Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 370/14.3TVPRT.P3 Nº Convencional: JTRP000 Relator: CARLOS CUNHA RODRIGUES CARVALHO Descritores: INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA CONTRATO DE SWAP DEVER DE INFORMAÇÃO Nº do Documento: RP20250306370/14.3TVPRT.P3 Data do Acordão: 03/06/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA A SENTENÇA Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - A previsão normativa do contrato swap consta do art.2.º, nº1, al.e), do Código dos Valores Mobiliários, código aprovado pelo DL nº489/99, de 13.11, cuja última alteração consta da Lei nº1/2025, de 06-01 (52ª versão). II - Pelo contrato de swap as partes acordam trocar entre si fluxos de caixa associados a activos financeiros em data futura: «as partes obrigam-se ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias, expresso na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um determinado activo financeiro subjacente, geralmente uma determinada taxa de câmbio ou juro.» III - Nos swap de juros os contraentes acordam em, durante um determinado período, proceder a pagamentos recíprocos de juros, determinados com base em diferentes índices, ou de taxa variável/taxa fixa, tendo por referência um dado valor de capital subjacente. IV - Os swaps são contratos complexos, atípicos, consensuais, aleatórios e diferenciais, consubstanciando um “antídoto face a flutuações monetárias e às taxas de juro». V - A álea própria do contrato é, pois, em cada caso, a variação das taxas de juros, dos câmbios, dos preços de certas matérias-primas, etc. VI - A natureza aleatória dos contratos swap não os arreda, em absoluto, da aplicação do instituto previsto no art. 437.º do CC. Todavia, essa natureza, deve reflectir-se de um modo superlativo na apreciação dos requisitos legais do instituto – resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias. VII - O intermediário financeiro deve informar espontânea e detalhadamente o cliente sobre todas as características do swap, com vista a proporcionar uma decisão de investimento informada e esclarecida. VIII - O rigor, completude das informações, dependem do grau de conhecimento e experiência dos clientes que pretendam subscrever os instrumentos financeiros, devendo ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento do cliente. Reclamações: Decisão Texto Integral: Proc. 370/14.3TVPRT.P3 * Acordam no Tribunal da Relação do Porto: I. A..., Limitada, NIPC ..., com sede na rua ..., ..., Loja ..., ... ... – V. N. Famalicão e B..., Lda, NIPC ..., com sede na rua ..., ..., Loja ..., ... ... - V. N. de Famalicão, intentaram acção declarativa comum contra Banco 1..., S. A., NIPC ..., com sede na Praça ..., ... Porto, formulando os seguintes pedidos:

1. a)Deve ser julgada admissível a coligação entre as primeira e segunda autoras.
2. b)Deve ser resolvido o contrato de swap de taxa de juro, celebrado entre o réu e o A..., Lda., por alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, condenando-se o réu a indemnizar a autora na quantia de 140.052,67 euros, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento;
3. c)Deve ser declarada nula e de nenhum efeito a cláusula 3.ª alínea
4. c)do contrato de swap de taxa de juro, assinado pelo A..., Lda em causa nestes autos, por ser uma cláusula, cujo conteúdo é falso e contrário à verdade;
5. d)Deve ser resolvido o contrato de swap de taxa de juro, celebrado entre o réu e a B..., Lda, por alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, condenando-se o réu a indemnizar a autora na quantia de 124.913,56 euros, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento;
6. e)Deve ser declarada nula e de nenhum efeito a cláusula 3.ª alínea
7. c)do contrato de swap de taxa de juro, assim do pela B..., Lda, em causa nestes autos, por ser uma cláusula, cujo conteúdo é falso e contrário à verdade. Subsidiariamente,
8. f)Deve ser declarado nulo, por usura, o contrato de swap de taxa de juro, celebrado entre o réu e o A..., Lda, condenando-se o réu a indemnizar a autora na quantia de 140.052,67 euros, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento;
9. g)Deve ser declarado nulo, por usura, o contrato de swap de taxa de juro, celebrado entre o réu e a B..., Lda, condenando-se o réu a indemnizar a autora na quantia de 124.913,56 euros, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento. Subsidiariamente,
