posto Policial pode ser qualquer um para cumprimento desta pena acessória sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência portanto tem mesmo que entregar a carta relativamente 10 dias após trânsito relativamente depois de entregar a carta naturalmente não pode conduzir porque aí está a cometer outro crime é o crime de violação de proibições relativamente à entrega da cópia da acta prescinde prescinde pode parar a gravação”. APRECIANDO: Enunciação e apreciação da 1ª questão recorrida: O Arguido assacou à Sentença recorrida a nulidade “por violação do artigo 389-A do CPP, o que resulta igualmente da acta de audiência de discussão e julgamento. Por sua vez, desconhecendo-se os factos que o Tribunal deu como provados, apenas se pedirá tecer considerações quanto à decisão” (CCS 1), à qual o MP no 1JZBGC respondeu [13] pela sua improcedência por entender [14] que “…tendo sido a mesma proferida oralmente, com indicação sumária dos factos provados e não provados e exame critico da prova, exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão e explicação sucinta dos fundamentos que presidiram à escolha da medida das sanções a aplicar ao arguido, sem esquecer que o mesmo confessou integralmente os factos de que vinha acusado, não se verifica em nosso entender qualquer violação ou nulidade da sentença proferida oralmente, devidamente motivada e na qual estava presente o arguido, pelo que teve pleno conhecimento dos factos que o Tribunal deu como provados, ao contrário do alegado”. Consabido que [15] “A sentença é logo proferida oralmente e contém:
3. a)A indicação sumária dos factos provados e não provados, que pode ser feita por remissão para a acusação e contestação, com indicação e exame crítico sucinto das provas;
4. b)A exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão;
5. c)Em caso de condenação, os fundamentos sucintos que presidiram à escolha e medida da sanção aplicada;
6. c)O dispositivo, nos termos previstos nas alíneas
7. a)a
8. d)do n.°3 do artigo 374.°”, A inqualificável e indescritível técnica processual penal executada a quo de fixação da matéria de facto julgada provada ainda não gera a assacada nulidade da Sentença recorrida por violação do art 389A-1-a do CPP porque das proposições concretamente prolatadas oralmente pelo Mmo Juiz então em funções no 1JZBGC “… factos provados os constantes da Acusação tendo em conta a confissão integral e sem reservas do Arguido … relativamente à taxa de álcool temos aqui a fls. 3 o resultado … relativamente a algumas características as medições relativamente ao acidente temos aqui o croquis a fls. 9 relativamente às condições do arguido a portanto o mesmo o carro que conduzia era dele do ano de 2007 ainda está a pagar uma prestação de cerca de 190 € por mês recebe cerca de 600 € de salário vive com a sua mãe e irmã a casa onde mora é da sua mãe para o trabalho e referiu também pagar a Internet lá de casa foi a despesa fixa que apontou aqui neste Tribunal isto tendo em conta as declarações dele que se mostraram credíveis quanto aos antecedentes criminais a fls. 61-64 portanto consta aqui uma condenação pela prática do mesmo crime que hoje vem acusado praticou em Dezembro de 2010 teve uma pena de 50 dias de multa à taxa diária de 6 € mais teve também uma pena acessória de proibição de conduzir cumpriu 3 meses isto já foi substituído por trabalho a favor da comunidade a qual foi cumprida …” ainda é possível apreender e definir com precisão o rol de Factos a quo julgados Provados como seguidamente se enumeram para transparência por clarificação: 1. Durante a noite e madrugada de 1 de Maio corrente, na celebração da queima das fitas dos estudantes do IPB, ingeriu o arguido bebidas alcoólicas, acabando embriagado [16]. 2. Não obstante estar ciente do seu estado de embriaguez, pelas 7,30 horas tomou os comandos do seu veículo ligeiro de mercadorias da marca Renault, modelo …, com a matrícula ..-DS-.., conduzindo-o pelas ruas desta cidade até que cerca das 7,40 horas dessa mesma manhã, quando circulava pela Rua …, sita na zona industrial desta cidade, por via da sua embriaguez [1,47 g/l], não conseguiu manter o domínio da direcção do automóvel, pelo que se despistou, acabando por galgar o passeio onde embateu numa bola de ferro; derrubando-a, e seguidamente embateu em duas árvores e em dois postes de iluminação pública existentes no mesmo passeio, só se detendo o veículo ao chocar frontalmente no último destes postes e já depois de ter percorrido, desde o primeiro embate, 66,75 metros [17]. 3. O acidente foi de tal modo violento que o próprio arguido resultou ferido e teve se ser assistido no Hospital [18]. 4. Agiu o arguido com vontade livre e consciente sabendo bem que esta sua conduta é proibida e penalmente punida [19]. 5. A faixa de rodagem da Rua … tem 9 metros de largura [20]. 6. O carro que conduzia era dele do ano de 2007. 7. Ainda está a pagar uma prestação de cerca de 190 € por mês. 8. Recebe cerca de 600 € de salário. 9. Vive com a sua mãe e irmã. 10. A casa onde mora é da sua mãe para o trabalho. 11. Paga a Internet lá de casa. 12. Sofreu condenação pela prática do mesmo crime que hoje vem acusado praticou em Dezembro de 2010 teve uma pena de 50 dias de multa à taxa diária de 6 € mais teve também uma pena acessória de proibição de conduzir cumpriu 3 meses isto já foi substituído por trabalho a favor da comunidade a qual foi cumprida. Como a redacção por demais prosaica do ora FPV 12 não expressa sequer com um mínimo de rigor técnico o teor do CRC de 22.6.2012 a fls. 61-64 expressamente invocado pelo Mmo Juiz a quo na respectiva Motivação, ao abrigo do art 431-a do CPP conforme o qual “… a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:
9. a)Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base” cumpre conferir ao FPV 12 a seguinte redacção: “A 13.12.2010 o Arguido foi condenado, transitadamente naquela data, no Processo Sumário 162/10.9GAVNH do Tribunal Judicial de Vinhais, em 50 dias de multa a 6 € diários e na proibição por 3 meses de conduzir veículos motorizados, pela autoria material em 12.12. 2010 de um crime (doloso) de condução de veículo em estado de embriaguez p.p. pelos arts 292-1 e 69-1-a do Código Penal. Tendo o Despacho de 23.02.2011 transitado em 25.3.2011 decretado a substituição da multa por 50 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, o Despacho de 11.5.2011 julgou-a extinta em 15.4.2011 pelo cumprimento”. Enunciação e apreciação da 2ª questão recorrida – a impugnação ut art 412-3-a-b-4: Para lograr «ao abrigo do artigo 142º do Código da Estrada … a suspensão da sanção acessória», adiante na Motivação, subsidiariamente que «a sanção acessória de inibição de conduzir não deverá abranger o veículo motorizado do recorrente», do arrazoado apreende-se que o Arguido pediu [21] este TRP julgasse provado que “… o recorrente precisa da carta de condução, para exercer a sua profissão; Não tem possibilidade de exercer a sua profissão, já que não tem forma de se deslocar para o local de trabalho; No dia dos factos só recorreu á condução do seu veículo, porque não tinha outro meio de se deslocar para casa, para nesse mesmo dia cumprir ainda com as suas obrigações laborais” (§§ 3 e 4 da CCS V) porque na Sessão única em 25.6.2012 da Audiência de Julgamento: ● O Arguido declarou no decurso da gravação áudio das 14:44:14 às 14:59:07 que: — Ocorreu um acidente; — O acidente não se deveu a embriaguez; — Apesar de ter consumido bebidas alcoólicas sentia-se capaz de conduzir; — Sentiu uma trepidação no carro; — Foi um pneu que rebentou; — Ficou ferido e foi conduzido ao Hospital onde lhe foi efectuado o teste de álcool; — O carro é próprio, embora o esteja a pagar; — Ganha 600,00 Euros por mês; — Vive com a mãe e com a irmã; — Contribui para as despesas de casa; — Na noite dos factos, tinha havido festa; — Precisava de ir para casa; — Não havia táxis nem transportes públicos; — Tinha obrigações em termos profissionais, começava a trabalhar à noite e precisava descansar; — O local de trabalho fica longe de sua casa; — Não tem forma de se deslocar; — Não existem transportes públicos, na zona do seu trabalho; ● A Testemunha C… depôs no decurso da gravação áudio das 14:59:17 às 15:01:22 que: — Conhece o arguido há cerca de 4 anos; — No dia dos acontecimentos apresentava estar normal; — Não é hábito beber, se bem que no dia dos acontecimentos embora fosse dia de semana, tratava-se de Semana Académica; ● A Testemunha D… depôs no decurso da gravação áudio das 15:01:55 às 15:03:44 que: — É amigo do arguido há cerca de 5 a 6 anos; — Sabe que o arguido trabalha; — Não bebe por hábito; — Esteve com ele (arguido na data dos acontecimentos e parecia-lhe normal; — A carta de condução faz-lhe falta; ● A Testemunha E… depôs no decurso da gravação áudio das 15:04:20 às 15:06:02 que: — Esteve com o arguido antes dos factos; — Conhece o arguido há 8 anos; — Parecia-lhe bem; — Havia festa; — Sabe que o arguido trabalha e que a carta de condução lhe faz falta”. Pois bem, com interesse para o julgamento «provado» ou «não provado» que “… o recorrente precisa da carta de condução, para exercer a sua profissão; Não tem possibilidade de exercer a sua profissão, já que não tem forma de se deslocar para o local de trabalho; No dia dos factos só recorreu à condução do seu veículo, porque não tinha outro meio de se deslocar para casa, para nesse mesmo dia cumprir ainda com as suas obrigações laborais” que é o objecto do pedido do Recorrente, Tendo o Arguido declarado [22] que “… o motivo era ir para casa, tinha estado na semana académica, … [porque te meteste no carro àquela hora?] como já disse sentia-me bem não havia táxis não havia transportes públicos já àquela hora os amigos também não tinham carro e eu como me sentia bem e e morava moro um pouco longe decidi entrar no carro, podia ter ido a pé, em termos de trabalho tinha [uma obrigação a cumprir naquele dia], tinha que me deitar para tar a trabalhar à meia noite em ponto, a carta faz-me falta, a fábrica onde eu trabalho está a 18 km da minha localidade [23], à noite não há transportes públicos é complicado aquilo muita gente trabalha por turnos eu por exemplo tou fixo à noite muita gente trabalha por turnos e não é fácil arranjar boleia para todos os dias normal mente tem que me levar lá a minha irmã mas ela trabalha às 8 da manhã também não é fácil entro á meia noite torna-se complicado …”, Tendo a Testemunha D… deposto [24] que “… [faz-lhe falta a carta é isso?] exacto exacto, sei que ele trabalha fora da Cidade pronto e que mora um bocado longe [e faz-lhe jeito a carta?] ah dá precisa da carta para trabalhar …”, Tendo a Testemunha E… deposto [25] que “… [sabes onde vive o B…?] sim, [sabes se ele trabalha?] trabalha sim, [a carta faz-lhe falta?] muita falta para ira para o trabalho não é assim tão perto …”; É manifesta a improcedência do pedido de julgamento «provado» que: ● “No dia dos factos só recorreu à condução do seu veículo, porque não tinha outro meio de se deslocar para casa …” porque o Arguido espontaneamente expressou poder ter ido a pé para sua residência na Cidade de Bragança apesar de ser longe; ● “… para nesse mesmo dia cumprir ainda com as suas obrigações laborais” porque só às 00:00 do dia 02.5.2012, note-se, mais de 17 horas 20 minutos sobre a ocorrência do despiste, é que o Arguido iniciava o seu turno laboral no dia seguinte; ● “… o recorrente precisa da carta de condução, para exercer a sua profissão; Não tem possibilidade de exercer a sua profissão …” uma vez que o Condena(n)do identificou-se ao Mmo Juiz a quo como operário fabril e não como condutor profissional de ligeiros ou pesados de passageiros ou de mercadorias; ● “… não tem forma de se deslocar para o local de trabalho” porque das declarações do Arguido emerge a possibilidade de boleia mais regular da irmã que de um colega, concedendo-se apenas a conveniência de poder conduzir veículo automóvel para não depender de terceiros e precludir a despesa de transporte particular oneroso em táxi para se deslocar da residência para o local de trabalho. Enunciação e apreciação da 3ª questão recorrida – o vício do art 410-2-a do CPP: No remate da impugnação da matéria de facto mediante reapreciação da prova gravada ex vi art 412-3-a-b-4 do CPP feita pelo Recorrente para lograr o julgamento «provado» dos factos “… o recorrente precisa da carta de condução, para exercer a sua profissão; Não tem possibilidade de exercer a sua profissão, já que não tem forma de se deslocar para o local de trabalho; No dia dos factos só recorreu à condução do seu veículo, porque não tinha outro meio de se deslocar para casa, para nesse mesmo dia cumprir ainda com as suas obrigações laborais” (§§ 3 e 4 da CCS V), o Recorrente assacou à Sentença recorrida [26] padecer de «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada». Ora improcede a arguição de tal vício de confecção da decisão recorrida [27] que tem de emergir do seu teor sem consideração de quaisquer dados ou elementos externos aos nela constantes por tal vício intrínseco ser “… resul[tan]te [única e exclusivamente] do texto da decisão recorrida …” (art 410-2) pois que do juízo lógico (não apenas histórico) expresso no texto dela, porque a leitura conjugada de Factos Provados, Factos Não Provados, sua Motivação, Subsunção e Parte Decisória não evidencia a existência de uma “… lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher. Porventura melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final. Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo» em que «a conclusão extravasa as premissas» ou quando há «omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão» [28]. Assim, afigura-se manifesto ter o Recorrente motivado no vulgaris et crassus error da confusão conceptual entre o vício intrínseco de confecção lógica «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada» [29] emergente apenas do texto da Decisão recorrida sem consideração de dados externos a ela, com erro de julgamento da matéria de facto provada com a qual o Recorrente não concorda [30], sendo que a ocorrência daquele vício enquanto não for sanado preclude a possibilidade do Tribunal Superior poder decidir, diversamente, o erro de julgamento da matéria de facto provada e ou não provada importa imediata decisão do Tribunal Superior que competir ex vi os factos que a final deverem ficar provados e não provados após conhecimento da impugnação da matéria de facto [31] só possível quanto tiver sido efectuada em cumprimento dos ónus processuais penais recursórios do art 412-3-a-b-4. Enunciação e apreciação da questão oficiosa do vício do art 410-2-c do CPP: A Sentença recorrida padece do vício intrínseco, posto que de sua confecção lógica, «erro notório na apreciação da prova» do art 410-2-c do CPP, por o Mmo Juiz a quo ter condenado o Arguido em 80 dias de multa a 7 € e na proibição por 5 meses de conduzir veículos com motor pela autoria material pela 07:40 de 01.5.2012 de um crime (doloso) condução de veículo automóvel ligeiro de mercadorias em estado de embriaguez com a TAS de 1,47 g/l p.p. pelos arts 292-1 e 69-1-a, por não ter relevado na fixação do quantum da TAS o EMA do alcoolímetro concretamente utilizado na acção policial de fiscalização estradal do Arguido, o qual expeliu visualmente e em papel tal resultado dir-se-á nominal, pois caso tivesse relevado na fixação dos Factos a quo julgados Provados o EMA de 8% conforme Anexo da Portaria 1556/ 2007 de 10/12, teria afirmado a condução com a TAS real mínima segura de 1,3524 g/l. Já se sabe [32] que o MINISTÉRIO PÚBLICO é contra um tal relevo do EMA do alcoolímetro no processo intelectual de afirmação do facto provado decisivo à subsunção jus criminal ou contra-ordenacional: “Na esteira de uma informação da Procuradoria-Geral da República divulgada pela Procuradoria Distrital do Porto, através do Ofício-Circular n.º 21/ 2007, refere-se o seguinte: | 1. “O intérprete e aplicador da lei tem de presumir que o legislador, ao regular a matéria relativa à condução sob o efeito do álcool, conhecia todos os pressupostos das soluções adoptadas, incluindo os mecanismos de determinação das taxas relevantes para efeitos sancionatórios. | 2. As orientações e determinações sobre a uniformização dos procedimentos relativos à fiscalização do trânsito não podem “contra legem” prever quaisquer margens de tolerância ou margens de erro relativamente aos resultados obtidos através de mecanismos legalmente previstos. | 3. A actuação do Ministério Público caracteriza-se pela vinculação a critérios de legalidade e objectividade, devendo, por isso, ser recusadas quaisquer orientações que não decorram da lei. | 4. Os autos de notícia sobre situações de facto que, em face dos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, sejam enquadráveis nas previsões dos artigos 291.º e 292.º do Código Penal devem ser sempre remetidos aos magistrados do Ministério Público competentes, nos termos e para os efeitos legalmente previstos, quanto a cada situação concreta”. Consabida a compreensão do «erro notório na apreciação da prova» como uma “… falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis. Erro notório, no fundo, é, pois, a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido). Assim, não poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no art.° 127.°. Mas já haverá erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as leges artis, como se disse antes. Na hipótese de erro notório na apreciação da prova, as regras da experiência comum podem, em princípio, ser invocadas quando da sua aplicação ressalte, sem margem para dúvidas, a existência desse erro, ou seja, «quando, contra o que resulta de elementos que constem dos autos, e cuja força probatória não haja sido infirmada, ou de dados do conhecimento público generalizado, se emite um juízo sobre a verificação ou não de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência de tal erro de julgamento sobre a prova produzida»” [33], A Sentença recorrida padece de «erro notório na apreciação da prova», quer por falta de rigor na afirmação do facto criminoso que é a condução com TAS > 1,2g/l e não o resultado nominal do teste, quer por violação do princípio in dúbio pro reo, porque o Mmo Juiz a quo atendeu apenas a valor nominal 1,47 export pelo alcoolímetro Dräger Alcotest 7110 MKIIIP ARRA-0049 concretamente utilizado pelas 09:49 de 01.5.2012, desprezando o facto daquele valor nominal 1,47 g/l situar-se dentro do intervalo metrológico entre 1,3524 e 1,5876 g/l determinado pelo EMA de 8 % aplicá-vel in casu de 0,400 < TAE < 2,000 = 0,92 < TAS < 4,6 g/l [34], decisivo à afirmação com as certeza e segurança constitucionalmente exigíveis a condenação crime por dolosa ou negligente «condução de veículo em estado de embriaguez» sob o prisma do processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2g/l [35] mediante o relevo do EMA export pelo analisador quantitativo utilizado na determinação da TAE) por imperativo científico-conceptual, unidade da ordem jurídica, jus sancionatório e jus constitucional. Factualmente, continua a grassar a prática da «condução de veículo sob o efeito do álcool» conforme resultados da dinâmica competição policial repetidamente noticiados pela comunicação social [36] [37] [38]; Metrologicamente, na esteira da comunicação de 17.11.2006 de M.CÉU FERREIRA e ANTÓNIO CRUZ, Controlo metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português de Qualidade[39], invocam-se as mesmas proposições do estudo de 28.4.2008 de ANTÓNIO CRUZ [40], MARIA DO CÉU FERREIRA[41] e ANDREIA FURTADO[42], A Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros[43] para fundamentar, quer a impossibilidade, quer o imperativo, de relevar o EMA no processo de determinação da condução com TAS > 1,20 g/l[44]; Jurisprudencialmente, a dissensão nos Tribunais de 1ª e 2ª Instância [45] quanto à questão de Direito relevar ou não o EMA não se pode ter por definitivamente resolvida, apesar do Acórdão do Pleno das Secções Criminais do STJ [45] de 27.10.2010 [46] no RP 4/09.8GLSB.S2[47] ter concluído que “Os erros máximos admissíveis apenas são considerados no momento técnico da aferição do alcoolímetro, não devendo esses mesmos valores ser dedutíveis nas taxas de alcoolemia no sangue reveladas pelos talões desses me-os aparelhos de medição, por meio de teste no ar expirado” [48], por não se reconhecer-lhe extraprocessual penalmente: Vinculação interpretativa dos Tribunais Judiciais de «Recurso Extraordinário de Fixação de Jurisprudência» fundada em “deve[re]m fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada” apesar de “não constitui[r] jurisprudência obrigatória” (art 445-4 do CPP) [49]; Auctoritas de caso decidido por não reflectir a dissensão jurisprudencial [50], nem apreciar criticamente vária argumentação desenvolvida ao dever de relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2 g/l constitutivos de «condução em estado de embriaguez», tendo afirmado certeza jurídica (que constitucionalmente não pode ser) moldada de modo totalmente sobreponível em certeza metrológica (que só o é por mera aceitação científico-técnica) como se seus objecto e fundamento fossem idênticos, como se a Ciência concretizada na Tecnologia in instrumento de medição alcoolímetro pudessem ser sacralizadas para Decisum de aplicação, pela Administração em processo contra-ordenacional, de coima e inibição de conduzir, pela Jurisdição em Processo Penal, de penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória proibição de conduzir veículos com motor; Sancionatoriamente, só sendo aplicada, coima e inibição de conduzir, a agente de contra-ordenação dolosa ou negligente «condução sob a influência do álcool» quando se demonstrarem os factos objectivo e subjectivo condução com a TAS real < 1,20 > 0,8 (muito grave) ou < 0,8 g/l > 0,5 (grave) g/l (respectivamente), pena principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória proibição de conduzir veículos com motor a agente de crime doloso ou negligente de «condução em estado de embriaguez» quando se demonstrarem os factos objectivo e subjectivo condução com a TAS real > 1,20 g/l, os EMA dos alcoolímetros não podem ser irrelevados no decurso de tal processo, por não serem nem metrológica nem juridicamente desprezíveis, bem pelo contrário. Da tabela de 01.8.2006 da Área de Operações e Segurança da Direcção Nacional da PSP para seus 12 departamentos colhe-se que à TAS nominal (valor de leitura do analisador): ● 0,5 g/l corresponde (relevando 0,07 g/l de EMA) a TAS real mínima de 0,43 g/l por que inexiste contra-ordenação como TAS nominal indiciava; ● 0,57 é que corresponde (relevando 0,07 de EMA) a TAS real mínima de 0,5 seguramente consubstanciadora do limite inferior da contra-ordenação grave; ● 0,8 corresponde (relevando 0,07 de EMA) a TAS real mínima de 0,73 ainda consubstanciadora da contra-ordenação grave pois a 0,87 é que corresponde (relevando 0,07 de EMA) a TAS real mínima 0,8 seguramente consubstanciadora do limite inferior da contra-ordenação muito grave; ● 1,2 corresponde (relevando 0,09 de EMA) a TAS real mínima de 1,11 ainda consubstanciadora da contra-ordenação muito grave pois a 1,3 é que corresponde (relevando 0,098 de EMA) a TAS real mínima de 1,2 seguramente consubstanciadora do crime; ● 1,45 corresponde (relevando 0,109 de EMA) a TAS real mínima de 1,34; ● 2,45 corresponde (relevando 0,368 de EMA) a TAS real mínima de 2,08; 3,45 g/l corresponde (relevando 0,518 de EMA) a TAS real mínima de 2,93; ● 4,45 g/l corresponde (relevando 0,668 de EMA) a TAS real mínima de 3,78 g/l, Como se vê das Tabelas seguintes: Do confronto do ANEXO[51] do Despac ho de data não posterior a 29.8.2006 do DGV[52] com o ANEXO[53] da Portaria 1556/2007 de 10/12 emerge que, decorridos meros 16 meses, o legislador finalmente assumiu expressamente no DR I a existência dos EMA dos alcoolímetros em utilização na fiscalização rodoviária, com os seguintes resultados: O grande argumento contra: a fiabilidade do resultado expelido pela legalização do instrumento expelidor Contra a relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l tem-se sido aduzido facto do alcoolímetro concretamente utilizado na fiscalização da «condução sob o efeito do álcool» mostrar-se verificado anual ou extraordinariamente, após uma primeira verificação antes da sua colocação no mercado à qual é equiparada a verificação após uma reparação ou uma violação da selagem, após aprovação rodoviária do modelo para