Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 497/22.8PIPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: CARLA CARECHO Descritores: ACÓRDÃO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA FINALIDADE EXPRESSÃO OFENSIVA CONTEXTUALIZAÇÃO CRIME DE INJÚRIA CRIME ÚNICO Nº do Documento: RP20241030497/22.8PIPRT.P1 Data do Acordão: 10/30/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NÃO CONHECER DO RECURSO DO ARGUIDO NA PARTE REFERENTE À SUA CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DA INDEMNIZAÇÃO À ASSISTENTE E, NO MAIS, JULGÁ-LO IMPROCEDENTE, BEM COMO IMPROCEDENTE O INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I – Após o Ac. TC n.º 743/76, de 28.05, DR I-A, de 18.07.1996 ter declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, o artigo 2º do Código Civil, na parte em que atribuía aos tribunais competência para, através de assentos, fixar jurisprudência com força obrigatória geral, por violação do artigo 115º, n.º 5 da CRP, a jurisprudência fixada pelo Pleno do STJ (seja das Secções Cíveis, seja das Secções Criminais) deixou de ter força obrigatória perante os tribunais judiciais, passando a valer “inter partes” (vide artigo 445º, n.ºs 1 e 2 do CPP). II – Tal significa que o acórdão de uniformização de jurisprudência, não se impõe aos tribunais judiciais, não lhe devendo estes obediência. Contudo, a jurisprudência fixada pelos AUJ tem caráter orientador e persuasivo, pelo que não pode ser simplesmente ignorada ou infundadamente contestada pelos tribunais, como expressamente resulta do artigo 455º, n.º 3 do CPP. III – Ainda que os factos objecto dos autos surjam num contexto de conflito entre arguido e assistente (casados entre si, mas já separados de facto) quanto à “disputa” pelos filhos, a conotação sexual das expressões proferidas pelo arguido - dizendo à assistente que ela “gosta do sabor do pénis e que precisa de uma pila com 1.000 km de comprimento” e, acto contínuo se dirige à filha, continuando a assistente presente, referindo-se à casa onde esta reside com os filhos menores do casal como “antro de sexo” - surgem totalmente a despropósito e desgarradas da pretensão do arguido que era a de estar com os filhos menores. E ainda que no calor do momento, o fito do arguido ao proferir as expressões em causa, foi apenas um: o de ofender a honra e consideração (objectiva e subjectiva) da assistente, o que consegui. IV – Tal conduta do arguido configura um só crime de injúria (e não um crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP, em concurso efectivo com um crime de difamação, p.p. pelo artigo 180º do CP), pois que a segunda das expressões proferidas pelo arguido, ainda que por interposta pessoa (a filha menor de ambos), tinha como única destinatária a assistente, que se encontrava ali presente. A presença da menor não tem assim a virtualidade de apagar ou ofuscar a presença da assistente, que não está alheada da interacção física e verbal que o arguido mantém com a menor, ao invés. (Sumário da responsabilidade da Relatora) Reclamações: Decisão Texto Integral: Proc. n.º 497/22.8PIPRT.P1 Recurso Penal (violência doméstica) Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal do Porto, Juiz 6 Relatora: Juíza Desembargadora Carla Carecho 1ª Adjunta: Juíza Desembargadora Liliana Páris Dias 2º Adjunto: Juiz Desembargador Raul Cordeiro Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I – RELATÓRIO No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular, registado sob o n.º 497/22.8PIPRT, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto –Juízo Local Criminal do Porto, Juiz 6, foi proferida sentença no dia 01.07.2024, depositada no mesmo dia, onde se decidiu:

1. a)Absolver o arguido AA da prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, n.º 1, al. a), e n.ºs 2, al. a), 4 a 5 do Código Penal.
2. b)Condenar o arguido AA pela prática, como autor material, de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de 12,00 € (doze euros), num total de 840,00 € (oitocentos e quarenta euros).
3. c)Condenar o arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC’s (cfr. artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal e artigo 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa). E, quanto ao pedido de indemnização civil deduzido,
4. d)Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante BB, e, em consequência: - Condenar o demandado AA a pagar-lhe a quantia de 1.250,00 € (mil duzentos e cinquenta euros) a título de danos não patrimoniais, acrescida dos legais juros de mora calculados à taxa legal desde a data da presente sentença até efetivo e integral pagamento, absolvendo-o de demais contra si peticionado. - Custas do pedido de indemnização civil na proporção do decaimento, cfr. artigo 527º do CPC. Inconformado com a Sentença proferida, dela veio o Magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância interpor o presente Recurso, que contém motivação e culmina com as seguintes conclusões e petitório: 1.A Douta Sentença recorrida, padece de erro notório na apreciação das provas, pelo que, concluímos que erradamente foram dados como não provados os factos 2. Acresce que, como foi descrito pela testemunha e na gravação reproduzida em audiência é possível a visualização da ocorrência à exceção da agressão relatada pela assistente e pela testemunha CC e, assim sendo e, salvo o devido respeito, não se poderá concluir como o fez o Tribunal a quo não se alcançar a existência da agressão que a assistente descreve, antes sendo de concluir que ocorreu a agressão física. 3.Concluímos que a douta sentença violou as regras da experiência e da lógica, e que deverá em face das mesmas e das razões expostas operar a alteração dos factos não provados nas alíneas
5. a)e c), concluindo estarem os mesmos como provados, o que se pugna, por ser evidente o erro da valoração da prova, nos termos do disposto no artigo 410.º n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal. 4. Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados: foram
6. a)Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas nos pontos 4 e 8 o arguido agarrou a assistente pelos braços, com força e desferiu-lhe empurrões, provocando-lhe dores, exigindo que apagasse a gravação.
7. c)O arguido agiu com o propósito concretizado de intimidar, amedrontar e de atingir a integridade física da assistente. 5.Quanto aos pontos de factos das alíneas
8. a)e
9. c)dos factos não provados, impõem decisão diversa, como explicaremos com as declarações da assistente, BB e o depoimento da testemunha presencial, nomeadamente, da testemunha CC e a visualização da PEN e, ainda os demais juntos aos autos. 6. Assim, quanto ao facto não provada, concluímos que, a mesma, se encontra incorretamente julgada, porquanto, as declarações da assistente BB se mostraram credíveis e sérias e explicativas do comportamento do arguido e confirmadas na parte que é possível visualizar na “pen” que juntou e de onde se extraem os três vídeos e, também confirmado pela testemunha CC, o qual se apresentou com um depoimento, igualmente, credível, desinteressado do desfecho dos autos, por desconhecer os seus intervenientes, e que confirma a situação de agressão do arguido à pessoa da assistente, o que o levou a reagir na via pública contra a agressão de um homem a uma mulher e a uma criança que o mesmo desconhecia. 7.Existe ainda como já se mencionou, a gravação efectuada, com o telemóvel da assistente BB, do encontro à porta da sua casa do dia 20 de Março e, reproduzido em audiência. Ora, os três vídeos juntos relatam o encontro do arguido com a filha e a assistente, BB, sendo notória a interrupção da gravação quando o arguido se apercebe da gravação do encontro, parando nesse momento a gravação e só retomando quando a filha se solta do arguido a gritar e a correr para a mãe e em simultâneo com o aparecimento da testemunha CC, a reagir à situação que até lhe pareceu ser “um rapto da menor”. 8.Por outro lado, não nos pareceu totalmente credível a versão do arguido, uma vez que, o mesmo, admite apenas aquilo que não pode negar, uma vez que, está na gravação e é audível e passível de ser traduzido. 9.As declarações da assistente BB, prestadas no dia 06 de Maio de 2024, gravadas no sistema CITIUS, a qual teve a duração de 1hora 43 minutos e 30 segundos e, ainda o depoimento da testemunha, CC do dia 20 de maio gravado no sistema CITIUS, iniciado às 10h,10m e 25s, com a duração de 19 minutos e 1 segundo, impõem decisão diversa quanto à matéria de facto que foi dada como não provada. 10.As declarações da assistente e o depoimento da testemunha presencial acima identificada e cujos depoimentos se mostram transcritos na fundamentação, confirmam a versão da agressão física à assistente, e, assim se conclui pela sua ocorrência da visualização dos três filmes, por ser notória a força que foi colocada, pelo arguido, no afastamento do telemóvel que a assistente tinha na mão, o que não foi devidamente valorado e, bem como, a expressão facial do arguido e, por outro lado, o facto da gravação ter sido interrompida, traduziu –se na impossibilidade da assistente continuar com a filmagem interrompida no momento da descoberta pelo arguido que, a assistente efectuava a gravação do encontro inserida na pen que se mostra nos autos, não seno de afastar a veracidade das declarações da assistente face ao depoimento prestado pela testemunha presencial. 11.As declarações da assistente e o depoimento da testemunha DD, conjugado com os demais elementos visíveis nas filmagens conjugados com as regras da experiência, levariam à conclusão de que o arguido actuou contra o corpo da ofendida, incorrendo, assim, o arguido na prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º n.º 1, do Código Penal. 12.Por força do disposto no artigo 412º, n.º6, do Código de Processo Penal, requer-se a renovação da prova dos elementos de prova indicados para audição das passagens indicadas que fundamentam a impugnação e de outras que considere relevante para a descoberta da verdade e boa decisão da causa. 13.Depois quanto a qualificação jurídica dos factos, face ao teor das expressões de teor sexual, na presença da filha menor que, o arguido imputou à assistente, concluímos serem as mesmas fortemente humilhantes e suscetíveis de poderem configurar, por si só, a prática de um crime de violência doméstica, p. e p., pelo artigo 152.º n.º 1 e 2, do Código Penal. 14.Depois, caso não se acolha a subsunção dos factos ao crime de violência doméstica como lhe vinha imputado, igualmente, discordamos da qualificação dos factos dados como provados, os quais, para além do citado crime de injúrias, deveria incluir um crime de difamação, p. e p., pelo artigo 180º, n.º 1 do Código Penal, nas expressões que, o arguido comenta para a filha 7 anos em relação à aqui assistente provado no ponto 7 dos factos provados e ainda um crime de injúrias quanto às mensagens que, o arguido enviou à assistente e que se mostram provada no ponto 10 dos factos provados. 15.Em face do supra exposto, pugnamos pela revogação da douta sentença recorrida, com a consequente alteração da matéria de facto que ficou provada e com a alteração da respetiva qualificação jurídica conforme se expôs, devendo ser alterada a qualificação para um crime de violência doméstica ou em última instância, entendemos que, deverá ser efetuada alteração de um crime de injúria para a imputação da prática em concurso real de três crime de injúria, p. e p., pelo artigo 181º, n.º 1 do Código Penal, em concurso com um crime de difamação, p. e p., pelo artigo 180º, n.º 1 do Código Penal, pelas concretas razões expostas na fundamentação, com a alteração da respetiva pena concreta. 16.O Tribunal nesta instância violou as normas dos artigos 127º e 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal. 17.A Douta Sentença nesta instância deverá ser revogada e substituída por outra que contemple nos factos provados os factos das alíneas dos factos não provados e a sua subsunção à prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, n.º 1 do Código Penal. 18.Do supra exposto, pugnamos pela revogação da Douta Sentença recorrida, por violação do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, e ainda por força do erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410º, n.º 2, alínea