10. h)por violação do princípio da boa fé, dever de informação e das regras constantes das cláusulas contratuais gerais deve ser declarado nulo e de nenhum efeito o contrato celebrado com o A..., Lda objeto desta ação - swap de taxa de juro -, condenando-se o réu a restituir a quantia de 140.052,67 euros, acrescida dos juros de mora que se vencerem a partir da citação;
11. i)por violação do princípio da boa fé, dever de informação e das regras constantes das cláusulas contratuais gerais deve ser declarado nulo e de nenhum efeito o contrato celebrado com a B..., Lda, objeto desta ação, - swap de taxa de juro -, condenando-se o réu a restituir a quantia de 124.913,56 euros, acrescida dos juros de mora que se vencerem a partir da citação. Subsidiariamente,
12. j)Deve o réu ser condenado a pagar ao autor a quantia global de 140.052,67 euros, a título de danos patrimoniais sofridos e decorrentes da celebração do contrato com a sociedade A..., Lda, decorrente da violação dos seus deveres, designadamente de informação e de boa fé, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento;
13. l)Deve o réu ser condenada a pagar ao autor a quantia global de 124.913,56 euros, a título de danos patrimoniais sofridos e decorrentes da celebração do contrato com a sociedade B..., Lda, decorrente da violação dos seus deveres, designadamente de informação e de boa fé, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento. Alegam sumariamente e em síntese que: - são pequenas empresas, nunca classificadas como investidores qualificados, sendo os respectivos sócios pessoas simples, inexperientes em matéria de contratação de instrumentos financeiros derivados, não possuindo nos seus quadros ninguém habilitado nessa área; - o R. sabia desde 2007 que, num curto prazo, as taxas de juro iam começar a descer, como ocorreu ao longo de vários anos; - promoveu assim o R de forma avassaladora junto de múltiplos clientes a outorga de contratos de swap de taxas de juro; - em reunião de curta duração foi pelo R. apresentado àquelas o produto swap de taxa de juro, referindo tratar-se de uma excelente oportunidade de investimento com vista a evitar prejuízos com taxas de juros e a reequilibrar as que pagavam relativamente a mútuos contraídos; - propôs que o juro a fixar seria de 4.050%, que aquelas pagariam, ficando dispensados de pagar o que derivasse do aumento dessa taxa; - os sócios respectivos ficaram convencidos que poderiam denunciar os contratos a qualquer momento como ocorria como ocorria com o R, o que veio a não ficar contratualizado, que o negócio era um negócio sem risco, apenas com vantagens; - uma semana depois foram apresentados pelo R. aos sócios daquelas sociedades os contratos de swap, ainda não assinados por si, encontravam-se pré-elaborados, não foram lidos nem explicados[1], tendo sido assinados sem os referidos sócios, após lida apenas a primeira página, sem se aperceberem dos riscos e por depositarem confiança nas pessoas do banco. Descrevendo o conteúdo dos contratos assinados, deles relevando a taxa fixa suprarreferida, o indexante da taxa flutuante em Euros, os prazos acordados, incluindo para pagamento dos juros, a faculdade de denúncia por parte do Banco 1..., a ausência de igual faculdade em relação a elas, alegam ainda e em síntese que: - na sequência dos contratos o Banco 1... passou a debitar e a creditar os valores resultantes dos citados contratos, nelas abertas; - tendo-se saldado em 140.052,67 Euros o valor total debitado à A..., 124.913,56 Euros em relação à B..., deixando-se de cumprir em 31 de maio de 2011 e 28 de fevereiro de 2011, respectivamente; - perante a manifestação de pretenderem cessar os contratos, pelo R. foi sempre afirmado que não o podiam fazer senão com o a pagamento de quantia avultada. Pretendendo fundar a resolução dos contratos nos termos do art.437.