tal utilização, após aprovação metrológica do modelo pelo controlo de qualidade, para lograr afirmar a fiabilidade técnica do resultado export pelo alcoolímetro por estrito cumprimento de todas as etapas do técnico processo administrativo de aprovação rodoviária após aprovação metrológica de controlo de qualidade por satisfação de todos os parâmetros de concepção do instrumento utilizado conforme condições de manuseamento tal como emergem da condensação do “Regulamento dos Alcoolímetros” in Portaria 1556/2007 de 10/12[58] com “os requisitos [d]os analisadores quantitativos” in Portaria 902-B/2007 de 13/8 [59] com o “Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool” in Lei 18/2007 de 17/5 [60], com a Lei Orgânica do IPQ in DL 142/2007 de 27/4 [61], com a Lei Orgânica da ANSR in DL 77/2007 de 29/3 [62] completada pela Portaria 340/2007 de 30/7 [63], com o “Regulamento Geral do Controlo Metrológico” in Portaria 962/90 de 9/10 [64] e o “Controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição” in DL 291/90 de 20/9 [65] permeados com sucessivos Despachos de aprovação metrológica pelo IPQ e rodoviária pelas DGV e ANSR[66] que, por si e conjugados com o controlo metrológico do funcionamento dos alcoolímetros, não obstam à relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l porquanto cumpre sempre distinguir o plano da certeza metrológica do resultado export pelo alcoolímetro, lograda pela aprovação administrativa metrológica e rodoviário do instrumento, da certeza jurídica legal posto que constitucionalmente exigidas à demonstração do facto prova(n)do TAS > 1,20 g/l constitutivo de «condução em estado de embriaguez» sob pena de lograr-se prova de TAS < 1,2 g/l constitutivo de «condução sob a influência do álcool». Sendo o processo penal o único modo legal já que constitucionalmente possível da Jurisdição aplicar penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória previstas nas normas incriminadoras/cominadoras, a justeza da Decisão Final fundamenta-se a final na proporcionalidade da decisão de Direito de quantificação daquelas satisfazendo estritamente as exigências dos vários tipos de prevenção sempre com o limite da culpa do agente, pela justiça da decisão de Direito por legalidade, quantas vezes importando erudição, na qualificação jus criminal dos factos provados jurígenas daquela responsabilidade, bem assim pela justiça da Decisão de fixação da matéria de facto provada, amiúde sob pena de contradição com a matéria de facto não provada, fundada na realidade dos factos provados dentre os historicamente ocorridos objecto de reconstituição pelos meios de (obtenção
10. de)prova produzidos no acto ou momento processual decisivo Audiência de Julgamento. Como “Constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência de crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da[s] pena[s]…aplicáveis” (art 124-1 do CPP), os quais podem ser objecto directo ou indirecto dos meios de (obtenção
11. de)prova conforme a coincidência ou divergência do facto probando com o facto directamente objecto posto que tema de prova por que pode-se distinguir tema e objecto de prova assim directa ou indirecta neste caso quando se deduz ou induzir o facto probando juridicamente relevante por meio de raciocínio alicerçado em regras da experiência comum, da Ciência e ou da Técnica. Ora: “Demonstrar a realidade dos factos é alcançar um juízo de certeza sobre esses factos. | Há, no entanto, duas espécies de juízos: …lógico [que] respeita à exactidão de um raciocínio, duma operação mental; conduz necessariamente a uma certeza absoluta. | [E] O juízo lógico [que] respeita à exactidão dum raciocínio, duma operação mental; conduz necessariamente a uma certeza absoluta. | O juízo histórico respeita à verificação dum facto, e por isso mesmo pode não conduzir a um resultado seguro; não acarreta uma certeza absoluta, mas relativa, não uma certeza objectiva, mas uma opinião de certeza. Acresce que esta mesma certeza relativa ou opinião de certeza pode falhar; o juízo histórico pode ter por simples resultado a dúvida”[67]; A «verdade material» perseguida, posto que almejada, em processo penal “há-de ser tomada em duplo sentido: no sentido de uma verdade subtraída à influência que, através do seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela, mas também no sentido de uma verdade que, não sendo «absoluta» ou «ontológica», há-de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida”[68], tendo presente os limites colocados à verdade material pelos arts 8 da CHDH [69] e 25 [70], 32-8 [71] e 34 [72] da CRP que proibem determinados meios de prova, o “resultado probatório processualmente válido, isto é, a convicção de que certa alegação singular de facto é justificavelmente aceitável como pressuposto da decisão, por ter sido obtida por meios processualmente válidos”[73] “Por isso que a prova não alcança uma verdade absoluta, também pode falhar o seu objectivo de conduzir à convicção da verdade; em tal caso, não obstante todos os esforços, pode permanecer como resultado da discussão das provas a dúvida inicial” [74]. “A prova tem de ser sempre plena, conduzir à convicção e não à simples admissão de maior probabilidade. «Provado» e «provável» são expressões antitéticas, dum ponto de vista jurídico. A certeza não é conciliável com a reserva da verdade contrária. (...) | A prova é a demonstração da verdade dos factos juridicamente relevantes. Uma demonstração não é algo de graduável; ou existe ou não existe. (...) | Todos os factos favoráveis à defesa e como tais relevantes para excluir ou diminuir a responsabilidade criminal podem ser provados e discutidos em audiência, independentemente de alegação pela defesa (...). | Os factos irrelevantes não só não constituem objecto de prova, como são prejudiciais ao seguimento e clareza do processo”[75]. Assim, a condenação crime decorre da prova de todos os elementos constitutivos do tipo legal objectivo e subjectivo de crime “para além de toda a dúvida razoável. Não se tratará pois, na «convicção» de uma mera opção voluntarista pela certeza de um facto e contra a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse”[76]. Em conformidade subindo ao nível do aparelho /instrumento categoria alcoolímetro modelo variado, trata-se de um meio legalmente possível de obtenção de prova da TAS tal como o exame toxicológico por análise de sangue colhido ao examinando com recurso a procedimentos analíticos incluindo cromatografia em fase gasosa, apesar da consabida precisão deste meio laboratorial reconhecidamente superior à daquele por singela pesquisa no ar expirado, este o meio legalmente eleito número um na ordem de utilização para quantificação da TAS posto que o mais económico e mais prático de a lograr com precisão suficiente mediante menor intrusão na pessoa do examinando. Porém, as aprovações metrológica e rodoviária por 10 anos apenas asseveram a existência jurídica de um artefacto produto do génio humano como aparelho/ instrumento probatoriamente relevante enquanto metrologicamente capaz no estádio actual dos conhecimentos científicos concretizados tecnologicamente de proceder à quantificação da TAS por pesquisa da TAE e que as verificações periódica anual com validade até 31 de Dezembro do ano seguinte, a extraordinária, a por reparação e a por violação da selagem, estas equiparadas a primeira verificação, asseguram apenas persistência ou subsistência dos parâmetros metrológicos fundamentais de concepção do alcoolímetro em produzir no curso do seu uso resultados aceitáveis como metrologicamente fiáveis. Porém, jumping into demonstração da TAS real > 1,20 g/l constitutiva de «condução em estado de embriaguez» pela TAS export pelo alcoolímetro, não: metrológicamente, porque ele padece do aleatório EMA insusceptível de ser tecnicamente compensado por que a TAS real jus penalmente relevante encontra-se dentro de um ponto qualquer do intervalo certo com limites inferior e superior variáveis em cada caso concreto apurados conforme tabela de 2 entradas ANEXO da Portaria 1556/ 2007 pela combinação do resultado da TAE em mg/l export pelo alcoolímetro com o momento da sua utilização mais intervindo o factor de conversão 2.3 [77]; assim, jus processual penalmente, a demonstração da TAS real > 1,2 g/l constitutiva da condenação criminal queda-se pela obtenção da TAS real mínima segura > 1,20 g/l como o produto possível da “prova enquanto processo, ou método, no mais próprio sentido da palavra”, do “caminho que se trilha entre um facto cuja existência histórica (ou verdade) se quer demonstrar, e a conclusão sobre a respectiva existência ou não (Aliás, o próprio princípio da livre apreciação da prova constitui, essencialmente, um princípio metodológico). Tal conclusão é o conhecimento, que na decisão a tomar é dado por assente relativamente ao factum probandum” conforme as limitações “dos meios de prova, mecanismos prede-terminados que servem de modos de percepção da realidade ou de presunções de factos tendentes a demonstrar a realidade. Por outras palavras, os meios de prova são a fonte de convencimento utilizada pelas entidades a quem cabe decidir, a cada passo, acerca da veracidade dos facta probanda”[78]. Assim, relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l impõe-se por imperativo lógico fundado científico-conceptualmente na interposição entre a certeza metrológica e a certeza jurídica da aprovação administrativa metrológica e rodoviária dos alcoolímetros com EMA certos que “são limites definidos convencionalmente em função não apenas das características dos instrumentos, como da finalidade para a qual são usados”, como “valores limites, para mais e para menos, que não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza — e desde que respeitado o “Manual” ou “modo de manuseamento” do equipamento —, o valor da indicação / medição se encontra” posto que “a qualquer resultado de medição se encontra sempre associada uma incerteza de medição - erro -, dado que não existem - no actual estádio evolutivo da técnica, tecnologias e conhecimentos científicos - instrumentos de medição absolutamente exactos” de modo que “A incerteza de medição é avaliada no acto de aprovação do modelo de forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil de utilização, possui as características “construtivas”, de forma a manter (intactas) as qualidades metrológicas regulamentares, de onde sobressai a ideia de fornecimento de indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no regulamento” dos equipamentos que “ao serem aprovados, homologados e verificados - ordinária e extraordinariamente – deverão conter-se dentro destas margens sob pena de tal prova não ser fiável e, por isso, inadmissível” por que “A defesa do arguido poderá, por isso, passar por uma simples perícia ao aparelho, a realizar pelo Instituto Português da Qualidade, enquanto entidade “certificadora” da qualidade (e fiabilidade) dos equipamentos metrológicos” uma vez que “está provado que os aparelhos são aprovados mas possuem uma margem de erro. Todavia, tal margem de erro encontra-se ainda dentro dos “padrões de cientificidade” tidos por correctos pela comunidade científica, isto é, dentro de limites mínimos que não atiram para o relativismo ou subjectivismo tal tipo de medições”[79]. Distinguindo-se a certeza metrológica da certeza jurídica, pelos distintos planos metrológico e jurídico trata-se de relevar o EMA no processo jurídico de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l constitutivo do crime doloso ou negligente de «condução em estado de embriaguez», não se trata de deduzir ou descontar, qual operação de abatimento, o EMA ao resultado concretamente export pelo alcoolímetro como impropriamente referido comummente em termos linguísticos perturbador, por deficiente expressão, da compreensão do ráciocínio que compete. Relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l constitui tal imperativo lógico, fundado científico-conceptualmente na interposição entre a certeza metrológica e a certeza jurídica da aprovação administrativa metrológica e rodoviária dos alcoolímetros com EMA certos, que a problemática tem-se colocado noutras ordens jurídicas como relevado no ARP de 06.01.2010 [80] o caso