Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 681/09.0T3AVR.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: LÍGIA FIGUEIREDO Descritores: REVOGAÇÃO DA PENA SUSPENSA AUDIÇÃO DO ARGUIDO IRREGULARIDADE PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO Nº do Documento: RP20151014681/09.0T3AVR.P1 Data do Acordão: 10/14/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL Decisão: PROVIMENTO PARCIAL Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: A não concessão ao arguido da possibilidade de se pronunciar sobre o teor da promoção do Mº Pº posterior à sua audição nos termos do artº 495º2 CPP, constitui irregularidade do artº 123º1 CPP a arguir pelo arguido no prazo de 3 dias após a notificação do despacho que revogou a suspensão da pena. Reclamações: Decisão Texto Integral: 1ª secção criminal Proc. nº 681/09.0T3AVR.P1 _______________________ Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto: I – RELATÓRIO: No processo comum (tribunal singular) n.º681/09.0T3AVR.P1 do J1 da secção criminal da Instância Local de Aveiro o arguido B… foi condenado por sentença de 22 de Junho de 2012, transitada em julgado a 23 de Janeiro de 2013 como autor material de um crime de falsificação de documento p.p. pelo artº 256º nº1 al.

1. d)do CP, na pena de 1 (
2. um)ano de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita à condição de se sujeitar a plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP. Em 9/1/2015 foi proferido despacho que revogou a suspensão da pena aplicada e determinou o cumprimento daquela pena de prisão em que o arguido foi condenado. Cfr. fls 657/8. Notificado deste despacho veio em 20 de Janeiro de 2015 o arguido B… invocar o cometimento de irregularidade processual e de nulidade processual, as quais foram indeferidas por despacho de 17/3/2015 ora recorrido, com a seguinte fundamentação: (…) O arguido vem invocar irregularidade processual, por não lhe ter sido notificado o teor da promoção do Ministério Público, anterior à prolação do despacho de revogação da suspensão da pena. Cumpre decidir O arguido foi condenado em pena de prisão suspensa na sua execução. Findo o período de suspensão, face ao teor do relatório social junto e às condenações relativas a factos ocorridos durante o período de suspensão, foi ouvido presencialmente na presença do seu advogado e da técnica de reinserção social, nos termos do art. 495° n.° 2 do CPP. Foi assim exercido o contraditório exigido por lei, tendo sido dado oportunidade ao arguido de se pronunciar sobre a eventual revogação da suspensão da pena. Assim, nenhuma irregularidade foi cometida, pelo que improcede a alegação do arguido. O arguido vem ainda invocar nulidade insanável pois que: - O signatário do requerimento, defensor expressamente escolhido pelo arguido e tendo estado presente em diligência de inquérito, não mais, após essa diligência foi notificado para o que quer que fosse. - Só o arguido foi notificado para juntar procuração e não já o signatário, como devia ter sido, - Mais do que isso, afigura-se inexistir qualquer fundamento para essa notificação, pois que o arguido havia escolhido como defensor o signatário e esse já se encontrava nomeado a fls. 176; - O direito de escolher advogado é livre e, a constituição pode ocorrer por meio de instrumento público ou documento particular, ou, ainda, por declaração verbal da parte no auto de qualquer diligência que se pratique no processo- artº 43º do CPC. - Assim, nada mais se pode entender da declaração de fls. 176, senão a constituição do advogado signatário para o exercício da defesa e, como tal, à revelia do arguido, mais ninguém poderia ser nomeado. Vejamos: A fls. 85 consta requerimento assinado pelo signatário do requerimento, no qual pede o adiamento de uma diligência e protesta juntar procuração para a data que vier a ser designada A fls. 90 consta outro requerimento, do mesmo advogado, informando da morada do arguido. O arguido foi ouvido a 14/01/2010, e nessa data foi advertido da necessidade de constituir advogado, sendo que não o fazendo, lhe seria nomeado defensor. Conforme consta de fls. 158 disse pretender ser assistido apenas pelo seu advogado Dr. C…, pelo que foi designada nova data. A fls. 163 o mesmo advogado, agora signatário do requerimento, intitulando-se mandatário, veio