10. c)do Código de Processo Penal e por ocorrer erro de julgamento da matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 412º, n.º 3 do Código de Processo Penal, uma vez que, entendemos que, bem vista a prova e como bem demostrado está o conhecimento da assistente e da testemunha presencial, deverá concluir-se pela alteração da matéria de facto provada e não provada e, assim concluir pela procedência da acusação com a condenação do arguido ainda, pelo menos, por um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, n.º 1 do Código Penal. 19.Também se pugna quanto à matéria de direito, nos termos do disposto no artigo 412º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que a douta sentença recorrida deverá em primeira linha ser alterada a qualificação jurídica e ser ponderada a subsunção jurídica dos factos, pelo menos, três crimes de injúrias, p. e p. pelo artigo 181º, n.º 1 do Código Penal e de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º, n.º 1, do Código Penal ou num crime de violência doméstica como vinha acusado. 20.Assim como, também se pugna pela revogação da Douta Sentença na parte da matéria de facto não provada e, ainda na subsunção jurídica dos factos dados como provados por configurarem, em concurso real, da prática de três crimes de injúria, p. e p. pelo artigo 181º, n.º 1 do Código Penal, em concurso real com um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º, n.º 1 do Código Penal que se pugna que sejam alterados, nos termos acima expostos.” (fim de transcrição) Também da Sentença prolatada recorreu o arguido, apresentando as suas Motivações e respectivas Conclusões que aqui se transcrevem: “1. O arguido AA foi pronunciado pelo crime de violência doméstica agravado, previsto e punido pelo artigo 152º, n.º 2 do CP. 2. Na sentença proferida pelo Tribunal a quo o Arguido foi absolvido pela prática do crime da qual vinha pronunciado mas condenado, pela prática, contra a assistente, de um crime de injúria (p.p. artigo 181º do Código Penal). 3. A alteração da qualificação jurídica não foi previamente comunicada ao Arguido, como determina o artigo 358.º do Código de Processo Penal, circunstância que determina a nulidade da sentença. 4. Não obstante a aparente desnecessidade da referida comunicação por, alegadamente, beneficiar o arguido, a verdade é que a defesa do Arguido foi efetuada com base no crime pela qual estava a ser pronunciado; 5. E outra estratégia de defesa poderia ter sido efetuado – ou atempadamente efetuada – para excluir a prática do crime de injúria. 6. É sabido que no crime de injúria e/ou difamação as expressões proferidas pelo agente podem ou não ter carga injuriosa e/ou difamatória num determinado contexto e já noutro não. 7. De acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 17-10-2005, cujo relator foi Tomé Gomes: “IV. É certo que se poderá argumentar em defesa da decisão impugnada dizendo que se trata de um «minus» relativamente à acusação, para defender a desnecessidade do cumprimento do artº 358° do C.P. V. Mas tal argumento carece de fundamento, pois como refere Maia Gonçalves no Código de Processo Penal anotado Ed. 2000, pág. 677 -relativamente a esta questão: “Sucede que o C.P. exige que o arguido tenha consciência da ilicitude do facto para que possa ser condenado. E sendo obrigatória a indicação na acusação ou na pronúncia, da lei que proíbe e pune os factos, não se trata certamente de mero preciosismo, mas de normativo destinado a esclarecer o tribunal e principalmente o arguido sobre a imputação jurídico-penal que sobre ele impende.” VI. Assim, mesmo considerando-se que a nova incriminação represente um «minus» em relação à incriminação da acusação e da pronúncia, terá de ser cumprido o artº 358° do C.P.P. VII. Esta doutrina vem de encontro ao estipulado pelo Assento n° 3/2000, publicado no DR de 11.02.2000, que refere, «antes de encerrada, a respectiva audiência, deve providenciar-se pela possibilidade de ser dada a oportunidade de defesa ao arguido, contra a alteração da qualificação jurídica que o Tribunal entenda dever verificar-se. 8. De acordo também com o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 4-06-2008, CJ, 2008, T3, pág.52: “I. A alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação a efectuar na sentença é processualmente equiparada a alteração não substancial dos factos. II. A não notificação do arguido da referida alteração da qualificação jurídica antes da prolação da sentença consubstancia uma nulidade da sentença. 9. Para além destes, de acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22-02-2017, cujo relator foi Inácio Monteiro: “I - A alteração da qualificação jurídica, desde que feita fora da hierarquia do crime base que visa a protecção do mesmo bem jurídico, fazendo a convolação para uma forma menos grave que o crime pode revestir (condenação por crime de furto simples, em vez de crime de fruto qualificado ou condenação por crimes de homicídio simples em vez de crime de homicídio qualificado), deve ser comunicada previamente ao arguido, tanto na 1.ª instância como em sede de tribunal de recurso, por imposição legal do art. 358.º, n.º 1 e 3, do CPP. II - A defesa do arguido deve contemplar todas as expectativas admissíveis tanto relativamente aos factos a apreciar, como qualificação jurídica dos factos, cujo direito de a discutir e dela discordar, tem-lhe de ser assegurado, através do exercício pleno do contraditório. III - A condenação do arguido por crime de ameaça agravada, o qual vinha acusado por um crime de violência doméstica, do qual foi absolvido, sem que o tribunal a quo tenha comunicado previamente a alteração da qualificação jurídica, nos termos do art. 358.º, n.º 1 e 3, do CPP, para aquele se pronunciar sobre o novo enquadramento penal dos factos, tem como consequência a nulidade da sentença, prevista no art. 379.º, n.º 1, al. b), do mesmo diploma legal 10.Conforme se pode ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, n.º do processo 03P373, de 20/02/2003, relatado por Pereira Madeira, “para que possa licitamente proceder-se à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, importa que pelo tribunal seja observado previamente o regime do artigo 358º, n.º 3, do Código de Processo Penal”. 11.Por conseguinte, a sentença proferida é nula, nos termos previstos nos artigos 379.º, 358.º do Código de Processo Penal por incumprimento do dever de comunicação da alteração da qualificação jurídica. 12.Do mesmo modo, a sentença é nula por falta de legitimidade do MP e da Assistente para prossecução processual. 13.Tendo o Arguido sido condenado com base num despacho de pronúncia – e não com base numa acusação particular – quando, em crime de injúria, é condição de procedibilidade a dedução de acusação particular carece de legitimidade processual a condenação do Arguido – artigo 50.º do Código de Processo Penal. 14.E a tal entendimento não obsta, sempre salvo melhor opinião, o recente acórdão de uniformização de jurisprudência 8/2024. 15.Subsidiariamente, na hipótese de não ser reconhecida a nulidade da sentença nos termos supra alegados não deverá, ainda assim, manter-se a sentença recorrida, devendo o Arguido ser absolvido da prática do crime de injúria. 16.Efetivamente, conforme resulta dos autos, o Tribunal a quo entendeu que as expressões proferidas de 4 a 7 da matéria de facto dada como provada assumiam carga injuriosa suficiente para atentar contra a honra e consideração da assistente. 17.Crê-se, contudo, que não. 18.São expressões moralmente condenáveis – e reconhecidas como tal pelo Arguido – mas que foram proferidas num contexto vivencial de altercação sobre questões relacionadas com os filhos, conforme resulta da motivação da sentença. 19.Tais expressões foram preferidas num momento em que o Arguido – fim de semana do dia do Pai (20/03) – tentava ver os filhos depois de recusas reiteradas da assistente para tal e enquanto a assistente filmava o arguido – sem o consentimento deste – durante esse momento. 20.Foram expressões isoladamente proferidas, no calor de um momento desagradável mas sem que tivessem a real intenção de ofender a assistente, razão pela qual não têm conotação injuriosa suficiente para sustentar o crime de injúria. 21.Posto isto, temos que o Tribunal a quo efetuou uma interpretação errada e desconforme com o artigo 181.º do Código Penal que o levou a, erradamente, integrar a matéria de facto dada como provada no crime de injúria; 22.Sem que tivessem preenchidos todos os elementos integradores do respetivo ilícito, nomeadamente, o seu ilícito subjetivo (14.º do Código Penal. 23.Por conseguinte, deverá o Arguido ser absolvido da prática do crime de injúria e, por inerência, do pedido civil pela qual foi condenado. Subsidiariamente, 24.Caso se mantenha a condenação do Arguido no pedido cível que contra si foi formulado, (€1.250,00 - mil duzentos e cinquenta euros) deve ser revisto o quantum indemnizatório fixado. 25.Efetivamente, as expressões proferidas pelo Arguido durante o momento que a sentença contextualização foram proferidas de forma isolada, no calor do que estava a ser uma discussão entre o Arguido e a assistente sobre questões relacionadas com os filhos; 26.Maisconcretamente, sobre a possibilidade dos menores estarem com o Pai nesse fim de semana de dia do Pai, possibilidade que acabou por não acontecer. 27.Por outro lado, conforme resulta de mensagens já juntas aos autos, a reação da Assistente às referidas expressões não era de quem se sentia potencialmente ofendida com as mesmas, precisamente porque também sabia que as mesmas não visavam, propriamente, ofender a sua honra 28.Nem a mesma se sentiu afetada com as mesmas ao ponto de lhe ser arbitrada uma indemnização no valor de €1.250,00. 29.O referido valor é excessivo e desproporcional face ao contexto que em que as referias expressões foram proferidas e ao grau diminutivo de ilicitude que lhe estão associadas, o que viola os artigos 483.º e 562.º do Código Civil. 30.Por conseguinte, face a matéria de facto dada como provada, nomeadamente, face aos pontos 4 a 7 do elenco da matéria de facto dada como provada, deve o quantum indemnizatório ser reduzido para a quantia de €500,00, o que se Requer. Disposições violadas pelo tribunal a quo: artigos 14.º, 50.º, 181.º e 358.º do Código Penal 483.º e 562.º do Código Civil. Termos em que e nos melhores de direito deve o Recurso ser julgado totalmente procedente e, em Consequência: - ser declarada nula a sentença recorrida; Subsidiariamente, - ser o arguido absolvido da pratica do crime pela qual vem pronunciado e do pedido de indemnização cível; Subsidiariamente, - ser a condenação no pedido cível reduzida para a quantia de €500,00 (quinhentos euros).” (fim de transcrição) Foi proferido, a 07.08.2024 (ref.ª Citius n.º 462621297), despacho que admitiu cada um dos recursos interpostos, no qual se entendeu ter cada um dos recorrentes legitimidade e interesse em agir, ser tempestivo cada um dos interpostos recursos, ser a decisão recorrível. Foi fixado a cada um dos Recursos o respectivo regime de subida – imediata e nos próprios autos – e efeito - suspensivo do processo -, tudo ao abrigo dos artigos 399º, 410º n.º1 e 2, alínea