francês [81] e o caso espanhol [82]. Mais, relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l impõe-se por um imperativo de unidade da ordem jurídica, por proliferar a utilização, entre outras categorias de instrumentos de medida, de aparelhos de medição da velocidade (modelos “velocímetros”, radares e outros equipamentos vídeo) de circulação dos veículos nas vias, relevantes à detecção das contra-ordenações às velocidades máximas p.s. pelo art 27-1-2-a-b, as graves p.s. pelo art 145-1-b-c-d-e e as muito graves p.s. pelo art 146-i do CE, sem existir uma Lei com Regulamento de fiscalização da condução em excesso de velocidade, nem Portaria com Regulamento dos requisitos dos instrumentos de medição da velocidade instantânea, nem sequer Portaria com Regulamento do controlo metrológico de tais instrumentos explicitando em DR I os respectivos EMA, tão metrologicamente assumidos que, não obstante aquela omissão legislativa, pacificamente relevados, desde logo pela Autoridade Policial no momento da autuação [83] pela contra-ordenação que competir, que grassa talqualmente a «condução sob efeito do álcool» relativamente à qual não se vislumbra fundamento para adoptar critério diverso, antes pelo contrário por imperativo jus sancionatório e jus constitucional como infra se expenderá. A final quanto ao argumento da fiabilidade do resultado expelido pela legalização do instrumento expelidor, objecta-se que os resultados nominalmente export pelo Alcootest marca Dräger modelo 7110 MK III não se podem ter por absolutamente fiáveis pelas qualidades técnicas do know-how nele inserto como têm sido apoditicamente consideradas porque, além da V geração daquele modelo de alcoolímetro alemão, a consulta do site «http://en.wikipedia.org/wiki/ Dr%C3%A4 ger» em 16.3.2012 permitiu descobrir que “In State v. Chun (Supreme Court of New Jersey A-96-06, Docket No. 58,879), a third-party analysis of the software behind the Dräger AlcoTest 7110 MkIII-C breathalyzer found “19,400 potential errors in the code”, including incorrect averaging of results, loss of precision, disabled error detection, and substitution of arbitrary values for out-of-range measurements. | In New Jersey (USA), the state Supreme Court remanded the matter to a Special Master to develop a record, conduct hearings, and report his findings and conclusions regarding the scientific reliability ofthe Alcotest 7110 MKIII-C. Having received the report ofthe Special Master, the Court concluded: “We are confident, based on this far-reaching and search ing inquiry, that the device is sufficiently reliable so that the rights of all defendants have been protected. We are satisfied that, with the directions we here adopt for pending and future matters, the confrontation rights of aIl defendants have been, and will continue to be, protected. We have no doubt that the device, with the safeguards we have required, is sufficiently scientifically reliable that its reports may be admitted in evidence. And we are confident that, in so concluding, all of defendants’ rights have been advanced and considered.” See State ofNew Jersey v. Chun et al., 194 N.J. 54, 943 A.2d 1 14, at 148-149 (N.J. Sup. Ct. 2008), cert. denied, 129 S.Ct. 158 (U.S.N.J. Oct 06, 2008)”[84]. O adicional argumento contra: o «valor da prova pericial» Na esteira do argumento legalização metrológica, contra a relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20g/l tem-se atribuído ao resultado export pelo alcoolímetro o “Valor da prova pericial”, epígrafe do inovatório art 163 do CPP de 01.01.88 conforme o qual “1 - O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador. 2 - Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência”, quantas vezes aprioristicamente acatado qual sacralização da Ciência e da Tecnologia, que a pode operativamente concretizar, como se a certeza jurídica pudesse ser inexoravelmente definida apenas pela certeza científica, de facto bem mais segura que a prova pessoal[85]. Inovatório por o art 163-1-2 representar ruptura na tradição jus processual penal nacional da aplicação de regras civilísticas quanto à força probatória da prova pericial ou por arbitramento que será avaliada pelo julgador conforme as circunstâncias e demais provas da causa (art 2419 do CC de Seabra), apreciada livremente (art 578 do CPC1961) e fixada livremente (art 389 do CC1967)[86] pelo Tribunal por o CPP1929 limitar-se a aludir aos “peritos” na “SECÇÃO II Dos exames” (arts 175 a 201)[87] sem estabelecer o valor da prova pericial nem sequer o princípio da livre apreciação da prova [88] Decorrendo do art 163-1-2 (“Força probatória”) do CPP, que consagrou a doutrina de FIGUEIREDO DIAS na vigência do CPP29 [89] apenas que “salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é, científica, técnica ou artística, o relatório pericial se impõe ao julgador. Não é necessária uma contraprova, basta a valoração diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que são fundamento do juízo pericial”[90] e dos arts 151 (“Quanto tem lugar”) e 152 (“Quem a realiza”) do CPP a compreensão de “perícia” como “a actividade de percepção ou apreciação [ou “valoração”] dos factos efectuada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos” com a função “descoberta de factos, recorrendo a métodos científicos adequados para permitirem a sua apreensão ou pode-se exigir ao perito não a descoberta dos factos, mas apenas a sua apreciação” que culmina num “acto processual típico. Só ocorre a perícia quando determinada nos termos da lei pelo que nem todos os actos de percepção ou apreciação dos factos no decurso do processo são actos de perícia, embora materialmente idênticos”[91], A força probatória da prova pericial do art 163-1 do CPP não obsta à relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l por não ter cabimento sua aplicação à TAS export pelo alcoolímetro não obstante toda a Ciência Física, Química, Matemática, Informática e Metrológica ínsitas à concepção (daí, ao funcionamento) de um singelo instrumento de medição export de um dado quantitativo que se insere num intervalo assumidamente EMA, por na produção deste não intervir a actividade da pessoa de um «perito» fundamental na «apreensão»/«percepção» e ou na «apreciação» /«valoração» dos factos por utilização de conhecimentos científicos/técnicos/ artísticos, limitando-se a função do agente policial à de um mero operador nas condições técnicas de laboração de um instrumento que, uma vez accionado por aquele, mecanicamente expele um resultado qual out put de conhecimentos científicos tecnologicamente concretizados no aparelho. O antepenúltimo argumento contra: a confissão do Arguido[92] Contra a relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2[93] tem-se aduzido o facto do objecto da confissão do Arguido “de livre vontade[94] e fora de qualquer coacção[95], …integral[96] e sem reservas[97]” (art 344-1), no início da Audiência de Julgamento[98] e qua tale consignada na Acta[99], ser a TAS > 1,20 g/l acusada/pronunciada pelo resultado export pelo alcoolímetro utilizado pela Autoridade Policial na fiscalização do agente daqueles factos probandos, via disso tido por intangível em Recurso o ponto TAS > 1,20 g/l da matéria de facto provada com fundamento na confissão da acusada / pronunciada “narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena…, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, …e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada” (arts 283-3-b e 308-2) por não merecedora de censura pelo Tribunal ad quem [100] a matéria de facto provada a quo pelas declarações do Arguido no decurso da Audiência despachada pelo Juiz como dita confissão tida por “livre vontade e fora de qualquer coacção, …integral e sem reservas”. As declarações do Arguido com as qualidades do discernimento, da voluntariedade da integralidade e da incondicionalidade do reconhecimento da prática dos factos acusados/pronunciados ipsis verbis qualificam-as como confissão processual penalmente operante implicando “
12. a)Renúncia à produção da prova relativa aos factos imputados e consequente consideração destes como provados;
13. b)Passagem de imediato às alegações orais e, se o arguido não dever ser absolvido por outros motivos, à determinação da sanção aplicável; e
14. c)Redução da taxa de justiça em metade” (art 344-1) excepto se “
15. a)Houver co-arguidos e não se verificar a confissão integral, sem reservas e coerente de todos eles;
16. b)O tribunal, em sua convicção, suspeitar do carácter livre da confissão, nomeadamente por dúvidas sobre a imputabilidade plena do arguido ou da veracidade dos factos confessados; ou
17. c)O crime for punível com pena de prisão superior a 5 anos” [101] (art 344-2) pois então, bem como quando “a confissão [for] parcial ou com reservas, o tribunal decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, a produção da prova” (art 344-4)[102] A previsão no CPP da confissão processualmente operante constitui cumprimento do item 69 do art 2-2 (“Sentido e extensão”) da LAL 43/86 de 26/9 para “Estabelecimento da possibilidade da confissão total e sem reservas da culpabilidade pelo arguido - formalizada em momento inicial do julgamento em termos que não levantem dúvidas de autenticidade, e sempre que ao crime não caiba abstractamente pena de prisão superior a três anos - evitar a produção da prova, permitindo que se passe imediatamente à determinação da sanção”[103], constituindo regime inovador “inspirado no direito comparado, particularmente dos Estados Unidos (guilty-plea), da Inglaterra (plea-bargaining) e em especial no da Espanha (Lei de 11 de Novembro de 1980)…[que] assenta no pressuposto de que já se não justifica a desconfiança com que era encarada pelo direito anterior, fruto de excessos do regime inquisitório que, encontrando na confissão a rainha das provas, para a sua obtenção canalizava todos os esforços processuais sem respeito por um mínimo de lealdade processual e de contraditoriedade, o que conduziu à utilização abusiva de meios desrespeitadores de direitos fundamentais, e mesmo de meios violentos. | Esses tempos históricos pareceram definitivamente encerrados, e por isso não se viu razão para que se mantivessem restrições do direito anterior relativamente ao valor da confissão, onde lhe era retirado efeito probatório” [104] [105]. Ora, apesar de 19 alterações e 4 rectificações no interim, o CPP persiste em não conter definição de confissão ao quedar-se pela previsão da eventualidade do Arguido “pretender confessar os factos” (art 344-1) “de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova” (arts 128-1 ex vi 140-2) e das qualidades discernimento, voluntariedade, integralidade e incondicionalidade das declarações do Arguido para operaram como confissão processual penalmente operante (art 344-2) sob pena do Tribunal decidir em sua livre convicção se deve ter lugar e em que medida a produção de prova quanto aos factos admitidos (art 344-4). Expressa a exigência de rigor na afirmação em processo penal da confissão do Arguido [106] cuja pessoa ou património é aflitivamente atingido pela aplicação de penas principal de prisão ou multa ou de substituição, sua definição busca-se nos arts 352 a 361 do CC de 01.01.1968 por tal compêndio normativo [107] conter repositório do Direito Probatório Material [108], perspectivados conforme o princípio de harmonização estatuído no art 4 do CPP de aplicação “Nos casos omissos, quando as disposições deste Código não puderem aplicar-se por analogia, …[d]as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, …[d]os princípios gerais do processo penal” [109]: “Confissão é o reconhecimento que o Arguido [e não “a parte”] faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável”[110]; “A confissão não faz prova contra o confitente:
18. a)Se for declarada insuficiente por lei ou recair sobre facto cujo reconhecimento ou investigação a lei proíba;
19. b)Se recair sobre factos relativos a direitos indisponíveis;