requerer o adiamento da diligência, o que foi atendido, sendo notificado da nova data, na qualidade de mandatário. No dia agendado, o arguido declarou pretender ser assistido por defensor, sendo nomeado defensor oficioso, o referido advogado, agora signatário. A fls. 184 consta a notificação do arguido para vir juntar procuração a favor do advogado que escolher para assegurar a sua defesa. Face ao silêncio do arguido foi-lhe nomeado novo defensor que acompanhou todos os ulteriores trâmites processuais, sendo o arguido nomeado dessa nomeação - fls. 299 e 300 Cumpre decidir: Conforme resulta quer da Constituição da República quer do Código de Processo Penal, o arguido tem o direito de ser assistido por advogado, sendo que em alguns atos processuais essa assistência é obrigatória. Cabe ao arguido escolher entre a constituição de advogado ou a solicitação para nomeação de defensor. A constituição de advogado opera através da conferência de mandato judicial, isto é através da outorga de poderes de representação. Esta outorga é corporizada: - ou por instrumento público ou por documento particular, nos termos do Código do Notariado, vulgo procuração; - ou por declaração verbal da parte no auto de qualquer diligência que se pratique no processo; (art. 43° do CPC) Ora, compulsados os autos, constata-se que, no caso, não foi conferido mandato judicial nem através de procuração, nem através dessa declaração verbal. De facto, numa das diligências, o arguido refere apenas que quer ser assistido pelo seu advogado, desconhecendo-se a que título - como mandatário constituído ou como defensor? Na segunda diligência é expresso em referir querer ser assistido por defensor, sendo-lhe então nomeado, nessa qualidade, o signatário. Em parte nenhuma, refere a vontade de ser representado por mandatário constituído e em nenhuma parte confere poderes de representação ao signatário (o que além do mais implica a assunção de deveres, entre eles o pagamento de honorários). Assim, foi e bem, notificado para juntar procuração a favor do signatário. De facto, sendo ele o mandante, só ele poderia ser notificado nesse sentido. No entanto, embora expressamente notificado para o efeito, o arguido não juntou procuração. Sendo a assistência por advogado obrigatória, em diversos atos processuais, restava ao tribunal a nomeação de defensor, nos termos da Lei do Apoio Judiciário. Foi o que foi feito, sendo essa nomeação comunicada ao arguido - art. 30° n.° 1 da lei do Apoio Judiciário. Caso pretendesse a substituição do patrono nomeado, deveria o arguido, tê-lo requerido à Ordem dos Advogados - art. 32° n.° 1 da mesma lei. No entanto, o arguido não o fez. Assim, foi validamente representado em juízo pelo patrono nomeado até à junção de procuração, já em fase de revogação da suspensão da pena aplicada. Não se vislumbra, por isso, qualquer nulidade, indeferindo-se, assim, o requerido pelo arguido. (…)* Inconformado, o arguido B… interpôs recurso, no qual formula as seguintes conclusões: (…) A/ Datando os factos em discussão nos autos datam do ano de 2005 e, estando-se diante de uma condenação por falsificação de documento, situando-se a moldura penal dentro do prazo de prescrição de 5 anos, independentemente das interrupções e suspensões, ope legis, verifica-se já o decurso do prazo prescricional máximo e, desse modo, mostra-se extinto o procedimento criminal; B/ Em caso de audição do arguido, tendo em vista a revogação da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenando, após a vista do Ministério Público, impõe-se a notificação da defesa para, querendo, se pronunciar quanto ao teor da promoção ajuizada pala Acusação, sob pena de irregularidade; C/ Não se tendo feito, mostram-se, preteridos os direitos de defesa, por omissão da notificação do arguido do teor da promoção da Acusação quanto à revogação ou não da suspensão, aliás, mais do que isso, deixa a defesa de estar em pé de igualdade com a Acusação. D/ Se na sequência da audição do arguido é dada a possibilidade à Acusação de aduzir aos autos os seus argumentos num sentido ou em outro e, à defesa não é conferida igual faculdade, mostra-se violado frontalmente o principio da igualdade. E/ O direito de escolha de Advogado é, como se sabe livre e com assento na Lei Fundamental, pelo que, se a dado momento nos autos o arguido escolhe expressamente o Advogado para o defender, o que pode ocorrer por meio de instrumento publico ou documento particular, ou, ainda, por declaração verbal da parte no auto de qualquer diligência que se pratique no processo - Art°. 