11. c)e 411º, n.º1, alínea a), 407º, n.º 2, a), 406º, n.º 1 e 408º, nº. 1, a), todos do Código de Processo Penal (doravante CPP). Notificado do Recurso interposto pelo Ministério Público, apresentou o arguido a sua Resposta, requerendo seja julgado totalmente improcedente o recurso aduzido pelo MP, finalizando com as seguintes Conclusões: “A. No âmbito dos presentes autos o Arguido foi condenado pela prática de um crime de injúria, contra a assistente, crime previsto e punido pelo artigo 181.º/1 do Código Penal. B. Recorre o Ministério Público, quer da matéria de facto quer da matéria de direito entendendo, por um lado, que o tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova porquanto impunha darem-se como provadas as alíneas
12. a)e
13. b)do elenco da matéria de facto dada como não provada; C. E, por outro lado, entende também o Recorrente que existe erro de julgamento, porquanto, será possível subsumir a matéria de facto dada como provada à prática do crime de violência doméstica e, a não ser assim, a sentença recorrida deve ser alterada para a condenação do Arguido na prática de três crimes de injúria em concurso real com um crime de difamação. D. Não existe, por parte do tribunal a quo, erro – muito menos notório – na apreciação da matéria de facto. E. Na verdade, não foi feitaprova minimamente segura de que o arguido tivesse agarrado os braços da assistente, empurrando-a e provocado dor; F. Muito menos que a prova dessas eventuais agressões fosse notória. G. O único meio de prova de onde indiretamente poderiam resultar as supostas agressões é, na verdade, o depoimento da assistente, que não foi corroborado por qualquer outro meio de prova, nomeadamente, pela testemunha CC. H. Do depoimento da referida testemunha – meio de prova utilizado pelo Ministério Público para fundamentar a sua peça recursiva – resulta que a mesma não presenciou qualquer agressão, como, aliás, resulta do seu depoimento, mais concretamente, nos trechos compreendidos entre os minutos 09:00 e 12:17, prestado entre as 10h10 e as 10H19 I. Do mesmo modo, é bastante percetível e coerente a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para dar como não provadas as alíneas
14. a)e
15. b)do elenco da matéria de facto dadas como não provadas e com a qual se concorda. J. Para além de ter concluído que do depoimento da testemunha acima referida não se retira a prática de qualquer agressão por parte do Arguido, o Arguido, no seu depoimento, nega perentoriamente a mesma e explica o contexto da discussão tida com a Assistente. K. Por outro lado, não obstante a Assistente ter referido que, naquele dia, esteve numa unidade hospitalar para assistência a filho menor a verdade é que não suscitou intervenção a nenhuma equipa médica para averiguar as lesões que lhe teriam provocado “dor”. L. Por conseguinte, não deve ser procedente o recurso interposto pelo Ministério Público no que respeita à impugnação da matéria de facto. M. No que respeita ao alegado erro de julgamento apontado pelo Ministério Público o mesmo não existe. N. A matéria de facto dada como provada é insuscetível de integrar a especificidade do crime de violência doméstica, ilícito esse que foi consagrado para enquadrar, do ponto de vista criminal, comportamentos que, ainda que singularmente considerados pudessem constituir, autonomamente, outros tipos legais de crime porquanto é praticado contra pessoas numa habitual posição de domínio, exercido pelo agente O. Comportamentos esses que escalam já para a prática de maus tratos físicos ou psíquicos praticados contra a vítima ao ponto de afetarem a sua dignidade. P. Do elenco da matéria de factoprovada constata-se que apenas ocorreu uma altercação de palavras entre Arguido e assistente que motivou o proferimento, por parte do Arguidos, das expressões de 6 a 10 da matéria de facto dada como provada e na sequência de discórdia relativamente a questões relacionadas com os filhos menores das quais não existia, à data, regulação das responsabilidades parentais. Q. Por outro lado, não existe erro de julgamento por parte do Tribunal a quo ao não ter condenado o Arguido pela prática de três crimes de injuria em concurso real com um crime de difamação. R. O crime de injúria e/ou difamação deve ser apreciado caso a caso, porquanto o que, em determinado contexto, tem carga e intenção injurioso noutro já não o terá. S. As expressões proferidas em 6e 10doelenco da matéria de facto dada como provada não contêm carga injuriosa suficiente para se considerar como atentados à honra pessoal da Assistente, para além de que proferidas no calor de uma discussão sobre a entrega e recolha dos filhos menores. T. Não foram premeditadas nem ditas com a expressa intenção de denegrir a imagem da Assistente, quanto à sua honra.” (fim de transcrição) Por sua vez a assistente, notificada do Recurso interposto pelo arguido, apresentou também a sua Resposta, na qual, para além de pugnar pela improcedência do referido Recurso, afirmou, à cabeça, o seguinte: “(…) pese embora não tenha interposto recurso da douta sentença, adere na íntegra ao recurso interposto pelo Ministério Público”. São as seguintes as Conclusões apresentadas: “1. Ao contrário daquilo que o arguido defende, a circunstância de a assistente ter deduzido acusação particular pelos factos acusados pelo Ministério Público, através de adesão a essa acusação, não impede o Tribunal de, considerando que os factos julgados provados, e que constavam dessa acusação, são subsumíveis, não ao crime de violência doméstica, mas sim ao crime de injúria, prosseguir criminalmente contrao arguido por esses factose condená-lo por esse crime de injurias, o mesmo se passando relativamente à invocada nulidade por não ter sido comunicada ao arguido a alteração da qualificação jurídica, que, ao contrário do defendido no recurso, in casu não se impunha. 2. O arguido defende-se de factos, não do enquadramento jurídico que deles é realizado, e, por conseguinte, constando os factos pelo qual foi o mesmo condenado da acusação pública, à qual a assistente aderiu, não lhe foram coarctadas quaisquer garantias de defesa pelo facto de, ao invés de ter sido condenado pelo crime de violência doméstica pelo qual vinha acusado, o ter sido pelo crime de injúria, tendo, ademais, também em linha de conta que se trata de um crime menos grave e que constam da acusação os factos relevantes para o preenchimento do tipo objetivo e subjetivo desse crime, assim lhe permitindo o pleno exercício do contraditório e dos seus direitos de defesa. 3. Improcedem, pois, as nulidades da sentença invocadas pelo arguido. 4. Não tendo o recorrente impugnado validamente amatéria de facto, os factosa ter em conta para a aferição da práctica do crime pelo arguido são, apenas e tão somente, os que constam provados na sentença, sendo tudo o mais que a tal propósito vem por ele alegado, para além de falso, indemonstrado e, inclusivamente, contrariado pela matéria de facto julgada provada. 5. Em sentido oposto ao defendido no recurso interposto pelo arguido, da matéria de facto provada na sentença resulta estarem verificados todos os elementos típicos, objectivo e subjectivo, que permitem enquadrar a sua actuação na práctica, pelo menos, do crime de injúrias. 6. Da factualidade dada como provada resulta também que, com o seu comportamento, o arguido/demandado praticou, voluntariamente, factos ilícitos que causaram danos à assistente, pelo que o mesmo se acha incurso em responsabilidade civil extra-contratual, com a correlativa obrigação de a indemnizar esses danos que lhe causou. 7. Considerando o cariz das injúrias dirigidas pelo arguido à mãe dos seus filhos, profundamente insultuoso e humilhante, ainda para mais na presença da filha menor de ambos – como também consta provado -, e ao que isso provocou na assistente, dado como provado, não há como não concluir que os danos sofridos por ela revestem-se de gravidade elevada e suficiente para fundamentarem ter a mesma o direito a ser por isso compensada, mediante uma indemnização pecuniária. 8. Considerando a natureza dos danos sofridos pela assistente, praticados pelo ainda marido e na presença da filha de ambos, que merecem a tutela do direito, atenta a sua gravidade, o grau de culpa do arguido – que, como resulta dos factos provados, agiu com dolo directo, com a intenção concretizada de “importunar a ofendida, a quem sabia dever uma especial obrigação de respeito, bem como com o intuito de a atingir na sua honra, consideração, e bem-estar psíquico, causando-lhe, sentimentos de humilhação, ansiedade e inquietação, o que conseguiu” -, tendo também em linha de conta a sua situação económica – demonstrada nos pontos 15 e 16 dos factos provados na sentença -, a indemnização que lhe foi arbitrada, longede ser excessiva, pecará apenas por defeito.” - Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral da República, ao abrigo dos artigos 416º, n.º 1 e 417º, n.ºs 1 e 2 do CPP, apôs nos autos o seu visto (ref.ª Citius n.º 18533093). Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, cumprindo, pois, conhecer e decidir. * II – Apreciação do recurso: II.1 - Questões a decidir no recurso: Constitui jurisprudência assente que o objecto do recurso, que circunscreve os poderes de cognição do tribunal de recurso, delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402º, 403º, 412º e 417º, todos do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410º, n.º 2 do CPP (Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/95, publicado no DR-I de 28.12.1995), os quais devem resultar directamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito legal) ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379º, n.º 2 do CPP). No Recurso interposto pelo Ministério público, tendo em consideração as conclusões extraídas da motivação apresentada, através das quais o recorrente sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume as razões do pedido, cumpre apreciar: A) Padece a sentença recorrido do vício decisório de erro notório na apreciação da prova – artigo 410º, n.º 2, al.