20. c)Se o facto confessado for impossível ou notoriamente inexistente”[111]; “A confissão feita num processo só vale como judicial nesse processo”[112]; “A declaração confessória deve ser inequívoca”[113]; “A confissão judicial escrita tem força probatória plena contra o confitente”[114]; “Se a declaração confessória, judicial…, for acompanhada da narração doutros factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, [o Tribunal que a aproveitar (em vez de “…a parte que quiser dela aproveitar-se”)] como prova plena tem de aceitar também como verdadeiros os outros factos ou circunstâncias salvo se se provar a sua inexactidão”[115]; “O reconhecimento de factos desfavoráveis, que não possa valer como confissão, vale como elemento probatório que o tribunal apreciará livremente”[116]. Ora, a confissão do Arguido, exarada em Acta e ou reflectida na Fundamentação da Decisão Final, não impede a fundamental relevância substantiva, no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l, da % de EMA à TAS nominal export pelo analisador quantitativo, por duas ordens razões: Substantiva: consistindo a confissão numa declaração de ciência (e não de vontade) pelo reconhecimento pelo Arguido da realidade de um facto que lhe é desfavorável, só pode ter por objecto (não o facto da condução com a concreta TAS > 1,20 g/l export pelo analisador quantitativo mas
21. de)“factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova” (art 128-1 aplicável ex vi art 140-2): espaço, tempo e modo, causa, motivo ou razão dos actos pessoais de condução subsequente a ingestão de alimentos (líquidos ou sólidos) alcoólicos em quantidade e qualidade causalmente determinantes da TAS > 1,20 g/l export pelo analisador quantitativo constitutiva de «condução em estado de embriaguez», bem como espaço, tempo, modo e resultados da fiscalização, por que uma resposta afirmativa do Arguido em Audiência de Julgamento à questão fundamental à demonstração do crime “conduzia com TAS > 1,20 g/l” acusada /pronunciada ex vi o resultado export pelo analisador quantitativo só pode valer como confissão daqueles factos desfavoráveis para precludir-se o risco inadmissível da Decisão Final fundamentar-se em confissão de factos não verdadeiros ou cuja realidade ele pode não ter a capacidade de afirmar por ultrapassarem o que pode apreender: que o objecto da vontade executada livre, consciente e deliberadamente pelo agente de seus actos de condução após ingestão de alimentos alcoólicos também abranja a TAS concretamente export pelo analisador quantitativo, como já se leu uma vez; Processual penalmente: a confissão de TAS > 1,20 é inadmissível por recair sobre facto constitutivo de responsabilidade criminal[117] para cuja prova a condensação da Lei 18/2007 [118] com os arts 153 [119] e 156 [120] do CE (complementados com as Portarias 902-B/ 2007 [121] e 1556/2007 [122]) impõe a produção de um de 3 meios de quantificação da TAS cuja admissibilidade na fiscalização de condutores e peões intervenientes (art 156 do CE) ou não (arts 152-1-a-b e 153 do CE) em acidente de trânsito é especificadamente ordenada: analisador quantitativo para teste no ar expirado (art 1-2) a realizar sempre que possível decorridos menos de 30 minutos sobre o teste no analisador qualitativo que indiciou presença de álcool no sangue por meio de teste no ar expirado (art 2-1)[123][124]; análise de sangue, rectius, exame toxicológico com recurso a procedimentos analíticos incluindo cromatografia em fase gasosa (art 6-1), quando não for possível realizar teste em analisador quantitativo (art 1-3), quando o examinado, após três tentativas sucessivas, não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para realização do teste em analisador quantitativo, quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam realizar tal teste (art 4-1) ou quando o examinando requerer contraprova após notificação, verbal quando não for possível por escrito, de resultado positivo do analisador quantitativo (art 153-2-3-b-5 do CE)[125]; exame médico para determinação do estado de influenciado pelo álcool a realizar [126] conforme procedimentos fixados em regulamentação, caso julgue necessário podendo recorrer a outros meios auxiliares de diagnóstico que melhor permitam avaliar o estado de influenciado no examinando (art 7-3), quando não tiver sido possível a realização a condutores e peões intervenientes em acidente de trânsito daqueles (art 156 do CE), quando não for possível por razões médicas colher sangue para análise por não se lograr após repetidas tentativas retirar ao examinando uma amostra em quantidade suficiente (art 7-1) ou quando se suspeite da utilização de meios susceptíveis de alterar momentaneamente o resultado do exame (art 153-7 do CE) por meio de pesquisa no ar expirado. O penúltimo argumento contra: a não realização de contraprova Contra a relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l tem-se aduzido o facto do examinando se ter conformado com a sucessão dos resultados dos analisadores qualitativo e quantitativo ao não ter exercido, imediatamente à notificação, verbal quando não for possível por escrito, do resultado do analisador quantitativo e das sanções legais dele decorrentes, o direito de requerer contraprova concedido pelo art 159-2-3-a-b-4-5 do CE de 31.3.98 mantido pelo art 153-2-3-a-b-4-5 do CE de 26.3.2005 a realizar conforme a preferência do examinando mediante imediato novo exame em analisador quantitativo aprovado, se necessário após ser conduzido a local onde possa ser efectuado, ou análise de sangue, após ser conduzido o mais rapidamente possível a estabelecimento oficial de saúde para recolha da quantidade de sangue necessária para o efeito, prevalecendo o resultado da contraprova sobre o do exame inicial (art 153-6 do CE desde 31.3.98). Tal linha argumentativa carece de fundamento por debater-se com uma petição de princípio: o não exercício pelo examinado de um direito processual penal potestativo de contraprova mediante imediato novo exame em analisador quantitativo aprovado ou análise de sangue, por aquele facto nunca realizados, não constitui, no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l, facto confirmatório ou infirmatório do resultado obtido em momento lógico-cronologicamente anterior do analisador quantitativo utilizado na fiscalização para meio de prova do facto jurígena de responsabilidade criminal condução com a taxa real > 1,20 g/l, quedando-se em aberto a discussão da aptidão daquele para demonstrar esta tendo presente que a motivação do examinando para não exercer o seu direito de contraprova pode oscilar entre a prosaica recusa de mais custos pessoais e ou patrimoniais, incómodos por deslocações e despesas pela realização de novo exame ou análise de sangue de resultado mais uma vez positivo, e o efectivo conhecimento estatístico de que lograr-se-á resultado, próximo do anterior, num novo exame em analisador quantitativo, superior ao do analisador quantitativo, em exame laboratorial toxicológico. O último argumento contra: da «fé em juízo» ao «fazer fé» Contra a relevância do EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2 g/l tem-se aduzido a especial força probatória dita e tida «fé em juízo» do resultado expelido visualmente e em suporte documental pelo analisador quantitativo utilizado na fiscalização do álcool, reflectido no Auto de Notícia, em regra mas não necessariamente de detenção em flagrante delito pelo crime de «condução em estado de embriaguez», instruído com tal talão daquele. A «fé em juízo» do resultado impresso no talão export pelo analisador quantitativo remonta à sucessiva remissão do art 8 do DRG 87/82 de 19/11 [127] para o art 64-5 do CE[128] e deste para o art 169 do CPP de 1929 conforme o qual “§ 1.°- Se esses autos forem levantados por qualquer outra autoridade ou por um agente de autoridade ou funcionário público, somente farão fé em juízo, se disserem respeito a qualquer infracção a que corresponder processo de polícia correccional, de transgressão ou sumário, salvo nos casos especiais em que por lei se exijam outras diligências para a instrução do processo. § 2.°- …fazem fé unicamente quanto aos factos presenciados pela autoridade, agente da autoridade ou funcionário público que os levantar ou mandar levantar. § 3.° - O juiz, mesmo que o auto de notícia faça fé em juízo, poderá mandar proceder a quaisquer diligências que julgue necessárias para a descoberta da verdade”. Tal «fé em juízo» entendida pelo legislador como “presunção legal quanto à certeza dos resultados produzidos” pela “aparelhagem utilizada pelas autoridades na detecção de infracções rodoviárias” (Preâmbulo do DL 207/76) cessou com a vigência em 01.1.88 do CPP87[129] que se quedou pela previsão tout court do “Auto de notícia”[130] instruído com o talão export pelo analisador quantitativo como «meio de prova conhecido» sem atribuir-lhe/s tal força probatória então restrita ao valor probatório do documento autêntico: “provados os factos materiais [dele] constantes…enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa” (art 169 do CPP87), “prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo [“que o exara…competente, em razão da matéria e do lugar, e não estiver impedido de o lavrar”], assim como dos factos que nele são atestados com base nas percepções da entidade documentadora”[131], por que o valor probatório pleno restringe-se ao que o autor do documento autêntico nele fez constar, não ao seu conteúdo por o respectivo texto ser meramente narrativo do que se percepcionou directamente ou por relato doutrem. A «fé em juízo» reapareceu qua tale em 16.1.91 quanto ao “auto de notícia levantado nos termos do nº 1 do artigo 3º[132] faz[endo] fé em juízo, até prova em contrário” mas “A eficácia do auto de notícia não impede a autoridade judiciária de proceder às diligências que entender necessárias para a descoberta da verdade” e em 01.10.94 como «fazer fé» do “auto de notícia levantado nos termos dos números anteriores[133] sobre os factos presenciados pelo autuante, até prova em contrário”, bem como dos “elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares” [134], isto é, apenas do resultado export pelo analisador quantitativo usado na fiscalização, fundamento da substituição em Processo Especial Sumário “da apresentação da acusação pela leitura do auto de notícia da autoridade que tiver procedido à detenção” (art 389-3) qual desvio à regra geral “a notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito” (art 262-2) “compreende[ndo] o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação” (art 262-1, estes do CPP87), assim dispensadas. Assim, tal «fé em juízo» reaparecida como «fazer fé» no art 170-3-4 do CE é apenas afirmação legal de indiciação ab initio dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS real > 1,2 g/l constitutiva de «condução em estado de embriaguez» qual out put de processo de demonstração a firmar em Processo Especial Sumário com realização de Audiência de Julgamento como único modo de aplicação de pe-nas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória proibição de conduzir veículos com motor ex vi a imposição constitucional “sentenciado” in art 29-1 da CRP. O derradeiro argumento contra: o metro-padrão O Exmo PGA no RP 94/09.3GNPRT.P1 aduziu argumento não comummente invocado: “Nunca o regime da citada Portaria [1556/2007] visou aplicar-se ou valer para os procedimentos concretos de fiscalização e controlo individual da TAS nos condutos de veículos motorizados…[e adiante]… Em nenhum destes diplomas [DRG 24/98 Portaria 1006/98 e Lei 18/2007] foi fixada qualquer margem de erro a atendermos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue. Extrair conclusão diversa é, s.d.r., o mesmo que considerar que as distâncias entre locais – apesar de medidas com instrumentos certificados, o «metro-padrão» - têm uma medida inferior à que resulta da sua leitura imediata” [135]. Não obstante sua impressividade, tal derradeiro argumento contra a relevância do EMA na demonstração da TAS > 1,20 g/l soçobra[136]: enquanto o out put do analisador quantitativo, o resultado quantitativo indicado no visor e seguidamente registado em papel é função directa e imediatamente inexorável do hardware bem como software científica e tecnologicamente ínsitos física, química, matemática e informaticamente à concepção (daí, ao funcionamento) de tal singelo instrumento de medição export de um dado quantitativo que se insere num intervalo dito EMA, diversamente o «metro-padrão» [137] é uma convenção pura e simples “suposto ser exactamente uma décima milionésima parte de um quarto dum meridiano terrestre…[por saber-se que]…o perímetro da Terra não podia ser medido com a precisão necessária a um padrão internacional” objecto de acordo geral e abstracto em 20.5.1875 no MNE em Paris quando do Acto Solene de assinatura da Convenção do Metro “porque ele dividia os comprimentos em razoáveis unidades múltiplas de dez. Isso era o que os cientistas puros queriam e o que o exigiam os pragmáticos trabalhadores” para potenciar o comercio internacional dificultado pelo “«caos» entre os diferentes sistemas nacionais de pesos e medidas, específico de cada país, que tornava impossível a comparação entre eles sem a realização de cálculos enfadonhos”[138] A natureza de uma «convenção» pura e simples «de medida» geral e abstractamente acordada, por isso não admitindo discussão da relevância de EMA, vê-se da história da fabricação das 30 «barras-padrão» do «metro»[139] e confirma-se pela definição, entre as «unidades de base do SI», da “Unidade de comprimento (metro)” como “o comprimento do trajecto percorrido pela luz no vazio, durante 1/299 792 458 do segundo [conforme] (17ª CGPM de 1983-Resolução n.