43° do CPC - e este pratica no processo vários atos e acompanha o arguido a diligências, está validamente constituído e, como tal, não pode vir a ser nomeado qualquer outro à revelia do arguido. F/ Mas, a notificar-se o arguido para que junte procuração (o que se não vislumbra necessário, sequer aceitável), tendo o mandatário escolhido já praticado vários atos no processo e estado presente em diligências, evidentemente que, tem, ele, também de ser notificado. G/ Tendo-se nomeado outro defensor ao arguido, à revelia deste (que no caso dos autos, o arguido não mais esteve presente em qualquer diligência) mostra-se cometida uma nulidade processual que inquina todo o processado subsequente a fls. 176, devendo* desse modo, ser determinada a anulação de todos os subsequentes atos, com a consequente revogação do despacho recorrido. (…) O Magistrado do Ministério Público respondeu especificadamente a todas as questões, pugnando pela improcedência do recurso. Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto acompanhando a resposta do Ministério Público emitiu parecer no sentido de o recurso ser rejeitado por manifesta improcedência. Cumprido que foi o disposto no artº 417º nº2 do CPP não foi apresentada resposta. * Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.* Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso. No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões bem identificadas pelo recorrente: . Prescrição do procedimento; . Irregularidade subsequente à audição do arguido; . Nulidade de todo o processado subsequente a fls.176 por falta de notificação ao Advogado escolhido pelo Arguido para a Defesa;* II - FUNDAMENTAÇÃO: O recorrente alega que o procedimento criminal se encontra prescrito. Transitada que se mostra a sentença que condenou o arguido na pena de 1 (
3. um)ano de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita à condição de se sujeitar a plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP, importa começar por distinguir a prescrição do procedimento criminal prevista nos artºs 118º a 121º do CP da prescrição das penas prevista no artº 122º a 128º do CP. A prescrição do procedimento criminal pressupõe que a mesma ocorra em data anterior ao trânsito da decisão final de condenação, enquanto que a prescrição da pena pressupõe precisamente a ocorrência do trânsito daquela decisão, já que como decorre do disposto no artº 122º nº2 do CP «O prazo de prescrição começa a correr no dia em que transitar em julgado a decisão que tiver aplicado a pena». Porém, independentemente da ocorrência do trânsito, o conhecimento da prescrição, caso ela ocorra em data anterior ao trânsito, é de conhecimento oficioso, pois como refere o Prof. Figueiredo Dias a prescrição constitui um pressuposto negativo de toda a condenação e execução, “devendo dela conhecer-se em qualquer estado do processo.”[1] Feitos estes esclarecimentos, desde já se adianta que no caso dos autos não ocorreu nem a prescrição do procedimento criminal nem a prescrição da pena aplicada, como proficuamente demonstra o MP na resposta ao recurso. O arguido estava acusado pela prática de um crime de falsificação de documento previsto no artº 256º nº1,
4. d)do CP pelo cometimento de factos em 10 de Novembro de 2008 e não em 2005 como alega o arguido. Ao crime imputado corresponde um prazo de prescrição de 5 anos, pelo que independentemente da existência de causas de interrupção e suspensão - interrogatório e notificação da acusação- o que também constitui causa de suspensão, nos termos do artº 121º nº1 al.
5. b)e artº 120º nº1 al.
6. b)ambos do CP, podemos afirmar com segurança que à data do trânsito da condenação proferida, vale dizer em 23 de Janeiro de 2013, o procedimento criminal não se encontrava prescrito. E também considerando o prazo de prescrição da pena aplicada, que no caso por ser uma pena de prisão suspensa na sua execução, é de quatro anos nos termos do artº 122 nº1 al.
7. d)do CP, independentemente da existência de causa de interrupção nos termos do artº 126º nº1 al.