16. c)do CPP? B) Verifica-se erro de julgamento, devendo os factos julgados não provados nos pontos
17. a)e
18. c)passar a figurar como factos provados? C) Verifica-se errada qualificação jurídica dos factos: os factos provados integram a prática de um crime de violência doméstica, p.p. pelos artigos 152º, n.º 1, al. a), n.º 2, al. a), e 4 a 6 do CP ou, caso assim se não entenda, integram antes três crimes de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP e um crime de difamação, p.p. pelo artigo 180º do CP, bem assim um crime de ofensa à integridade física simples, p.p. pelo artigo 143º do CP (caso se conceda provimento à questão objecto do Recurso sob a al. B)? São as seguintes as questões objecto de recurso suscitadas pelo arguido recorrente: D) A sentença recorrida é nula, por inobservância do disposto no artigo 358º do CPP? E) Caso assim se não entenda, a sentença é igualmente nula por carecer o MP de legitimidade para o exercício da acção penal, atenta a alteração da qualificação jurídica dos factos feita pela sentença recorrida? F) Caso não seja concedido provimento à questão vertida em E), a conduta do arguido julgada provada não tem relevo penal, pelo que deve ser o arguido absolvido do crime de injúrias? G) O quantum de 1.250,00 € fixado a título de indemnização mostra-se excessivo e, por tal, deve ser reduzido? - II.2 - Enquadramento decorrente da sentença recorrida Na parte que ora importa para apreciação do recurso, foi a seguinte a matéria de facto dada por provada na sentença recorrida: “A) Factos Provados Da prova produzida, resultou provada a seguinte factualidade: 1. O arguido AA e a assistente BB contraíram casamento em 11/07/2013. 2. Dessa união nasceram dois filhos: EE (em 24/09/2013) e FF (em 19/02/2018). 3. No ano de 2018, o casal pôs fim ao relacionamento, deixando de viver juntos, passando a assistente a residir na habitação sita na Rua ..., n.º ..., 2.º Direito, no município .... 4. Foi neste contexto que, no dia 20/03/2022, pelas 9 horas, o arguido se dirigiu para junto da residência da assistente, tocando várias vezes à campainha. 5. Telefonou para a assistente, dizendo-lhe que pretendia estar com os filhos, o que esta acabou por aceitar. 6. Momentos depois, no exterior da residência da assistente, quando a menor EE, então com 7 anos de idade, disse que não queria ir com o pai, o arguido, dirigindo-se para a menor, na presença da assistente, disse: “VAIS FICAR NESSE ANTRO DE SEXO ...? SEXO NOJENTO, DEIXA ISSO, A MAMÃ ESTÁ SUJA, VENHA”. 7. Perante nova recusa da menor em acompanhá-lo, o arguido dirigiu-se à assistente e disse-lhe, em língua alemã, “TU GOSTAS É DO SABOR DO PÉNIS. NÃO ESTAVAS CONTENTE COMIGO E PRECISAVAS DE UM MAIOR E MAIS GROSSO. PRECISAS DE UMA PILA COM 1.000 KM DE COMPRIMENTO”. 8. Ao ver que a assistente, com recurso ao seu telemóvel, gravava o que o mesmo dizia, o arguido exigiu-lhe que parasse de filmar e tentou retirar-lhe o telemóvel. 9. Perante isso, a menor EE começou a chorar, altura em que o arguido a agarrou, libertando-a, no entanto, logo de seguida, aquando da chegada de um terceiro, altura em que a menor se dirigiu para junto da assistente. 10. Nos dias 19 e 20/03/2022, o arguido enviou várias mensagens telefónicas para a assistente nas quais lhe dirigiu expressões como “NÃO TENS DIGNIDADE, A TUA BOCA ESTÁ SUJA, OS TEUS PAIS TERIAM VERGONHA DE TI”. 11. Em data não concretamente apurada de abril ou maio de 2022, o arguido publicou na rede social Facebook, numa página do perfil da assistente, uma publicação da “CPCJ” com o nome dos filhos comuns, na qual afirmou: “BB estás a falar a sério? Violência doméstica contra os meus filhos? Tu ultrapassas todos os limites da decência. Nunca levantei um dedo aos meus filhos, porque acredito no método escolar Montessori e métodos anti-violência. Um comportamento indigno”. 12. O arguido agiu com o propósito, concretizado, de importunar a ofendida, a quem sabia dever uma especial obrigação de respeito, bem como com o intuito de a atingir na sua honra, consideração, e bem-estar psíquico, causando-lhe, sentimentos de humilhação, ansiedade e inquietação, o que conseguiu. 13. Sabia que praticava os factos acima descritos na presença de menor. 14. Agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal. (…) B) Factos Não Provados Com interesse para a decisão da causa, resultou não provado que:
19. a)Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas nos pontos 4 a 8 o arguido agarrou a assistente pelos braços, com força, e desferiu-lhe empurrões, provocando-lhe dores, exigindo que apagasse a gravação.
20. b)Na mensagem referida no ponto 11 dos factos provados o arguido afirmou igualmente que a assistente “tinha um nível baixo como os cães”.
21. c)O arguido agiu com o propósito concretizado de intimidar, amedrontar e de atingir a integridade física da assistente. III. Fundamentação da Matéria de Facto Para a formação da sua convicção, na indicação dos factos provados e não provados acima transcritos, o tribunal analisou de forma livre, crítica e conjugada a prova produzida em audiência de discussão e julgamento de acordo com o art. 127.º do C.P.P., respeitando os critérios da experiência comum e da lógica. Deste modo, foram tidos em conta: Os documentos juntos aos autos, e cuja genuinidade ou veracidade não foi posta em causa, nomeadamente, o relatório de perícia de avaliação do dano corporal de fls. 101 e seg., o auto de fls. 30 e segs., o relatório de entrevista social de fls. 55 e segs., os prints de mensagens de fls. 87/88 e 108 e segs., os documentos de fls. 60 e segs. e 133-A, os documentos juntos pela assistente em anexo ao pedido de indemnização civil deduzido e o certificado de registo criminal atualizado do arguido. No que se refere à atuação imputada ao arguido, o tribunal começou por atender às declarações prestadas pelo próprio, que descreveu o relacionamento tido com a assistente ao longo dos autos, referindo ainda que viveram juntos na Suíça, tendo no ano de 2018 a assistente vindo morar para Portugal, o que em relação ao arguido só ocorreu em 2019, encontrando-se os mesmos nessa altura já separados. Relativamente ao episódio em causa nos presentes autos, situou os mesmos num contexto de maior dificuldade em estar com os seus filhos, por alegada obstaculização da assistente, tendo se exaltado por se aperceber que a assistente estava, de forma dissimulada, a tentar levar a filha do casal EE a verbalizar que não queria ir consigo. Admitiu que, nesse momento, proferiu as expressões descritas na acusação/pronúncia, tendo as primeiras sido dirigidas diretamente à menor EE e as segundas à assistente, tendo estas últimas sido proferidas em língua alemã. Mais relatou que, só no decurso da interação que teve com a assistente e a filha EE é que se apercebeu que a assistente estava a filmar o encontro com o telemóvel, tendo nesse momento se limitado a dizer-lhe que parasse de o fazer e tentado retirar-lhe o telemóvel, negando que a tenha agarrado pelos braços ou desferido qualquer em empurrão, tendo sido nesse momento que chegou ao local a testemunha CC, na sequência do que a assistente e a menor regressaram a casa. Terminou relatando as suas condições pessoais, sociais e económicas. Quanto à assistente, a mesma confirmou ter vindo morar para Portugal desacompanhada do arguido, tendo acabado por se separar efetivamente do mesmo no final do ano de 2018. Referiu que, desde então, o arguido via os filhos sempre que queria, mas fazia-o muitas vezes de fora imprevista, em função das suas conveniências pessoais, e sem qualquer concertação prévia com a depoente. Confirmou ter tido discussões com o arguido por causa de dinheiro por que o mesmo, de forma repentina (a qual situou no início de 2021), deixou ajudar a depoente financeiramente, tendo mais tarde também deixado de pagar as despesas escolares dos filhos. Quanto ao sucedido no dia 20 de março de 2022, começou por afirmar que o arguido tinha ido para a Suíça a 28 de fevereiro (tendo-a avisado por whatsapp), não lhe tendo dito quando regressava. Confirmou o teor das mensagens trocadas com o arguido a 19 de março que constam de fls. 122 e segs. (o que, aliás, também sucedeu quanto ao arguido), nas quais deu conta que o arguido se revelou agressivo para consigo. No dia 20 o arguido tocou à campainha do prédio da depoente para ir buscar os filhos (mais uma vez sem pré-aviso), sendo que o menor FF encontrava-se doente e a menor EE declarou-lhe que não queria ir com o pai mas pretendia encontrar-se com o mesmo para lhe entregar a prenda do dia do pai (que tinha decorrido no dia anterior). Por esse motivo desceu até à entrada do prédio, juntamente com a menor, local onde se encontrou com o arguido, altura em que este, após uma troca de palavras inicial, proferiu as expressões descritas na acusação/pronúncia, sendo a primeira parte em língua portuguesa e dirigidas à menor, e a segunda em língua alemã dirigindo-se diretamente à depoente (tal como admitido pelo arguido). Declarou, posteriormente, o arguido apercebeu-se que estava a ser filmado por si, tendo-a atacado fisicamente e tentado agarrar a filha (julgando que para a colocar no interior do carro, não tendo, contudo, confirmado que o arguido fez alguma movimentação nesse sentido), altura em que surgiu a testemunha CC, que interveio na contenda. Instada acerca de como tinha sido “atacada” pelo arguido, referiu que este apenas a agarrou nos braços e, mantendo-os agarrados, empurrou-a para trás, fazendo-a recuar. Não ficou com qualquer marca da ação levada a cabo pelo arguido, mas referiu ter sofrido dores. Mais confirmou a publicação de fls. 121 e 126 que o arguido realizou na página de facebook da depoente (levada a cabo em língua alemã), o que também havia sido admitido pelo próprio arguido. Por fim, relatou ainda as consequências psicológicas que tais incidentes tiveram na sua pessoa. Foram igualmente ouvidas as testemunhas: - CC, de cujo depoimento resultou que o mesmo ia a passar de carro aquando da ocorrência do episódio do dia 20 de março de 2022 descrito na acusação/pronúncia, tendo decidido parar para se inteirar do que estava a acontecer e pôr fim ao mesmo. Concretamente, referiu ter visto o arguido com uma menina no braço e a afastar a assistente (colocando-lhe a mão na cara, pescoço ou peito), sendo que esta também se encontrava a segurar a criança. Quando o depoente se aproximou dos mesmos o arguido largou a menor, tendo