º do CC invocam factualidade através da qual se procura justificar a alteração anormal das circunstâncias que estiveram subjacentes ao contratado, concretamente a conjuntura resultante da crise de subprime que levou a taxa de juros a fixar-se em menos de 0,181%. Como causa de pedir dos pedidos subsidiários[2] invocam factualidade através da qual procuram demonstrar a actuação fora dos ditames da boa fé por parte do réu, na fase preliminar e contemporânea à celebração dos contratos, concretamente, vista a natureza das swaps e a qualidade de intermediária financeira do Banco 1..., a omissão informativa, esclarecedora e aconselhadora dos negócios em crise, igualmente procurando demonstrar a usura e a natureza aleatória daqueles contratos e com vista a serem classificados de jogo e aposta. Citado o R. contestou, impugnando, directa, por desconhecimento e motivadamente, visando expor a contratação regular, ponderada, com conhecimento esclarecido e informado Após uma aturada exposição jurídica das questões que se entendiam dever ser tratadas, invocam-se as seguintes excepções: - invocação abusiva da alteração anormal das circunstâncias; - quanto à alegada nulidade dos contratos com fundamento no art.1245.º do CC: não repetição do (que pudesse ser) indevido; - prescrição do alegado direito de indemnização por violação de deveres de informação. Conclui pela improcedência da acção. Por despacho de 22.1.2015, foram notificadas as demandantes a fim de responderam à contestação, o que fizeram através de peça contendo dois artigos. Por decisão de 16.3.2015 foi dispensada a audiência prévia, proferido saneador, remetendo para final o conhecimento das excepções invocadas pelo R. Foi identificado o objecto do litígio e definido os temas da prova[3]. * Por sentença datada de 17.6.2015, foi a B... declarada insolvente no âmbito do processo 5144/15.0TVNF, o mesmo ocorrendo em relação à A..., esta por decisão de 25.6.2015 e no âmbito do processo 5261/15.8T8VNF. Por decisões proferidas em apensos destes autos (A e B) foram habilitados para prosseguir os termos da acção AA e BB, respectivamente no lugar daquela e desta. * Prosseguindo os autos, na audiência de julgamento realizada no dia 13 de Dezembro de 2023, com oposição do R., os demandantes vieram ampliar o pedido por forma a que os efeitos da resolução do contrato, por alteração das circunstâncias constantes das alíneas
14. b)e
15. d)dos pedidos constantes da P.I. devam ser reportados à data de 30/11/2008 ou, subsidiariamente, que se decida que os referidos efeitos se reportem à data que o Tribunal der como provada em que ocorreu a descrita alteração de circunstâncias. * Concluída a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, no início da qual se deferiu a referida ampliação e decidindo-se a final: «Pelo exposto, julga-se a presente acção improcedente por não provada, e consequentemente absolve-se o réu dos pedidos.» * Do assim decidido os AA habilitados interpuseram recurso de apelação oferecendo alegações e formulando as seguintes CONCLUSÕES: 1. O primeiro ponto de discordância relativamente à sentença de que se recorre é alteração da decisão sobre a legislação aplicável ao caso destes autos, e existem vários motivos que na modesta opinião dos recorrentes levam a essa alteração, entre eles, o facto de o Tribunal a quo ter dado como provado que a apresentação de produtos financeiros de 13.07.2007 se destinou apena à sociedade B..., o único gerente das empresas CC não esteve presente nessa reunião e existiu uma outra reunião em 20.11.2007, destinada a apresentar novas sugestões de gestão do risco de taxa de juro. E só nessa data o A... pretendeu aderir àqueles produtos, resultando destes factos que se só naquela data entrou na negociação a sociedade A..., pelo que, quanto a esta sociedade, as obrigações informativas que entraram em vigor em 01.11.2007, mesmo pela interpretação que faz o Tribunal a quo tinham de ser cumpridas. E quanto à sociedade B... as negociações não ficaram concluídas em 13.07.2007, onde foram apenas apresentados os produtos, e só em 20.11.2007, começaram as negociações e só em 23.11.2007 se passou para a fase decisória da negociação e se decidiu optar um tipo de swap pelo que é aplicável a estes dois swaps em causa nestes autos a nova legislação de interesse e ordem pública imposta pelo D.L.357-A/2007 de 31.10, que visa proteger os consumidores/investidores. 2. O D.L.357-A/2007 tem norma transitória, o art.º 18º,que quanto a estas matérias apenas refere: “Direito transitório”: 6 - Os intermediários financeiros devem prestar, a quem seja seu cliente a 1 de Novembro de 2007, a informação prevista na alínea