8. a)do CP, não decorreu o prazo de prescrição pena. Improcede pois esta questão. Alega o recorrente que todo o processado é nulo a partir de fls.176, uma vez que “o arguido havia escolhido o signatário e, esse já encontrava nomeado a fls 176” e que “nada mais se pode entender da declaração de fls.176, senão a constituição do Advogado signatário para o exercício da defesa, e como tal à revelia do arguido, mais ninguém poderia ser chamado”. Para a dilucidação desta questão importam as seguintes ocorrências processuais: . Em 3/3/2010 a fls.176 dos autos em interrogatório de arguido e a solicitação deste foi designado defensor pelo tribunal o ilustre mandatário ora subscritor, o qual havia subscrito os requerimentos de fls. 85, 90 e 163. . Em 10 de Março de 2010, e a fls.181 o Magistrado do MP proferiu despacho a determinar a notificação do arguido para “em 10 dias, juntar procuração a favor do Ilustre Advogado que escolheu para assegurar a defesa.” . Notificado pessoalmente deste despacho cf.fls.184 o arguido nada disse no referido prazo. . Em 25 de Outubro de 2010, foi então nomeado defensor ao arguido; cf. fls.261.263. . A 15 de Novembro de 2011, foi proferido o despacho de encerramento do inquérito com indicação da defensora nomeada e com prolacção da acusação pública, despacho este notificado ao arguido. cfr. 154 e 278 a 294. . A 20 de Dezembro de 2011, foi nomeada nova defensora oficiosa ao arguido, na sequência de pedido de escusa da defensora anteriormente nomeada em 25 e Outubro, o que foi notificado ao arguido. cfr. fls 284 a 286 e 297 a 300. . Esta defensora esteve presente na audiência de discussão e julgamento a qual se realizou na ausência do arguido, cf. acta 333-334, tendo a sentença proferida sido notificado pessoalmente arguido em 21 de Dezembro de 2012 cff fls 355v e transitado a 23 de Janeiro de 2013. . Face ao relatório final da DGRS e bem assim face à pendência de outros processos crime foi designada data para audição do arguido nos termos do artº 495 nº2 do CPP. . A 27 de Outubro de 2014 procedeu-se à audição do arguido nos termos do artº 495º nº2 do CPP, tendo estado presente nessa diligência o ilustre mandatário ora subscritor que nessa data juntou procuração outorgada no mesmo dia, tudo cf. fls.550ª 552 e 547. . Em 7 de Janeiro de 2015, e após terem sido juntas aos autos várias certidões de processos crimes pendentes contra o arguido, o MP em vista aberta nos autos promoveu a revogação da suspensão da pena aplicada ao arguido cf. 649 a 652. Por despacho de 9 de Janeiro de 2015 foi proferido despacho que revogou a suspensão da pena aplicada e determinou o cumprimento da pena de prisão em que oi condenado. Cf. fls. 657, 658. Notificado que foi este despacho ao arguido em 15 de Janeiro de 2015 cf.fls. 664, veio o mesmo por requerimento de 19/1/2015 cf.fls.669, arguir, além do mais, a nulidade processual do processado subsequente a fls 176. Apreciando a nulidade invocada dir-se-á: O regime das nulidades encontra-se sujeito ao princípio de legalidade e da tipicidade consagrado no artº 118º do CPP, do qual decorre só haver nulidade dos actos quando expressamente cominada na lei, sendo que quando a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular, cfrº nº1 e 2, pois como refere o Prof. Germano Marques [2] “A norma do artº 118º nº1 do CPP não permite a sua extensão analógica”. (sublinhado nosso). Ora como decorre do processo o arguido esteve sempre assistido por defensor, pelo que fica afastada a ocorrência da nulidade insanável prevista no artº 119º nºal.