º 1)”[140], convenção pura e simples fundada na evolução dos conhecimentos científicos objecto de acordo internacional firmado geral e abstractamente para segurança jurídica consubstanciado em acto com forma e força de Lei. Relevar o EMA por imperativo jus sancionatório[141] Sendo a contra-ordenação grave condução com TAS < 0,8 > 0,5 p.s. com coima de 250 a 1250 € e inibição de conduzir de 1 mês a 1 ano[142] e a contra-ordenação muito grave condução com TAS < 1,20 > 0,8 g/l p.s. com coima de 500 a 2500 € e inibição de conduzir de 2 meses a 2 anos[143] determina(n)das “em função da gravidade da contra-ordenação e da culpa, tendo ainda em conta os antecedentes do infractor ao diploma legal infringido ou aos seus regulamentos”, “Quanto à fixação do montante da coima, seu pagamento em prestações e fixação da caução de boa conduta, …ainda…a situação económica do infractor, quando for conhecida” e “Quando a contra-ordenação for praticada no exercício da condução, …como circunstância agravante, aos especiais deveres de cuidado que recaem sobre o condutor, designadamente quando este conduza veículos de socorro ou de serviço urgente, de transporte colectivo de crianças, táxis, pesados de passageiros ou de mercadorias, ou de transporte de mercadorias perigosas”[144], sendo o crime de condução em estado de embriaguez com TAS > 1,2 g/l p.p. com prisão entre 1 mês e 1 ano ou multa entre 10 e 120 dias a taxa diária entre 5 e 500 € e proibição de conduzir entre 3 meses e 3 anos [145] cuja “determinação da pena concreta o tribunal atende[rá] a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:
22. a)O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
23. b)A intensidade do dolo e da negligência;
24. c)…os fins ou motivos que o determinaram
25. d)As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
26. e)A conduta anterior ao facto e a posterior a este…;
27. f)A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa faltar deva ser censurada através da aplicação da pena”[146], a determinação da TAS real é absolutamente decisiva à justeza da quantificação das penas principal e acessória na Decisão Final penal fundamentada endo e extraprocessual penalmente porquanto: “Ao incriminar a condução sob efeito do álcool procurou-se obviar, na medida do possível, à sinistralidade rodoviária em que a ingestão de bebidas alcoólicas assume um papel relevante, estabelecendo-se, por conseguinte, uma moldura penal susceptível de actuar como medida dissuasora bastante nesse sentido. | Estamos perante um crime de perigo abstracto, que não pressupõe…a demonstração da existência de um perigo concreto para os bens jurídicos protegidos… que…não faz parte dos elementos típicos, existindo apenas uma presunção por parte do legislador, as mais das vezes fundada numa observação empírica, de que a situação é perigosa em si mesma, …que na maioria dos casos em que essa conduta teve lugar demonstrou ser perigosa sob o ponto de vista de bens jurídicos penalmente tutelados. | Em causa está mais uma vez a segurança da circulação rodoviária, se bem que indirectamente se protejam outros bens jurídicos que se prendem com a segurança das pessoas face ao trânsito de veículos, como a vida, ou a integridade física …[cuja]… protecção se faz atendendo sobretudo (e até por razões de dignidade penal do bem jurídico a proteger e que assim se vê reforçado) a outros valores, designadamente pessoais, à semelhança do que se passa com outros tipos legais do CP”[147], pela “aplicação de penas [principal ou de substituição e acessória]…visa[ndo] a protecção de bens jurídicos [fim-último do Direito Criminal-Penal mediant]e [aquelas como fim-meio d]a reintegração do agente na sociedade” (art 40-1)[148] sem “Em caso algum a pena pode[r] ultrapassar a medida da culpa” (art 40-2) quais vectores da “…determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, … em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (art 71-1) às quais reconhecem-se as funções de retribuição do crime (por expiação da pena) [149], prevenção especial positiva (de ressocialização por prevenção da reincidência do agente) [150], prevenção especial negativa (de dissuasão por intimidação do agente) [151], prevenção geral positiva ou de integração [por (aprofundamento
28. da)interiorização dos bens jus penais [152] e restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual] [153] e prevenção geral negativa de intimidação (por dissuasão de potenciais criminosos) [154] prementes por grassar a condução sob o efeito do álcool pelas mais variadas etiologias conforme investigação sistemática de CARLOS ALBERTO CASIMIRO NEVES, A condução de veículo automóvel com álcool no sangue [155], caracterizando as trajectórias desviantes de condutores condenados do tipo I «consumo regular» dos «especialistas da condução com álcool» “constituída quase totalmente por indivíduos adultos que acreditam que a sua habilidade e experiência compensa qualquer potencial efeito perniciosa do álcool” [156], do tipo II «consumo intermitente» dos «bebedores de ocasião» que “Arriscam conduzir, apesar de ser um «risco calculado», pois conhecem os efeitos nefastos em termos de condução” [157] e do tipo III «consumo secundário» dos «especialistas do crime», “«delinquentes» com um percurso instável que cometem, concomitantemente com a condução em estado de embriaguez, outros crimes bastante diversificados e, acima de tudo, muito numerosos [mais graves, em particular, ofensas à integridade física, furto, furto de uso de viatura, roubo, extorsão, condução perigosa e condução sem habilitação legal]” [158]. Releva-se relação de proporcionalidade directa do concreto crescimento do nível de perigo abstracto de lesão doutros bens jus penalmente tutelados com créscimo da TAS real [159] porque quantidade e qualidade do perigo abstractamente considerado ínsito à condução sob efeito do álcool acompanham o crescimento da TAS pela ingestão de álcool como se vê da descrição dos efeitos neurológicos, menos impressivas as 4 fases de afectação sintetizadas por ISABEL PINTO RIBEIRO[160] do que os 6 estados de afectação relevados por CÂNDIDO ALVES HIPÓLITO REIS[161], Assim, a determinação da TAS real mínima segura, só possível ao se relevar EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,20 g/l, impõe-se por poder ser bem inferior à TAS export pelo analisador quantitativo [162] cujo relevo directo e imediato como TAS real viabiliza a qualificação da «condução soib efeito do álcool» como «condução em estado de embriaguez» em vez da «condução sob influência do álcool» e potencia a quantificação excessiva de coima e inibição de conduzir, penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória proibição de conduzir, sempre em ilegal posto que infundado detrimento da pessoa e ou do património do condena(n)do sem reflectir o desvalor ético-jurídico fundamentado nas circunstâncias estritamente demonstradas, como sempre compete, da acção contra-ordenacional ou criminosa, tanto mais que do confronto do ANEXO do Despacho não posterior a 29.8.2006 do DGV com o ANEXO da Portaria 1556/2007 de 10/12 emerge ter o legislador finalmente assumido expressamente no DR I a existência denunciada administrativamente dos EMA dos alcoolímetros entre + 0,020 mg/l e 30 % de modo algum desprezíveis por vg a TAS real correspondente à TAS 1,2 g/l export encontrar-se num intervalo entre 1,14 e 1,26 (ou entre 1,104 e 1,296) g/l conforme utilização do instrumento antes (ou depois) da «Verificação periódica/extraordinária». Relevar o EMA por imperativo jus constitucional[163] Como a aplicação das penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória proibição de conduzir atingem aflitivamente a pessoa e ou o património do condena(n)do por seu cumprimento coarctar “Direitos, Liberdades e Garantias” pela privação temporalmente limitada do “direito à liberdade” a que “Todos têm direito” (art 27-1)[164] e do “direito de se deslocarem…livremente em qualquer parte do território nacional” garantido “A todos os cidadãos” (art 44-1)[165] e até “Direitos e deveres económicos, sociais e culturais” pelo sacrifício parcial do “direito à propriedade privada” garantido “A todos…nos termos da Constituição” (art 62-1)[166], relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2 g/l é dever do Juiz Penal[167] a superior justeza da Decisão Final condenatória congruente com o imperativo jus constitucional do «princípio do carácter restritivo das restrições» [168] aplicável aos direitos à liberdade [169] e propriedade privada [170] e só fundadamente sendo restringível o direito de deslocação [171] porquanto “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades… públicas” (art 18-1) como princípio com “significado autónomo [“do princípio geral da constitucionalidade, consignado no artigo 3.º”] quando conotado com a ideia da aplicação directa dos preceitos respeitantes aos direitos fundamentais …[subordinador da actividade d]o Estado…legislador [que “não pode emitir normas incompatíveis com os direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade”] …administração [“quer no âmbito da «administração coactiva», quer no âmbito da «administração de prestações», está igualmente obrigada a respeitar e dar satisfação aos direitos fundamentais”] …juiz [“obrigado a decidir o direito para o caso em conformidade com as normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias”] [172]. Como a restrição de «Direitos liberdades e garantias» e «direitos análogos» obedece ao “princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) [que] desdobra-se em três subprincípios: (
29. a)princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos) [173]; (
30. b)princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias[174]; (