esta acabado por ir embora do local na companhia da assistente, nada mais se tendo passado entre esta e o arguido. - GG, amiga e senhoria da assistente, tendo a mesma referida nunca ter presenciado qualquer desentendimento entre esta e o arguido. No entanto, confirmou ter recebido as mensagens que constam de fls. 87 e 88, enviadas pelo arguido, nas quais o este lhe dizia que a assistente se andava a portar mal com ele e a filha tinha dores de cabeça/barriga quando um homem dormia em casa da mãe, tendo considerado as mesmas despropositadas. Contou à assistente o sucedido, sendo também conhecedora da publicação posteriormente efetuada pelo arguido na rede social Facebook, a qual não era abonatória para a assistente, tendo estado online durante pouco tempo. Mais relatou as consequências que os incidentes ocorridos entre o arguido e a assistente tiveram na pessoa desta, referindo que ficou psicologicamente afetada, indignada e ofendida. - HH, namorado da assistente, o qual referiu que as discussões ocorridas entre esta e o arguido são sempre relacionadas com os filhos menores de ambos. Não presenciou o sucedido entre arguido e assistente no dia 20 de março de 2022 por não ter acompanhado tal encontro, mas confirmou que, quando a assistente regressou a casa, a mesma mostrava-se transtornada, devastada e chorosa, tendo estado cerca de 30 minutos fechada no quarto com a menor EE a falar com a mesma. Revelou ainda ser conhecedor das mensagens trocadas entre arguido e assistente no dia anterior (19.03.2022), mencionando que a assistente se sentiu afetada e humilhada com todo o comportamento assumido pelo arguido. - II, amiga do arguido desde há cerca de 1 ano e meio, a qual atestou do bom comportamento e caráter do mesmo, mais referindo que, da vez que viu o mesmo a interagir com os filhos, lhe pareceu que havia um bom relacionamento entre os mesmos. - JJ, irmã do arguido, a qual referiu nunca ter tido muito proximidade com a assistente, tendo apenas uma relação cordial com a mesma. Revelou que é própria quem atualmente vem colaborando na recolha e entrega dos filhos do casal no colégio que os mesmos frequentam (onde a depoente também tem uma filha, sendo a que a assistente trabalha nesse mesmo colégio). Retratou o arguido como sendo uma pessoa séria, educada e não violenta. Em suma, atentas as declarações prestadas pelo próprio arguido, que grosso modo confessou a factualidade acima dada como provada, em conjugação com os prints das mensagens que se encontram juntas aos autos, os quais atestam o teor das mesmas, não restaram dúvidas ao tribunal de que o arguido efectivamente praticou os factos dados como provados, o que também foi confirmado pelo depoimento prestado pela assistente. Refira-se ainda, no que concerne à gravação que se mostra junta aos autos, que a sua valoração se mostrou desnecessária para o apuramento da factualidade apurada nos autos dado que, conforme acima se referiu, a mesma baseou-se nas declarações confessórias prestadas pelo arguido, que confirmou ter proferido as expressões que lhe vinham imputadas no episódio ocorrido na manhã do dia 20 de março de 2022, precisamente aquele sobre o qual incidiu a referida gravação, sem sentido coincidente com o relatado pela assistente. Note-se ainda que, pese embora, em sede de contestação, o arguido tenha invocado a invalidade de tal meio de prova, por a referidas imagens terem sido recolhidas sem a sua autorização/conhecimento, o certo é que foi o próprio quem, no decurso da produção de prova, expressamente requereu o visionamento das mesmas, pretendendo assim fazer uso de tal meio de prova a seu favor. Não obstante, a respeito da validade de tal meio de prova, refere o artigo 126°, n.º 3 do CPP, sob a epigrafe de “métodos proibidos de prova”, consigna que “são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”. Já o artigo 26°, n. °1, da CRP, dispõe que ‘a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação’. Também o artigo 32°, n° 8, da CRP, sob a epígrafe de “garantias de processo criminal, preceitua que ‘são nulas todas provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”. Nesse âmbito privado ou de intimidade “está englobada a vida pessoal e familiar (o lar ou o domicílio), a relação com outras esferas da privacidade (v.g., a amizade), e bem assim os meios de expressão e comunicação privados (a correspondência, o telefone, as conversas orais, etc.”). cfr. acórdãos do TC n° 128/92, in D. Rep. II Série, de 24 de Julho de 1992; n° 456/93 in D. Rep. 1-A Série, de 9 de Setembro de 1993, n° 355/97, de 7 de Maio de 1997, n° 319/95, n° 264/97 e n° 355197, todos in www.tribunalconstitucional.pt. Ora, teoricamente, podem perfilar-se três correntes distintas sobre esta matéria da prova ilegítima, fundada na conclusão de que violam normas de caráter processual para a sua admissibilidade (Vide: Isabel Maria Fernandes Branco in “As Gravações e Fotografias Ilícitas como Prova a Valorar no âmbito do Processo Penal e Civil (Tendências jurisprudenciais), disponível in “verbojuridico.net/ficheiros/doutrina/ppenalisabelbranco”): 1.º- Uma tese permissiva, que sustenta a irrelevância da ilicitude da prova quando se refere a provas produzidas em momento anterior ao processo, dando prevalência à descoberta da verdade e ao interesse público da realização da justiça, fazendo prevalecer o dever de dizer a verdade em detrimento da ilicitude material do ato, que assim seria irrelevante (Sendo certo que, não há nota de que na doutrina portuguesa alguém sustente semelhante posição, nem existe jurisprudência publicada que a suporte). 2.º- Uma tese restritiva, que não admite em caso algum a utilização de prova ilícita, sustentando-se no princípio constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas, consagrado no Art. 32.º n.º 8 da C.R.P. 3.º- Uma tese intermédia, que admite algumas provas proibidas com base no princípio da proporcionalidade, ponderando a tutela da norma violada com a obtenção da prova ilícita e a utilização dos meios necessários ao alcance do fim pretendido alcançar com a atividade jurisdicional, em respeito pelo disposto no Art. 18.º n.º 2 da C.R.P.. Esta tese continua a sustentar a regra geral da inadmissibilidade das provas ilícitas, mas se esse for o único meio disponível para descobrir a verdade material e se, no caso concreto, o bem jurídico violado, com a prova assim obtida, for menos digno de proteção do que aquilo que se visa provar, admite-se a exceção à inadmissibilidade da prova. Seguimos e transcrevemos o Ac. da RL de 02.02.2021, acessível in www.dgsi.pt, assim sumariado, “1. O direito a um processo equitativo (Art. 20.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa) implica a inadmissibilidade de meios de prova ilícitos, sendo nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada ou nas telecomunicações (Art. 32.º n.º 8 da Constituição) e que constituam uma violação aos direitos à palavra e à reserva da vida privada, consagrados no Art. 26.º n.º 1 da nossa Lei Fundamental. 2. Todos os meios de prova que violem esses direitos fundamentais e de personalidade, são materialmente proibidos, seja em processo penal, seja em processo civil, impondo-se a aplicação neste último das correspondentes normas estabelecidas naquele sobre proibição de prova. 3. O nosso sistema legal de proibição de prova ilícita dá clara prevalência aos direitos pessoais quando estes são violados através de métodos de prova proibidos. 4. O meio de prova consistente na gravação de conversação telefónica privada, sem consentimento duma das partes nela interveniente, preenche, em abstracto, o crime de “gravações e fotografias ilícitas”, previsto no Art. 199.º n.º 1 al.
22. a)do Código Penal, que pune com pena de prisão quem, sem consentimento, gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que essas palavras lhe sejam dirigidas, não podendo ser usado como meio de prova no processo (Art. 167.º n.º 1 do C.P.P), sendo, portanto, prova nula, nos termos do Art. 126.º n.º 2 do C.P.P.. 5. A busca da verdade no âmbito dum processo judicial não é um valor absoluto, não sendo admissível que se possa procurar a verdade usando de quaisquer meios, mas tão-só de meios justos, ou seja, através de meios legalmente admissíveis. 6. A proibição de prova assume também um efeito dissuasor, pretendendo-se com tal proibição evitar sacrifícios de direitos das pessoas por parte das autoridades judiciárias, dos órgãos de polícia criminal ou dos particulares, privando logo à partida de qualquer eficácia as provas proibidas ou produzidas ilegalmente.”. Ou o Ac. da RL de 16.12.2008, igualmente acessível in www.dgsi.pt, que preconiza que, “1 - Não se vê como se poderá sustentar a legalidade de uma gravação levada a cabo por particulares, relativamente à qual se abriu mão do apertado controlo e aparato jurisdicional sempre em acção numa normal escuta processual. 2 -Bastaria, desta forma, que as autoridades públicas se socorressem da prova assim obtida por particulares, quando elas próprias não o pudessem ter feito com sucesso, para que se contornasse todo o labor legislativo e jurisprudencial que reclama destas entidades uma rígida obediência aos procedimentos legais a observar em matéria de obtenção da prova.” Concordamos com tal fundamentação. Na verdade, tal como refere o referido acórdão, a gravação das comunicações entre particulares como meio de prova em processo penal coloca questões delicadas no domínio dos direitos fundamentais: intimidade da vida privada e inviolabilidade das comunicações e, por outro lado, o direito do arguido a não se autoincriminar (nemo tenetur se ipsum acusare) e de evitar que esta manifestação consubstancie uma forma dissimulada de confissão. A nossa lei processual tomou posição sobre a ponderação entre a tutela dos direitos pessoais violados com a obtenção da prova ilícita e a utilização dos meios necessários ao alcance do fim pretendido alcançar com a atividade jurisdicional, dando clara prevalência aos direitos pessoais. Se as autoridades ligadas à investigação criminal não podem usar de gravações de conversações que não tenham previamente sido autorizadas por juiz, de acordo com os procedimentos legais estabelecidos (v.g. Art.s 187.º e 188.º do C.P.P.), que justificação poderia haver para permitir semelhante procedimento para pessoas privadas, em manifesta violação de direitos pessoais com gozam de tutela civil (Art.s 70.º e ss do C.C.), penal (Art. 199.º n.º 1 al.