9. dc)do CPP. A falta de notificação para constituir mandatário na pessoa do ilustre mandatário para juntar procuração, não está prevista na lei como nulidade, sendo que o recorrente sintomaticamente também não indica qual a disposição legal que prevê a alegada nulidade processual. Assim, e como bem salienta o Ministério Público na resposta ao recurso, apenas poderíamos estar perante uma irregularidade sujeita ao regime do artº 123º do CPP, e que não foi arguida pelo arguido no prazo de 3 dias, pelo que há muito se encontra sanada Pelo que revela-se inútil estar a apreciar se foi ou não cometida alguma irregularidade. Ademais, como escreve Pinto de Albuquerque, [3] “o trânsito em julgado da decisão final sana todas as nulidades do processo e da sentença, ressalvado o regime da revisão de sentença” interpretação que o Ac do TC nº146/2001 de 28 de Março de 2001, (DR, II, Série, de 22 de Maio de 2001),não julgou inconstitucional. Improcede pois esta questão. Da alegada irregularidade subsequente à audição do arguido. Alega o recorrente que ao não ter sido notificado da promoção do MP posterior à audição e antes da prolacção da decisão foram preteridos os direitos de defesa do arguido. Como decorre de fls. 550 a 552 o arguido foi pessoalmente ouvido previamente à decisão de revogação nos termos impostos por lei e na presença do seu advogado a quem foi dada a palavra para se pronunciar nos termos do artº 495º nº2 do CPP para querendo se pronunciar. Dispõe o artº495º nº2 do CPP relativamente à falta de cumprimento das condições da suspensão que «O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.» Nos termos do artº 61º nº1 al.
10. b)do CPP «O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que os afecte.» Assegura-se neste preceito a efectivação do princípio do contraditório com consagração Constitucional no artº 32º nº5 da CRP onde se dispõe que «O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório». No caso dos autos o tribunal deu cumprimento à audição pessoal do arguido sobre a falta de cumprimento das condições da suspensão, cumprindo pois o disposto no artº 495º nº2 do CPP, cujo incumprimento consubstanciaria a nulidade insanável prevista no artº 119º nº1 al.
11. c)do CPP[4]. Aquilo que não foi dado, foi a possibilidade de o arguido se pronunciar sobre a promoção do Ministério Público de fls. 649/652 que promoveu a revogação da suspensão da execução da pena, previamente à decisão do tribunal que determinou tal revogação. Ao não dar ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre tal questão, audição que não tinha de ser presencial, e ao tomar decisão que pessoalmente afectou o arguido, o tribunal violou nessa medida o princípio do contraditório garantido processualmente no artº 61 nº1 al.
12. b)do CPP. Tal violação configura uma irregularidade nos termos do artº123 nº1 do CPP, a qual foi arguida pelo arguido no prazo de 3 dias após a notificação do despacho que revogou a suspensão da pena, e como tal tempestivamente. Tal irregularidade determina a invalidade dos actos subsequentes designadamente do despacho de fls.657 a 658, que decidiu a revogação da suspensão da execução da pena aplicada, devendo o tribunal reparar a irregularidade cometida procedendo à notificação ao arguido da promoção do Ministério Público de fls.649-652 que promoveu a revogação da suspensão da execução da pena. III – DISPOSITIVO: Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida na parte em que decidiu que nenhuma irregularidade processual foi cometida ao não ter sido notificado o teor da promoção do Ministério Público, anterior à prolação do despacho de revogação da suspensão da pena, e em consequência declarar cometida tal irregularidade nos termos do artº 123º nº1 do CPP e a invalidade dos actos subsequentes designadamente do despacho de fls.657 a 658, que decidiu a revogação da suspensão da execução da pena aplicada, devendo o tribunal reparar a irregularidade cometida procedendo à notificação ao arguido da promoção do Ministério Público de fls.649-652 que promoveu a revogação da suspensão da execução da pena para querendo se pronunciar, e posteriormente decidir nos termos do artº 495º nº2 do CPP. No mais manter a decisão recorrida Sem tributação artº 513º nº1 do CPP Elaborado e revisto pela relatora Porto, 14-10-2015 Lígia Figueiredo Neto de Moura ___________ [1] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 702. [2] Curso de processo penal, Editorial Verbo 2008, tomo II, pág.92. [3] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 3ª edição actualizada, pág. 303. [4] Tem sido este o entendimento da jurisprudência dominante, ver por todos o ac. desta relação de 20/11/2013 proferido no proc. 68/07.9GCAMT-A.P1.