31. c)princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos” [175] [176], a quantificação das penas não podem, por não deverem, fazer-se pela consideração directa e imediata da TAS export pelo analisador quantitativo como se efectivamente fosse a TAS real jus penalmente relevante, por aquela[177] potenciar excesso punitivo ostensivamente contrário à aplicação do Direito Penal em conformidade com o «princípio do carácter restritivo das restrições» estritamente consentidas pelo «princípio da proporcionalidade» impeditivos daquela consideração capaz de gerar uma condenação em mais uns dias de prisão ou multa ou de proibição de conduzir em manifesta ofensa nem sequer constitucionalmente consentida ao legislador ordinário dos direitos constitucionais à liberdade, à deslocação e ao património da pessoa do condena(n)do então injustamente em penas infundadamente ablativas, o que não se pode/deve conceder por aqueles princípios, sob pena da almejada punição, com supra referidas funções retributiva e preventiva como legalmente compete, indesejadamente devir crucificação do agente de condução com TAS > 1,2 g/l tendo presente, por um lado, a reduzida amplitude das penas abstractamente previstas para o crime [178], por outro, a inserção sócio-económica, profissional e ou familiar da pessoa do agente [179]. Precludi-la, missão do processo penal por imperativo constitucional como o modo jus fundamental possível de aplicar penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória pela Jurisdição em Decisão Final transitada que culmina tal modo de agir por “Ninguém pode[r] ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção” (art 29-1) em “processo criminal assegura[ndo] todas as garantias de defesa” (art 32-1) do “arguido [que] se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação” (art 32-2). Como a TAS indicada no visor do alcoolímetro e ulteriormente registada em papel, é mero out put directo e imediato inexoravelmente do hardware bem como do software científico-tecnologicamente ínsitos física, química, matemática e informaticamente à concepção, daí, ao funcionamento de singelo instrumento de medição export de um resultado quantitativo metrologicamente inserto em amplitude ou intervalo reputado EMA entre 5 e 30 % nada desprezíveis por vg a TAS real correspondente à TAS 1,2 g/l export encontrar-se entre 1,14 e 1,26 (ou entre 1,104 e 1,296) g/l conforme utilização do instrumento antes (ou depois) da «Verificação periódica/ extraordinária», relevar o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2 g/l[180] impõe-se pelos princípios constitucionais: Da tipicidade porque a quantificação de penas principal ou de substituição e acessória termina o processo de individualização e concretização pela Jurisdição de acto com forma e força de Lei geral e abstracta incriminadora e cominadora emanada infra-constitucionalmente conforme exigência de tal princípio de uma “suficiente especificação do tipo de crime … tornando ilegítimas as definições vagas, incertas, insusceptíveis de delimitação” que “exclui tanto as fórmulas vagas e imprecisas ou de moldura tão ampla que tal redunde. Neste sentido, o princípio da legalidade, qualidade de parâmetro constitucional, impõe a formulação da norma penal com um conteúdo autónomo e suficiente, possibilitando um controlo objectivo na sua aplicação individualizada e concreta” [181], especificação só possível pela afirmação da TAS real fundada em certeza jurídica fundamentada em juízo crítico sobre a convencionada certeza metrológica da TAS export pelo alcoolímetro; Das «garantias de defesa» porque tal “cláusula geral englobadora de todas as garantias …não explicitadas nos números seguintes” do art 32-1 enquanto uma “fonte autónoma de garantias de defesa. Em suma, a «orientação para a defesa» do processo penal revela[ndo] que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem neles um limite infrangível” é que permite asseverar ao condena(n)do, no crucial momento inicial da fixação da matéria de facto provada determinante do objecto da condenação [182] o substrato constitucional de tal “princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal” [183] contra uma condenação crime fundada na consideração directa e imediata da TAS export pelo alcoolímetro como se fosse a TAS real, quando àquela subjaz uma certeza metrológica convencionada, posto que condicionada, pelo objecto do conhecimento científico e ou da capacidade tecnológica conhecidas em dado momento histórico [184], quando dizer o Direito no caso individual e concreto funda-se intemporalmente na certeza jurídica firmada pelo juízo crítico expresso na fundamentação da Decisão Final sob pena da nulidade da falta desta (arts 379-1-a ex vi 374-2 do CPP); Da presunção de inocência e do complementar mas autónomo in dúbio pro reo porque: como “Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação” (arts 6-§2 da CEDH e 32-2) qual “princípio que rege a valoração da prova pela autoridade judiciária, isto é, o processo de formação da convicção sobre os meios de prova … estabelecendo regra para a valoração da prova”[185] enquanto o «in dúbio pro reo», ao dispor que “finda a valoração da prova, a dúvida insanável sobre os factos deve favorecer o arguido”, é princípio que “…só intervém depois de concluída a tarefa de valoração da prova e quando o resultado da valoração da prova não é conclusivo”, qual “regra de decisão na falta de uma convicção para além de uma dúvida razoável sobre os factos”[186] jurígenas de responsabilidade criminal, a TAS export pelo analisador quantitativo não pode ser firmada como TAS real porque aquele concreto resultado encontra-se em qualquer ponto do intervalo em que consiste o EMA entre 5 e 30 % como assumido pelo legislador só em 10.12.2007, até podendo atingir limite superior ou inferior do EMA, facto este à luz do articulado funcionamento sucessivo da «presunção de inocência» e do «in dúbio pro reo» como “uma garantia subjectiva…também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”[187] impeditivo da afirmação dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS real > 1,2 g/l pela TAS export pelo alcoolímetro. Assim relevando-se o EMA no processo de demonstração dos factos objectivo e subjectivo condução com TAS > 1,2 g/l é que logra-se apurar, com a certeza jurídica constitucionalmente exigível a condenação, a TAS real mínima alcançável no caso de determinação da TAS por meio de pesquisa no ar expirado, aquela destruidora da presunção de inocência como uma das «Garantias do processo criminal» e preclusiva de dúvidas quanto à TAS real com a qual o agente foi encontrado a conduzir, fundamento este de uma aplicação proporcional das penas principal de prisão ou multa ou de substituição e acessória por que “…Os princípios da presunção de inocência e in dúbio pro reo constituem a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena”[188] (item II.2. do Preâmbulo do CP). A operação de determinação substantiva da TAS real mínima [189] Não é linear a determinação da TAS real mínima segura a condenação penal por que na medição da concentração mássica do álcool etanol por unidade de volume na análise do ar expirado admite-se a utilização de alcoolímetro não obstante reconhecer-se 6 EMA entre + 0,020 mg/l e + 30 % discriminados na tabela de 2 entradas ANEXO da Portaria 1556/2007 pelo que o EMA a considerar em cada caso apura-se pela combinação do resultado de TAE em mg/l [190] export pelo alcoolímetro [191] com o momento da sua utilização na fiscalização [192] mais interferindo a Ciência positivada em Lei com denominador comum ao Direito Rodoviário Penal e Contra-ordenacional: “A conversão dos valores do teor de álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseado no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue”[193] porque “a nível dos pulmões dispomos de uma superfície de contacto ar-sangue de cerca de 70 m2 separando os dois meios uma membrana permeável ao álcool. A uma determinada temperatura o etanol presente no sangue está em equilíbrio com o do ar alveolar, sendo a sua concentração neste último dependente de difusão e regulada pela lei de Henry. | Trabalhos de Harger e de outros autores confirmam que 2100 c.c. de ar alveolar contêm aproximadamente a mesma quantidade de etanol que 1 c.c. de sangue, quando o volume de ar é medido a 34º C (temperatura média a que é expirado). Fundamental: esta relação é pouco susceptível de variações individuais significativas. Estudos mais recentes apontam para uma relação 2300/1. Este dado fundamenta a maior parte dos analisadores de ar expirado, nos quais um sistema automático converte a concentração etílica encontrada em taxa de álcool no sangue (TAS)” [194] Assim, vg a 1,20 g/l de TAS export pelo alcoolímetro corresponde a TAE nominal (1240 : 2300=) 0,5217 mg/l inserida em intervalo de 5 ou 8 % por que a TAE real encontrar-se-á: naquele caso, entre (0,5217 x 95 =) 0,4957 (x 2300 = 1,14 a TAS) e (0,5217 x 1,05 =) 0,5478 (x 2300 = 1,26 a TAS); neste caso, entre (0,5217 x 92 =) 0,4800 (x 2300 = 1,104 a TAS) e (0,5217 x 1,08 =) 0,5635 (x 2300 = 1,2960 a TAS), permitindo afirmar que o agente conduziu com a TAS real mínima segura de 1,14 ou 1,104 conforme tenha sido fiscalizado por alcoolímetro controlado metrologicamente antes ou depois de «Verificação periódica/verificação extraordinária» já que a verificação do alcoolímetro por «reparação» ou «violação do sistema de selagem» equiparam-se à «Primeira verificação [que] é efectuada antes da colocação no mercado». In casu tendo o Recorrente sido fiscalizado pelas 09:49 com o Alcoolímetro Dräger modelo 7110MKIII P ARRA-0049 há anos utilizado na acção policial de fiscalização rodoviária, o qual expeliu o resultado nominal 1,47 g/l, o EMA a relevar é 8 % ex vi o escalão 0,400 < TAE < 2,000 = 0,92 < TAS < 4,6 g/l conforme Anexo da Portaria 1556/2007 que se limitou a explicitar legislativamente o dado científico-técnico anteriormente sabido metrologicamente por que não inovou coisíssima alguma. Como o resultado 1,47 g/l nominalmente export às 09:49 pelo alcoolímetro encontra-se dentro de intervalo metrológico entre o limite inferior 1,3524 g/l e o limite superior 1,5876 g/l, não se pode afirmar a condução do Recorrente com a TAS 1,47 g/l como o Mmo Juiz a quo decidiu mas apenas que o Arguido conduzia com TAS real compreendida entre 1,3524 g/l e 1,5876 g/l pelo que ao processo de subsunção da acção ao Direito Rodoviário Penal ou Contra-ordenacional basta a afirmação da (por provada
32. a)condução com TAS real mínima pelo menos de 1,1776 g/l que (por todo o supra exposto) pode e deve ser dar como provada ao abrigo do art 431-a do CPP conforme o qual “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.°, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base” confere-se ao Facto a quo Provado 4 a redacção: “Agiu o Arguido com vontade livre e consciente de conduzir aquele ligeiro de mercadorias nas referidas circunstâncias espácio-temporais com uma TAS pelo menos de 1,3524 grama por litro de álcool no sangue bem sabendo que esta sua conduta era proibida e penalmente punida”, importando a eliminação do segmento «[1,47 g/l]» do corpo do FPV 2 por facto expelido por meio de prova distinguir-se do facto tipicamente ilícito e culpável que é a condução com > 1,20 g/l como importa firmar no FPV 4. Enunciação e apreciação da 4ª questão recorrida – a limitação da proibição: Inconformado com a proibição por 5 meses de conduzir veículos com motor, o Recorrente pediu «ao abrigo do artigo 142º do Código da Estrada … a suspensão da sanção acessória», adiante na Motivação, subsidiariamente que «a sanção acessória de inibição de conduzir não deverá abranger o veículo motorizado do recorrente», porque: “… para além dos interesses que são sacrificados, pela aplicação da sanção acessória ao arguido, interesses esses mais importantes que aqueles que a sanção quer proteger, atendendo ao caso concreto, mais não seja, para além do risco profissional, o vexame causado perante a família, amigos e colegas de profissão. | Contudo, nunca será demais referir, que qualquer sanção, ou pena, não pode envolver como efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais ou até políticos, cf. artigo 30º nº 4 da Constituição da República Portuguesa e artigo 65 n9 1 do Código Penal. | Como ensina o Professor Figueiredo Dias in Direito Penal Português, pag. 53, 54, 158 e 159, in Consequências Jurídicas do Crime, | “... importa retirar às penas, o efeito infamante ou estigmatizante que acresce ao mal da pena...” | No caso concreto, a aplicação da pena acessória de inibição de conduzir, tem como efeito imediato a perda de emprego por parte do arguido, pois, para exercício da sua profissão é imprescindível a carta de condução. | Assim sendo, para além da perda do emprego, tal reflexamente repercute-se naqueles que dele dependem, o que desde logo extravasa por completo as finalidades de prevenção da perigosidade do agente inerente à pena acessória. | Atendendo pois às circunstâncias laborais e outras, devia ser de excluir a inibição — sanção acessória — de conduzir, determinado veículo, por forma a não perigar a sua própria subsistência e a de outros que dele dependem ou venham a depender”. Pela improcedência do pedido principal («… a suspensão da sanção acessória» «ao abrigo do artigo 142º do Código da Estrada … ») bem como do pedido subsidiário («a sanção acessória de inibição de conduzir não deverá abranger o veículo motorizado do recorrente») pronunciou-se o MP na Resposta [195] e no Parecer [196]. Ora na esteira das linhas argumentativas do MP afirma-se a evidência da improcedência do do pedido principal («… a suspensão da sanção acessória» «ao abrigo do artigo 142º do Código da Estrada … ») e do pedido subsidiário («a sanção acessória de inibição de conduzir não deverá abranger o veículo motorizado do recorrente») mais tendo presente objecto, sentido e alcance daquela pena acessória: “§ 793 No que toca à inibição do direito de conduzir veículos automóveis, a situação do direito penal português vigente é caótica. A regulamentação a propósito contida no CE é por um lado insuficiente, por outro lado obscura e contraditória. Já se referiu supra § 204 s., o acórdão de fixação de jurisprudência que o STJ proferiu em 92ABR29 sobre a matéria, segundo o qual a inibição da faculdade de conduzir prevista no art. 61.