23. a)do C.P.) e constitucional (Art. 26.º e 32.º n.º 8 da C.R.P.). Admitir interpretação diversa consistiria na introdução de entorse no sistema, permitindo ao infrator obter benefício de forma ilegítima, porque usando de método contrário a lei imperativa. Exige-se necessariamente ponderar a coerência do sistema. Sucede que, no caso dos autos, ponderando o circunstancialismo que esteve na base da gravação em causa, considera-se dever se concluir inexistir fundamento para se ter por inválida a referida gravação. De facto, ficou demonstrado que, previamente ao momento do encontro ocorrido no dia 20 de março, mais concretamente no dia imediatamente anterior, o arguido já havia enviado mensagens à assistente nas quais denota um crescente descontrolo verbal (afirmando-lhe que a mesma não tinha dignidade, que tinha a boca suja e que os pais teriam vergonha da mesma), o que, aliado à circunstância de ter inopinadamente surgido à porta da assistente exigindo estar nesse momento com os filhos, temos que o facto desta ter decidido gravar o encontro tido com o arguido constituiu o único meio que a mesma teve ao seu dispor para se proteger e lograr documentar um provável comportamento inadequado do arguido, o qual se veio a concretizar. Tal como refere o Acórdão da Relação de Lisboa de 23.05.2023, disponível em www.dgsi.pt: “I - As gravações e fotografias obtidas por particulares, sem qualquer tipo de incumbência legal ao nível da investigação, podem assumir-se como provas especialmente relevantes em processo penal, podendo, no entanto, conflituar com os direitos fundamentais à privacidade, à palavra ou à imagem dos visados. II - De forma a defender a licitude de gravações e fotografias efectuadas por particulares e admitir a sua valoração no processo penal, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores têm vindo a invocar construções baseadas, essencialmente, em causas de justificação legalmente previstas para afastar a falta de consentimento do visado, argumentando-se, também, em determinadas situações, com base em critérios de redução teleológica do tipo, de sentido vítimodogmático, conducentes à atipicidade da conduta. III - No contexto de um crime de violência doméstica marcado, além do mais, por agressões, ameaças, injúrias, humilhações, gritos, críticas e comentários destrutivos, achincalhantes ou vexatórios, tudo realizado fora do alcance da observação de terceiros, a gravação da “palavra falada” do arguido, ainda que por este não consentida, constituiu o único meio que a ofendida teve ao seu dispor para se proteger e demonstrar, em termos probatórios, a violência a que era sujeita. IV –Seja por via do argumento de sentido vítimodogmático, excludente da tipicidade, seja porque a situação pode ser enquadrada nas causas de justificação previstas no artigo 31.º do Código Penal, pois trata-se de um caso em que, num juízo de necessidade, proporcionalidade e adequação, o interesse público de realização da justiça se deve sobrepor ao direito à palavra do arguido, no âmbito do direito de necessidade, o resultado será o mesmo: a não responsabilidade penal de quem, nas referidas situações, procedeu à gravação.” De igual forma, considera-se estarem preenchidos os pressupostos previstos no artigo 34.º do Código Penal, o qual dispõe que: “Não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo atual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos:
24. a)Não ter sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro;
25. b)Haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e
26. c)Ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado.” No caso dos autos, existia um perigo atual, havendo sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado (até porque, o encontra ocorrido entre assistente e arguido decorreu em plena via pública, e não em um qualquer espaço reservado, tal como o domicílio do arguido), sendo igualmente razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado. Pelo supra exposto, temos que a gravação em questão não constitui uma intromissão abusiva na esfera da vida privada do arguido que se afigure ter sido obtida de forma ilícita, não estando nessa medida ferida de nulidade, por violação do art. 32.º, n.º 8 da CRP e 126.º n.º 3 do CPP. De todo o modo, e tal como acima se referiu, a mesma revelou desnecessária para o apuramento dos factos, atenta a demais prova produzida. Quanto às condições pessoais, sociais e económicas do arguido e à inexistência de antecedentes criminais o Tribunal atendeu, respetivamente, às suas declarações, que mereceram credibilidade, e ao certificado de registo comercial junto aos autos. Por outro lado, os factos dados como não provados nas alíneas
27. a)a
28. c)assim resultaram da ausência de prova concludente que permitisse ao tribunal concluir de forma diversa. Com efeito, desde logo temos que dos elementos documentais juntos aos autos reportados à publicação efetuada pelo arguido na página de Facebook da ofendida não resulta que nesta o arguido tenha referido que a assistente tinha “tinha um nível baixo como os cães”, mas sim, tão somente, o conteúdo da mensagem que foi reproduzida no ponto 11 dos factos provados. Por outro lado, quanto à circunstância do arguido ter alegadamente, aquando do episódio ocorrido a 20 de março de 2022, agarrado a assistente pelos braços e lhe desferido empurrões, provocando-lhe dores, temos que a prova produzida se revelou insuficiente para que se pudesse afirmar que o arguido efetivamente assim atuou. Isto porque, pese embora a assistente tenha referido que tal ocorreu, o certo é que não foi produzida qualquer outra prova que, neste âmbito, suportasse o seu relato. Pelo contrário, o arguido negou perentoriamente que tivesse agarrado a assistente pelos braços e lhe desferido empurrões, o que também não foi confirmado pela testemunha CC, o único que revelou algum conhecimento direto dos factos, por ter chegado ao local aquando da sua ocorrência. Acresce que, inexiste qualquer elemento clínico ou pericial que ateste ter a assistente sofrido alguma lesão na sequência do referido episódio, o que facilmente poderia ter ocorrido uma vez que, de acordo com o relatado pela própria assistente, nesse mesmo dia a mesma deslocou-se ao hospital para que o seu filho (que se encontrava doente) recebesse assistência médica. Por fim, refira-se que o que resultou do depoimento prestado pela testemunha CC foi que o arguido e a assistente tiveram um momento de disputa pela menor, tendo ambos agarrado em simultâneo a mesma, tendo o arguido se limitado a colocar o braço à frente da assistente para lograr ficar com a criança, mas já não que a tenha agarrado pelos braços e empurrado, tal como mencionado pela assistente. Atento o exposto, urge concluir que, à mingua de quaisquer outros elementos probatórios não foi produzida prova suficiente quanto a esta factualidade que vinha imputada ao arguido, motivo pelo qual foram dados como não provados os factos constantes das alíneas
29. a)a c). De facto, com direta decorrência do princípio da presunção de inocência, encontramos o denominado princípio “in dúbio pro reo”, de acordo com o qual, só podem dar-se como provados quaisquer factos ou circunstâncias desfavoráveis ao arguido, quando eles se tenham, efetivamente, provado para além de qualquer dúvida, pelo que, em caso de dúvida, na apreciação da prova, a decisão não pode ser desfavorável ao arguido, (cfr. Jesheck, “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, trad. de Mir Puig e Munõz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, pág. 195). Sobre esta matéria Figueiredo Dias ensina que “à luz do principio da investigação bem se compreende, efetivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminosos, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal, também não possam considerar-se como provados, (cfr. artigo “Direito Processual Penal”, I Vol., Reimpressão de 1984, pág. 213). E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um “non liquet” na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido, ou seja, relativamente aos factos desfavoráveis ao arguido, a dúvida conduzirá a que os mesmos se deem como não provados. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio “in dubio pro reo”. A dúvida que fundamenta o apelo ao princípio terá de ser insanável, razoável e objetivável. Em primeiro lugar, a dúvida terá de ser insanável, pressupondo, por conseguinte, que houve empenho e diligência no esclarecimento dos factos, sem que tenha sido possível ultrapassar o estado de incerteza. Deverá ser razoável, ou seja, impõe-se que se trata de uma dúvida séria, argumentada e racional. A dúvida que é gerada, unicamente, pela preguiça ou pelo medo de decidir, não é uma verdadeira dúvida. A dúvida deverá ainda ser objetivável, ou seja, é necessário que possa ser justificada perante terceiros, o que exclui dúvidas arbitrárias ou fundadas em meras conjeturas e suposições. Recentrando a nossa atenção no caso “a quo”, identificadas as provas, feita a sua apreciação critica e considerando os explicitados critérios de valoração, não se dissiparam as dúvidas surgidas quanto à verificação da factualidade indicada nas alíneas
30. a)a c), pelo que, face à persistência da dúvida razoável, entendemos que a mesma deve ser resolvida de acordo com o princípio in dubio pro reo, que irá necessariamente aproveitar ao arguido, permitindo ao Tribunal decidir no sentido que lhe é mais favorável, ou seja, no sentido da não verificação dos factos acima referidos, com a óbvia repercussão final em matéria subsunção jurídica. IV. Fundamentação de Direito Em função do circunstancialismo fáctico supra descrito, e tendo presente que o arguido vem acusado/pronunciado pela prática de factos passíveis de o constituir como autor material de um crime de violência doméstica, p. p., pelo artigo 152.º n.ºs 1, al. a), n.º 2, al. a), 4 a 6, do Código Penal, cumpre, por ora, fazer a subsunção jurídico-penal da sua conduta. Do crime de violência doméstica: Dispõe o artigo 152º, do Código Penal: “1- Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:
31. a)Ao cônjuge ou ex-cônjuge;
32. b)A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;
33. c)A progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou
34. d)A pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal 2- No caso previsto no número anterior, se o agente:
35. a)Praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima; (…) é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”. Este tipo legal visa, acima de tudo, proteger a dignidade humana, tutelando, não só a integridade física da pessoa individual, mas também a integridade psíquica, protegendo a saúde do agente passivo, tomada no seu sentido mais amplo de ambiente propício a um salutar e digno modo de vida. Como bem refere Américo Taipa de Carvalho, (cfr. Comentário Conimbricense ao Código penal, Tomo I, pág. 332), “… o bem jurídico protegido por este tipo de crime é a saúde – bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico este que pode ser afetado por toda a multiplicidade de comportamentos que impeçam ou dificultam o normal desenvolvimento da personalidade da criança, ou do adolescente, agrave as deficiências destes, afetem a dignidade pessoal do cônjuge (…), (cfr., ainda, no mesmo sentido, Ac. RP de 31.01.2001, relator Conceição Gomes, proc. 0041056, disponível in http://www.dgsi.pt). Dentro das situações previstas no tipo legal em apreço, uma das que surge com mais frequência é, precisamente, a que por ora nos interessa – os maus tratos físicos e psíquicos a cônjuge ou companheiro/a. Quanto aos elementos objetivos do tipo legal de crime em apreço, estamos perante um crime específico que pode ser impróprio ou próprio consoante as condutas em apreciação constituam, ou não, um tipo legal de crime autónomo. Ou seja, o agente ativo do crime não é um “quem” anónimo, mas sim um “quem” dotado de certas e determinadas – especificas – qualidades que, in casu, lhe advêm da posição que mantêm em relação à própria vítima – convivência/coabitação com a vítima. Sujeito passivo ou vítima tem se ser a pessoa que se encontre, para com o agente, numa relação de subordinação existencial (pessoa que esteja ao cuidado, à guarda, sob a responsabilidade da direção ou educação do agente), ou uma pessoa que se encontre numa relação de coabitação conjugal, ou análoga ou que resida simplesmente com o agressor, (cfr. Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 333). As condutas previstas e punidas por este artigo podem ser de várias espécies: “maus tratos físicos (…) maus tratos psíquicos, (…) tratamento cruel, isto é, desumano, (…) utilização do subordinado em atividades perigosas, desumanas ou proibidas (…) ou sobrecarregar com trabalhos, que embora em si legítimos e adequados à idade e à saúde, sejam, todavia, manifestamente excessivos, ou não cumprir as regras de segurança no trabalho, …”, (cfr. Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 334). Por fim, cumpre referir que este crime é punível a título de dolo. “Todavia, uma vez que este crime tanto pode ser um crime de resultado, como de mera conduta, ou ainda noutra perspetiva tanto pode ser um crime de dano como crime de perigo (…). Em qualquer caso, é sempre necessário o dolo, ou seja, o conhecimento da relação de proteção-subordinação e da menoridade, deficiência, doença ou gravidez do sujeito passivo”, (cfr. Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 334). Relativamente às mudanças legislativas introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, e na parte que nos interessa, cumpre dizer que uma das mais significativas, traduziu-se na não exigência da reiteração. Ou seja, no pretérito, entendia-se que para a verificação do crime de maus-tratos, não bastava uma ação isolada, pelo contrário, exija-se um carácter de habitualidade, (cfr. Acórdão do STJ de 8.01.97, Proc. 934/98, apud Leal Henriques e Simas Santos, “Código Penal Anotado”, Vol. I, p. 303, e Acórdão da Relação do Porto de 3.11.99, acessível em www.dgsi.pt/trp, com o nº convencional JTRP00026745). Por outro lado, especificaram-se algumas condutas típicas como, por exemplo, as privações de liberdade e as ofensas sexuais. Ou seja, “o texto legal refere agora o cometimento de “maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”, de modo reiterado ou não”. Nem a referência à desnecessidade de reiteração, nem a inclusão expressa dos actos designados como castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais constavam da versão anterior. Estas inovações estão ligadas à evolução da jurisprudência e às críticas apresentadas durante a discussão pública do projecto”, (Teresa Pizarro Beleza, “Violência doméstica”, in Revista do CEJ, 1.º semestre 2008, número 8 (especial), Jornadas sobre a revisão do Código Penal, pág. 289.) Por último “são introduzidas agravantes no n.º 2, do mesmo artigo 152.º, consolidando, relativamente à violência exercida sobre ou perante menores, bem como aos factos cometidos no domicílio da vítima, próprio ou comum ao agressor, a necessidade de tutela acrescida, por imperativo ético e em congruência com a ordem jurídica axiológica constitucional, na protecção da infância, da inviolabilidade do domicílio e da vida privada, num contexto em que é no domicílio que se multiplicam as agressões a coberto de uma certa sensação de impunidade dada pelo espaço e pela ausência de testemunhas”, (cfr. Plácido Conde Fernandes, in ob. cit., pág. 314). Dito isto, vejamos quais são os elementos do tipo do crime. Compõem este ilícito penal:
36. i)a ocorrência de uma situação em que o agente se encontra face ao sujeito passivo numa determinada relação de ascendente (guarda, cuidado, subordinação); ii)a ocorrência de maus tratos físicos ou psíquicos; iii) a unicidade ou reiteração de situações de maus tratos;
37. iv)o dolo; e
38. v)as circunstâncias em que os factos ocorreram. Face à introdução da expressão “reiterada ou não”, o crime de violência doméstica, quando cometido através de agressões físicas, encontra-se numa relação de especialidade com o crime de ofensas à integridade física simples (artigo 143.º do Código Penal) ou, sendo a agressão cometida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, com o crime de ofensas à integridade física grave ou qualificada (artigos 144.º e 145.º do Código Penal) ou com o crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181.º do Código Penal, com um crime de ameaça, previsto e punido pelo artigo 153.º ou 155.º, quando agravada, do Código Penal, ou, até mesmo, com um crime de dano, previsto e punido pelo artigo 212.º do mesmo diploma legal. De acordo com Honig, a especialidade consiste “na relação que se estabelece entre dois ou mais preceitos, sempre que numa lei (lex especialis), se contêm todos os elementos de outra (lex generalis) e, além disso, ainda algum ou alguns outros elementos especializadores” - cfr. citado por Eduardo Correia, in A Teoria do Concurso em Direito Penal, pág. 127. Logo, quando uma determinada conduta realiza um tipo especial de ilícito é este o aplicável. Isto significa, no caso presente, que entre o crime de violência doméstica e os crimes de ofensa à integridade física (simples, grave ou qualificada), injúria, ameaça, entre outros, existe uma situação de concurso aparente, cedendo estes àquele. Qual, então, o critério a utilizar à subsunção jurídica da conduta do agente num ou noutro crime? Entende o tribunal, sustentado na nossa mais alta jurisprudência e doutrina, que o critério passa pela análise do conjunto dos factos e circunstâncias concretas que envolveram as condutas perpetradas. Para ser considerado como violência doméstica, o comportamento, mesmo que único, tem de revestir um grau de gravidade que o justifique, quer quanto à conduta, quer quanto às consequências da conduta, por se tratar de um crime também ele mais grave e mais censurável, onde se evidencie, como supra se mencionou, a situação de domínio do agressor sobre a vítima. Feitas estas considerações, vejamos os factos. Da factualidade apurada supra consta que o arguido é casado com a assistente BB, com quem tem dois filhos em comum, tendo no dia 20 de março de 2022 se encontrado com a assistente e a filha do casal, altura em que, dirigindo-se para a menor, na presença da assistente, disse: “VAIS FICAR NESSE ANTRO DE SEXO ...? SEXO NOJENTO, DEIXA ISSO, A MAMÃ ESTÁ SUJA, VENHA”, tendo ainda se dirigido à assistente afirmando-lhe “TU GOSTAS É DO SABOR DO PÉNIS. NÃO ESTAVAS CONTENTE COMIGO E PRECISAVAS DE UM MAIOR E MAIS GROSSO. PRECISAS DE UMA PILA COM 1.000 KM DE COMPRIMENTO”. Mais se apurou que, nos dias 19 e 20/03/2022, o arguido enviou várias mensagens telefónicas para a assistente nas quais lhe dirigiu expressões como “NÃO TENS DIGNIDADE, A TUA BOCA ESTÁ SUJA, OS TEUS PAIS TERIAM VERGONHA DE TI”, e, em data não concretamente apurada de abril ou maio de 2022, publicou na rede social Facebook, numa página do perfil da assistente, uma publicação da “CPCJ” com o nome dos filhos comuns, na qual afirmou: “BB estás a falar a sério? Violência doméstica contra os meus filhos? Tu ultrapassas todos os limites da decência. Nunca levantei um dedo aos meus filhos, porque acredito no método escolar Montessori e métodos anti-violência. Um comportamento indigno”. Nada mais se apurou que pudesse ser considerado como conduta maltratante do arguido para com a ofendida. Atentas as concretas expressões proferidas pelo arguido no dia 20 de março de 2022, temos que esta conduta do arguido é suscetível de integrar, desde logo, o crime de injúria, atento o disposto no artigo 181.º, do Código Penal. Quanto ao crime de injúria, estatui o art.º 181.º do Código Penal que: “1. Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivas da sua honra e consideração, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias”. Resulta deste tipo legal que a injúria assenta em as imputações serem feitas perante o ofendido. O crime de injúria é um crime de perigo, isto é, para a consumação não é necessário que se produza concretamente um dano nem que haja sofrimento do visado, tratando-se de um crime essencialmente doloso, a que basta para uma plena imputação subjetiva, o dolo eventual. Conforme escrevem Simas Santos e Leal Henriques, citando Nelson Hungria, injúria “é a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje (...) contra alguém” dirigida ao próprio visado. “O bem jurídico lesado pela injúria é, prevalentemente, a chamada honra subjectiva, isto é, o sentimento da própria honorabilidade ou respeitabilidade pessoal.” – Código Penal Anotado, 2º Vol. 1996, pág. 328. Uma das características da injúria é a sua relatividade, isto é, o caráter ofensivo das palavras por alguém proferidas será apreciado tendo em conta o ambiente no qual são ditas, as pessoas que o dizem e a quem o dizem. Em termos de tipo subjetivo exige-se o dolo em qualquer das modalidades previstas no art.º 14.º do Código Penal. No caso em apreço, resultou provado que o arguido se dirigiu à ofendida afirmando-lhe “TU GOSTAS É DO SABOR DO PÉNIS. NÃO ESTAVAS CONTENTE COMIGO E PRECISAVAS DE UM MAIOR E MAIS GROSSO. PRECISAS DE UMA PILA COM 1.000 KM DE COMPRIMENTO”. Sabemos que o crime de injúria protege o bem jurídico honra nas suas múltiplas refrações, a qual é defendida na ordem jurídico-penal portuguesa em inteira consonância com a ordem constitucional. Convém, antes de mais salientar que o significado das palavras, quando nos movemos no mundo da razão prática, tem um valor de uso que se aprecia, justamente, no contexto situacional, e que ao deixar intocado o insignificante ganha ou adquire intencionalidade bem diversas no momento em que apreciamos o seu significado. Face ao caso em apreço e à prova realizada em sede de audiência de julgamento concluímos que as referidas expressões, proferidas pelo arguido, se mostram ofensivas da honra e consideração da assistente, assim integrando os elementos objetivos do tipo legal do crime de injúria, querendo o arguido atingir, como atingiu, a pessoa da assistente na sua honra e consideração. De facto, tais expressões, proferidas pelo arguido no dia 20 de março de 2022 na presença da assistente, no contexto onde se inserem, encerram em si mesmo, carga injuriosa suficiente para que a ofendida se sinta lesada na sua honra e consideração, o mesmo não sucedendo quanto às mensagens enviadas pelo arguido e quanto à publicação efetuada pelo mesmo na rede social Facebook, as quais, atento o seu concreto conteúdo, temos por insuscetíveis de integrar a prática do referido ilícito. Assim sendo, estão preenchidos os elementos objetivos do ilícito penal em causa. E será que são estes factos suscetíveis de integrar o crime de violência doméstica? Ora, salvo melhor opinião, não serão estes factos, só assim e sem a demonstração de quaisquer outros que permitam inferir o domínio e controlo da vítima pelo arguido na sequência deste comportamento que poderão preencher a tipicidade do crime de violência doméstica. Face ao demais factualismo dado como provado, não se vislumbra o assentamento de factos relacionados com o controlo ou domínio da vítima pelo arguido na sequência de tal comportamento danoso, nem a especial censurabilidade da atuação para este tipo legal de crime. No caso concreto, a situação de injúria verificada, embora lamentável e até penalmente censurável, não integra, por si só, a tipologia legal mencionada. Em nosso entender, embora não desprovida de censura, tal atuação não assume a particular gravidade que se exige por forma a poder concluir-se que, por via dela o arguido atentou contra a dignidade da pessoa humana que é sua então cônjuge. Como vem de forma esclarecedora descrito no Acórdão da Relação de Guimarães, de 10 de setembro de 2012, disponível in www.dgsi.pt., “Conforme se refere na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 98/X, que esteve na origem da Lei n.º 59/2007, de 4/9, «na descrição típica da violência doméstica e dos maus tratos, recorre-se, em alternativa, às ideias de reiteração e intensidade, para esclarecer que não é imprescindível uma continuação criminosa.» (- Diário da Assembleia da República, II Série-A, n.º 10, de 18/10/2006.). Em suma, para a realização do crime torna-se necessário que o agente reitere o comportamento ofensivo, em determinado período de tempo, admitindo-se, porém, que um singular comportamento bastará para integrar o crime quando assuma uma dimensão manifestamente ofensiva da dignidade pessoal do cônjuge. O bem jurídico protegido por este tipo de crime é a saúde – bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental –, o qual pode ser afectado por toda a multiplicidade de comportamentos que afectem a dignidade pessoal do cônjuge (- Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 332.). Assim, não é suficiente qualquer ofensa à saúde física, psíquica, emocional ou moral da vítima, para o preenchimento do tipo legal. O bem jurídico, enquanto materialização directa da tutela da dignidade da pessoa humana, implica que a norma incriminadora apenas preveja as condutas efectivamente maltratantes, ou seja, que coloquem em causa a dignidade da pessoa humana, conduzindo à degradação pelos maus-tratos (- Plácido Conde Fernandes, idem, pág. 305.)”