° do CE constitui uma medida de segurança. Assim se dirimiu uma polémica de longa data que vinha dividindo a doutrina: várias qualificações eram até aqui atribuídas (cf. o texto da fundamentação do dito acórdão) às várias sanções de inibição de conduzir previstas no CE: penas acessórias, medidas de segurança, efeitos das penas, medidas de polícia, etc. A decisão do STJ pecou, a nosso ver, por ignorar essa diversidade, que com razão provocava a perplexidade da doutrina, pronunciando-se sobre o art. 61.° do CE como se de uma única sanção se tratasse, quando, na verdade, os seus múltiplos números e alíneas configuram diferentes previsões (hipóteses), insusceptíveis de unificação pela exclusiva consideração do nome da sanção. § 794 Toda esta matéria reclama por isso, e com urgência, uma reforma total. Esta reforma deve conduzir a que se inscrevam no CP, como medidas de segurança de carácter geral, as medidas de segurança de cassação da licença de condução de veículo motorizado e de interdição da concessão de licença. Estas medidas de segurança devem estar ligadas à condenação por crime praticado na condução de veículo motorizado ou com ela relacionado, ou com grosseira violação dos deveres que a um condutor incumbem, ou à absolvição por motivo exclusivo de inimputabilidade. E deverão ser aplicadas sempre que, verificados aqueles requisitos, houver fundado receio de que o agente possa vir a praticar outros factos da mesma espécie (isto é, relacionados da forma descrita com a condução automóvel) ou o agente deva ser considerado inapto para a condução de veículo motorizado, nomeadamente pela prática de crimes como os de omissão de auxílio (art. 219.°), condução perigosa de veículo rodoviário (art. 278.°), condução em estado de embriaguez (art 2.° do DL n.° 124/90, de ABR14) ou prática de facto ilícito -típico em estado de embriaguez ou de intoxicação (art. 282.°). A tais agentes deveria ser cassada a licença de condução, se já a possuíssem, decretando o tribunal uma interdição da concessão de nova licença durante período determinado; ou, no caso de não serem titulares de licença de condução, deveria ser simplesmente decretada a interdição de a obterem durante período determinado. Por demasiado severo que possa ser reputado o regime sugerido - que se aproxima do previsto pelos § 69 a 69b do CP alemão, embora com ele não coincida totalmente e com o qual deve continuar a coexistir a previsão da proibição de conduzir como pena acessória, nos termos referidos supra § 205 -, ele parece imposto pelas fortíssimas razões de prevenção e de defesa da comunidade que, nesta matéria, em Portugal se fazem sentir. Ponto é que, uma vez inscrito no CP, uma reforma do CE não venha, como é de (infeliz) tradição entre nós, modificar atrabiliariamente um tal regime - na base de que a competência para a regulamentação pertence, segundo a matéria, ao «direito estradal», com sacrifício insuportável dos princípios e da racionalidade do sistema jurídico-penal” [197] Eis a origem da pena acessória proibição de conduzir veículos com motor in art 69, distinta da medida de segurança cassação do título e interdição da concessão do título de condução de veículo com motor in art 101, bem como da medida de segurança aplicação de regras de conduta in art 102 (todos do Código Penal de 15.9.2007), além da inibição de conduzir todos os veículos a motor pela prática de contra-ordenações rodoviárias graves elencadas no art 145 (1 mês a 1 ano) e muito graves elencadas no art 146 (2 meses a 2 anos) in art 141 do Código da Estrada na versão vigente desde 26.3.2005 conforme arts 1 e 24 do DL 44/2005 de 23/2 que o alterou, quanto à pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor importando ter presente que: “§ 88 Concorda-se hoje, de forma generalizada, que importa retirar aos instrumentos sancioatórios jurídico-penais qualquer efeito jurídico infamante ou estigmatizante – inevitavelmente dessocializador e, portanto, criminógeno - que acresça ao efeito de desqualificação social que já por sua mera existência lhes cabe. Mas nem por isso as penas e efeitos acessórios têm desaparecido das legislações, mesmo das mais modernas. Tudo o que se tem conseguido é evitar - como entre nós sucedeu com o art. 65.° - que aqueles efeitos acessórios decorram por necessidade da aplicação de penas de certa natureza; o que se tornou mais fácil a partir do momento em que os vários tipos de penas de prisão desapareceram, e surgiu em sua vez a pena de prisão única e simples (infra § 91 ss.). No restante, porém, continua a considerar-se que certos efeitos jurídicos da condenação desempenham uma função preventiva adjuvante da pena principal, de que o sistema penal não pode ou não quer prescindir e, na verdade, de uma função preventiva que se não esgota na intimidação da generalidade, mas se dirige também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do delinquente. § 89 Pode perguntar-se se a distinção entre penas acessórias e efeitos das penas não perdeu toda a justificação no momento em que estes, tal como aquelas, deixaram de ser de produção necessária ou, hoc sensu, automática. Uma coisa é certa: se a distinção dever manter-se, isso terá por pressuposto uma reconformação das penas acessórias, que as torne em verdadeiras penas. Historicamente, as chamadas penas acessórias - e não apenas os efeitos das penas - não foram senão puras providências de conteúdo preventivo estranho à ideia da culpa (se, exactamente, medidas de segurança, é coisa que só em concreto, a partir do regime jurídico de cada uma, se poderia determinar). Um tal conteúdo, porém, é de todo insuficiente e inadequado para caracterizar o instrumento político-criminal a que pertença como uma pena, ainda que acessória. Para tanto toma-se - até jurídico-constitucionalmente - indispensável que aquele instrumento ganhe um específico conteúdo de censura do facto, por aqui se estabelecendo a sua necessária ligação à culpa; também não bastando para tanto, obviamente, que a pena acessória se traduza num mal para quem a sofre, ou permita a sua individualização perante aquele a quem é aplicada. § 205 Seja como for quanto ao ponto acabado de considerar, deve, no plano de lege ferenda, enfatizar-se a necessidade e a urgência político-criminais de que o sistema sancionatório português passe a dispor - em termos de direito penal geral e não somente de direito penal da circulação rodoviária - de uma verdadeira pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados. Uma tal pena deveria ter como pressuposto formal a condenação do agente numa pena principal por crime cometido no exercício da condução, ou com utilização de veículo, ou cuja execução tivesse sido por este facilitada de forma relevante; e por pressuposto material a circunstância de, consideradas as circunstâncias do facto e da personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável. Uma tal pena - possuidora de uma moldura penal específica - só não teria lugar quando o agente devesse sofrer, pelo mesmo facto, uma medida de segurança de interdição da faculdade de conduzir, sob a forma de cassação da licença de condução ou de interdição da sua concessão As razões político-criminais que justificam a aludida necessidade e urgência de uma regulamentação deste tipo são (infelizmente) por demais óbvias entre nós para que precisem de ser especialmente encarecidas. Se, como se acentuou, pressuposto material de aplicação desta pena deve ser que o exercício da condução se tenha revelado, no caso, especialmente censurável, então essa circunstância vai elevar o limite da culpa do (ou pelo) facto. Por isso, à proibição de conduzir deve também assinalar-se (e pedir-
33. se)um efeito de prevenção geral de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa (infra § 307). Por fim, mas não por último, deve esperar-se desta pena acessória que contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano” [198]. Assim, congruentemente com o desvalor ético-jurídico assacado à conduta do Recorrente que culminou na escolha da espécie e da medida da pena principal que foi a multa quantificada em 80 dias a 7 € diários, inexiste fundamento legal algum para censurar a condenação a quo na pena acessória de proibição por 5 meses de conduzir todos os veículos a motor cujo cumprimento não pode deixar de ser contínuo ou ininterrupto para asseverar as supra citadas funções da pena assessória prementes quando grassam na Comunidade como supra explicitado largas dezenas de milhar de condutas levianas como a do Recorrente susceptíveis de gerar consabido cortejo de malefícios patrimoniais ou não (lesões, sequelas). Tal cumprimento contínuo ou ininterrupto quanto a objecto (veículos) e quanto a (período
34. de)tempo funda-se no regime jurídico emergente da conjugação dos arts 69-3 do CP e 500-2 do CPP [“No prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, o condenado entrega na secretaria do tribunal, ou em qualquer posto policial, que remete àquela, o título de condução, se o mesmo não se encontrar já apreendido no processo”], 500-4 do CPP [“A licença de condução fica retida na secretaria do tribunal pelo período de tempo que durar a proibição. Decorrido esse período a licença é devolvida ao titular”] e 138-4 do CE [“As sanções acessórias são cumpridas em dias seguidos”]. “A retenção do título é por período contínuo, como resulta do artigo 500.°, n.° 4, e do artigo 138.°, n.° 4, do CE. Por isso, ela não pode ser limitada a certos períodos do dia, nem a certos veículos (acórdão do TRL, de 31.1.2006, in CJ, XXXI, 1, 130, e acórdão do TRE, de 12.9. 2006, in CJ, XXXI, 4, 248), nem pode ser diferido o início da respectiva execução (acórdão do TRC, de 29.11.2000, in CJ, XXV, 5, 49, e acórdão do TRC, de 14.7.2004, in CJ, XXIX, 4, 130), valendo a inibição para todos os veículos motorizados, mesmo para os que não necessitam de licença para conduzir, atenta a supressão da expressão “ou de uma categoria determinada” no artigo 69, n.° 2, do CP, pela Lei n.° 77/2001, de 13.7 (acórdão do TRP, de 29.11. 2006, in CJ, XXXI, 5, 213, mas contra acórdão do TRE, de 9.7.2002, in CJ, XXVII, 4, 252)” [199]. O cumprimento contínuo ou interrupto da pena acessória proibição de conduzir todos os veículos com motor em pronta execução do trânsito em julgado da Decisão Final penal, não constitui um capricho legislativo sem causa, facto, motivo ou razão, em detrimento dos princípios da adequação e da proporcionalidade in art 18-2 da CRP conforme o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. O cumprimento contínuo ou ininterrupto da pena acessória proibição de conduzir todos os veículos com motor após o trânsito da Decisão Penal, Sentença ou Acórdão ex vi art 97-1-a-2 do CPP, impõe-se desde logo como uma exigência do «Princípio da igualdade» in art 13-1 da CRP conforme o qual “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei” por que cumpre ao legislador infraconstitucional estatuir um regime jus criminal / penal / processual penal que não potencie cumprimentos diversos das penas principais e das acessórias de modo a execução delas por uns ser diferente da de outros agentes de um mesmo tipo legal objectivo e subjectivo de crime, mais onerosa para uns do que para outros. O cumprimento contínuo ou ininterrupto da pena acessória proibição de conduzir todos os veículos com motor em pronta execução do trânsito da Decisão Final penal, impõe-se na unidade da ordem jurídica nac