. Do mesmo modo, também no Acórdão da Relação do Porto, de 26 de setembro de 2012, disponível in www.dgsi.pt, se refere que “Importa aquilatar nessas situações se o comportamento único do agente reveste, ainda assim, uma certa gravidade, traduzindo crueldade, insensibilidade ou até vingança desnecessária da sua parte, a ponto de constituir causa justificativa da dissolução do vínculo conjugal, por comprometer a possibilidade de vida em comum. O conjunto de acções típicas que integram o ilícito criminal em apreço, uma vez analisadas à luz do contexto especialmente desvalioso em que são cometidas, constituirão maus tratos quando revelem uma conduta maltratante especialmente intensa, uma relação de domínio que deixa a vítima em situação degradante ou em estado de agressão permanente. Tais comportamentos integram o conceito legal de "maus tratos" quando geram uma situação consubstanciadora de um padrão comportamental associado a uma perigosidade típica para o bem-estar físico e psíquico da vítima. O que justifica a punição mais severa do agente através deste tipo legal de crime numa situação de concurso aparente com as ofensas à integridade física simples, é precisamente o desprezo do agressor pela dignidade pessoal da vítima, enquanto revelador de um pesado desvalor de acção que agrava a ilicitude material do facto — Cf. Nuno Brandão, ob. cit., p. 18. Como referido no aludido Acórdão da RP de 28.09.2011 - citando também Nuno Brandão e o Ac. da RG de 17.05.2010, relator Cruz Bucho - "o importante é, pois, analisar e caracterizar o quadro global da agressão física de forma a determinar se ela evidencia um estado de degradação, enfraquecimento, ou aviltamento da dignidade pessoal da vítima que permita classificar a situação como de maus tratos, que, por si, constitui um risco qualificado que a situação apresenta para a saúde psíquica da vítima. Nesse caso, impõe-se a condenação pelo crime de violência doméstica, do art. 152°, do CP. Se não, a situação integrará a prática de um ou vários crimes de ofensas à integridade física simples, do art. 143°, do CP". E acrescenta-se, "a acção não pode limitar-se a uma mera agressão física ou verbal, ou à simples violação de alguma ou algumas das liberdades da pessoa (vítima) tuteladas por outros tipos legais de crimes. Importa que a agressão (em sentido lato) constitua uma situação de "maus tratos". E estes (maus tratos) só se dão como verificados quando a acção do agente concretiza actos violentos que, pela sua imagem global do facto e pela gravidade da situação concreta são tipificados como crime pela sua perigosidade típica para a saúde e bem-estar fisico e psíquico da vítima". A agravação do n° 2 do art. 152° funda-se no propósito legislativo de censurar mais gravemente os casos de violência doméstica com vítimas menores ou ocorridos diante de menores, por se considerar que os menores são vítimas "indirectas" dos maus tratos contra terceiros quando eles têm lugar diante dos menores. Por outro lado, o legislador quis também censurar mais gravemente os casos de violência doméstica velada, em que a acção do agressor é favorecida pelo confinamento da vítima ao espaço do domicílio e pela inexistência de testemunhas — cf. Paulo Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código Penal", anot. 13 ao art. 152°, p. 406”. No caso dos autos, e face aos factos dados como provados, não se verifica que por força dos mesmos, seja evidenciado um estado de degradação, enfraquecimento, ou aviltamento da dignidade pessoal da vítima que permita classificar a situação como de maus tratos, que, por si, constitui um risco qualificado que a situação apresenta para a saúde psíquica da vítima. Não serão estes factos, só assim e sem a demonstração de quaisquer outros que permitam inferir o domínio e controlo da vítima pelo arguido na sequência deste comportamento, que poderão preencher a tipicidade do crime de violência doméstica. Face ao demais factualismo dado como provado, não se vislumbra o assentamento de factos relacionados com o controlo ou domínio da vítima pelo arguido na sequência de tal comportamento danoso, nem a especial censurabilidade da atuação para este tipo legal de crime. No caso concreto, a situação verificada, embora lamentável não integra, por si só, a tipologia legal mencionada. Em nosso entender, embora não desprovida de censura, tal atuação não assume a particular gravidade que se exige por forma a poder concluir-se que, por via dela o arguido atentou contra a dignidade da ofendida, tanto mais se verificarmos o tipo de conduta e que as consequências da mesma são também, elas próprias, diminutas. Dito de outra forma, não queremos, de maneira alguma, retirar a censurabilidade e ilicitude dos factos praticados pelo arguido; o que queremos dizer é que esses mesmos factos, no contexto global, não são merecem a tutela do crime de violência doméstica, que, como se referiu, exige o desrespeito pela dignidade da pessoa da vítima que resulta do comportamento do agente, normalmente assente numa posição de domínio e controlo. O bem jurídico tutelado pela norma incriminatória (violência doméstica) não é afetado no caso em apreço, não traduzindo os factos dados com provados e atento o circunstancialismo em causa, salvo devido respeito por opinião contrária, um tratamento desumano ou degradante. Dos autos não resulta demonstrado, também, qualquer facto excludente da ilicitude ou da culpa (nem a prática, pelo arguido, de um qualquer outro tipo de crime censurado com pena mais grave face ao previsto para o crime de violência doméstica que lhe é imputado). Destarte, conclui-se que o arguido não praticou o crime de violência doméstica de que vem acusado, antes incorreu na prática do crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º, do C.Penal. Como tal, impõe-se proferir um juízo absolutório relativamente ao arguido pelo crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art. 152º, nº 1, al. a), e n.ºs 2, al. a), 4 a 6 do Código Penal. Claudicando o crime de violência doméstica, resta-nos analisar o crime de injúria. Ora, no que concerne ao crime de injúria, de acordo com o disposto nos artigos 181.º e 188.º do Código Penal, o procedimento criminal por este crime dependente de queixa ou participação e de acusação particular. Nos termos do artigo 50.º do Código de Processo Penal, o procedimento criminal só pode prosseguir quando se verifique queixa e acusação particular. Sem estes, não há impulso processual legítimo por parte do particular ou do Ministério Público. Revertendo o vindo de referir ao caso concreto, compulsados os autos verificamos que a vítima, pessoa com legitimidade para apresentar queixa e deduzir acusação, veio-se constituir assistente na fase de inquérito e aderiu à acusação pública do Ministério Público, deduzindo acusação nos termos do art. 284.º do Código Penal, motivo pelo qual temos que nada obsta a que o Tribunal prossiga criminalmente contra o arguido por estes factos, extraindo as legais consequências da verificação da prática do crime de injúria (artigo 51.º do Código de Processo Penal). Com efeito, quanto à consequência processual no caso de o tribunal concluir que os factos apurados não permitem a condenação pela prática do crime de violência doméstica, mas antes pela prática de um crime de injúria, na jurisprudência, tendo presente também a conduta processual tida pelo ofendido, é possível descortinar três posições: - “A primeira vem entendendo que, encontrando-se o arguido acusado ou pronunciado como autor de um crime de violência doméstica e não se apurando, em julgamento, factos bastantes para o preenchimento dos requisitos típicos de tal crime, mas apenas suficientes para lhe atribuir a autoria de um crime particular contra a honra e não se tendo o queixoso constituído assistente e não tendo deduzido acusação particular (nos termos do artigo 285° do Código de Processo Penal), o Ministério Público carece de legitimidade para fazer prosseguir a ação penal, devendo o arguido ser absolvido definitivamente de tal crime particular. Neste sentido, AC TRP, de 25/11/2015, in www.dgsi.pt; - Uma outra corrente jurisprudencial, embora reconhecendo legitimidade do ofendido para exercer a ação penal pelo crime particular, apenas permite que a mesma se exerça após o cumprimento do artigo 359° do C.P.P., no atual (não havendo oposição) ou num novo processo (em caso de oposição ao prosseguimento, vale como notícia do crime), em que se dê cumprimento ao disposto no artigo 285° do C.P.P. Neste sentido, Ac TRC de 28/1/2010, in www.dgsí.pt; - A terceira posição que reconhece o cumprimento dos requisitos de legitimidade do ofendido no caso de aquele se ter previamente constituído como assistente e aderido à acusação pública pelo crime de violência doméstica — em que se continham também os factos que se vieram a provar, consubstanciadores do crime particular— também entende como desnecessário o cumprimento do preceituado nos artigos 358° ou 359° do C.P.P. Neste sentido: AC TRP, 30-01-2013, relator: Pedro Vaz Pato, AC TRP, 27-04-2016, relator: Vítor Morgado e AC. TRL, 17-06-2015, Relator Graça Santos Almeida (todos in www.dgsi.pt.)”, (seguimos bem de perto o Ac. da RG de 25.09.2017, acessível in www.dgsi.pt). Ora, propendemos para a terceira posição, por ser a que melhor se coaduna com o espirito da lei. Com efeito, nos termos do Ac. RL de 17.06.2015, acessível in www.dgsi.pt: “1- O âmbito punitivo do tipo de violência doméstica, p. e p. pelo artº 152º/CP, abarca todos os comportamentos que, de forma reiterada ou não, lesam a dignidade humana, quer no âmbito dos maus-tratos físicos, quer no dos maus-tratos psíquicos, abrangendo comportamentos tipificados como crimes, se individualmente considerados, que se encontram numa relação de consumpção aparente com o referido crime de violência doméstica. 2- No caso, a acusação foi deduzida por uma série de atos delituosos, subsumíveis ao tipo de violência doméstica, mas apenas se provam factos que, ainda que parcialmente coincidentes com os acusados, foram entendidos como suscetíveis de integrar, apenas, o tipo de crime de injúrias. 3- Estando, necessariamente, em causa, um menos relativamente ao mais constante da acusação, entendemos que a situação não se subsume à previsão das normas dos artºs 358º ou 359º, do CPP. 4- A autonomização dos factos relativamente ao crime maior, no âmbito do qual foram acusados, não tem a virtualidade de desprovir de legitimidade para o exercício da acção penal o Ministério Público, órgão que, quando do exercício dessa mesma acção, a tinha e a usou de acordo com a lei. 5- A exigência de dedução de queixa-crime e de constituição de assistente, nos crimes particulares, reconduz-se à colocação na disponibilidade da vontade do ofendido da efectivação da punição pelos crimes de que foi vitima. 6- Ora, a manifestação da vontade, por parte da ofendida, da vontade de persecução da tutela penal dos direitos violados expressa pela dedução de queixa, constituição de assistente, acompanhamento da acusação e prestação de declarações em sede de audiência é suficiente e adequada a prover à tutela dos interesses inerentes ao instituto da acusação particular. 7- Exigir que, a par de todas essas inequívocas manifestações de vontade de ver condenado o autor dos factos delituosos, a vítima tivesse praticado um acto puramente formal de acusação, que depende de notificação para o efeito, quando tal notificação não foi feita nem tinha campo de aplicação, seria impor uma perversidade ao sistema, sem vantagem para qualquer dos direitos ou interesses em colisão. 8- Manifestando-se a vontade de persecução penal, inequivocamente, por outra via - a única compatível com a indiciação processual à data da acusação - não há fundamento que permita ignorá-la, em benefício de uma pura formalidade – processualmente descabida, em face dessa indiciação processual e das normas processuais vigentes à referida data, que excluíam a possibilidade de dedução de uma acusação particular.” Isto posto, entendemos que não se exige a acusação particular (conforme propugna a 1.º posição supra referida); mas também fará sentido cumprir-se o 358.º do CPP, uma vez que, como se referiu os factos que consubstanciam a prática do crime de injuria integram um minus relativamente ao crime de violência doméstica, pelo que terão de ser conhecidos e analisados neste processo. A este propósito é extremamente elucidativo o vertido no Ac. de Fixação de Jurisprudência nº 7/2008, in DR, 1ª Série, de 30.07.2008, quando refere: “Ao alargar o âmbito de aplicação do instituto à alteração da qualificação jurídica dos factos o legislador visou, também, assegurar as garantias de defesa do arguido, de acordo, aliás, com a Constituição da República, que impõe sejam asseguradas todas as garantias de defesa ao arguido - n.º 1 do artigo 32.º