16. b)do n.º 1 do artigo 312.º do Código dos valores Mobiliários, na redacção dada pelo presente decreto-lei.” 3. Todas as obrigações informativas do referido decreto-lei começaram a ser exigidas muito antes de 01.11.2007, pois já tinham ocorrido sérias advertências sobre os riscos da “bolha imobiliária” e a crise do subprime de 2006 foi revelada a todos os bancos a partir de fevereiro de 2007. 4. O decreto-Lei n.º 357-A/2007, procedeu à transposição da diretiva n.º 2004/39/CE do Parlamento e do Conselho de 21 de abril de 2004, que não deixa de ser um corpo normativo emanado por entidades Europeias e, como tal, sujeita ao primado do direito comunitário previsto constitucionalmente no art.º 8º, n.º 4 da CRP. 5. O princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo, dele decorrendo que “a lei nova é de aplicação imediata” e os princípios gerais sobre a aplicação da lei no tempo plasmados no art.º 12º do CC, levam a concluir que as obrigações informativas se aplicam a todos os contratos celebrados após a entrada em vigor do referido diploma, pois, os efeitos dos contratos são regulados pela lei vigente no momento da sua conclusão. 6. A aplicação da referida legislação ao caso destes autos necessariamente impõe decisão diversa, porquanto não tendo o banco réu provado que cumpriu por escrito os seus deveres informativos e tendo ficado provada a grave crise com efeitos a partir de 15.09.2008, impõe-se julgar procedente o pedido feitos pelos autores, nos termos ampliados, pormenorizados e especificados em que foram feitos, e deferidos na sentença, ou seja, devem ser declarados resolvidos os contratos de swaps em causa nestes autos por alteração anormal de circunstâncias, devolvendo-se aos autores tudo o que foi pago/debitado depois de 30.11.2008, acrescido de juros. 7. O presente recurso tem por objetivo não apenas a interpretação e aplicação da lei aos factos dados como provados, como também a reapreciação da prova produzida, documental e testemunhal (gravada), tendo em vista a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, em consonância com o disposto no art.º 662.º do CPC, razão pela qual deverá a decisão recorrida, no que tange à matéria de facto impugnada, ser alterada, uma vez que os elementos de prova carreada para o processo impõem decisão diversa. 8. Deve ser dado com provado que: “Desdeoano2000atéaoanode2010, sociedade A..., Lda e sociedade B..., Lda nunca foram investidores qualificados ou profissionais.” E este facto não foi dado como provado, o meio de prova que impõe esta alteração é o requerimento feito pelo Banco réu, via citius, datado de 23.06.2021, com a referência 29294476, em que o mesmo vem informar os autos que as sociedades B... e A... não estiveram qualificadas como investidores qualificados ou profissionais, designadamente entre os anos de 2000 e 2010. Estes factos foram alegados pelas autorasnosartigos6ºe 19º da petição inicial: “6º Assim, tendo em atenção a legislação em vigor, verifica-se que a sociedade A... nunca foi um investidor qualificado, 19º Assim, tendo em atenção a legislação em vigor, verifica-se que a sociedade B... nunca foi um investidor qualificado. 9. Os autores alegaram nos artigos 7º e 20º da petição inicial: 7º Os sócios e gerente do A... são pessoas simples e até hoje, com exceção dos contratos juntos aos autos, nunca contrataram qualquer operação bancária especial ou complexa, nem nunca contrataram operações com instrumentos financeiros derivados, são assim absolutamente inexperientes nestas matérias desconhecendo as suas regras mais básicas. 20º O gerente e sócios da B... são pessoas simples e até hoje, com exceção dos contratos juntos aos autos, nunca contrataram qualquer operação bancária especial ou complexa, nem nunca contrataram operações com instrumentos financeiros derivados, são assim absolutamente inexperientes nestas matérias desconhecendo as suas regras mais básicas. Os sócios e gerente das sociedades, na qualidade de pessoas singulares, também nunca foram investidores qualificados ou profissionais. Termos em que se impõe que seja dado como provado que: “Desde o ano de 2000 até 2010, os sócios e gerente da sociedade A... e da sociedade B..., na qualidade de pessoas singulares, nunca foram investidores qualificados ou profissionais.” Estes factos foram alegados e são de inegável relevância para a decisão, além de que resultaram claramente demonstrados da instrução e da discussão da causa através do requerimento apresentado pelo banco réu, via citius, datado de 25.11.2021, com a referência 30633730, em que vem informar os autos que estas pessoas nunca foram investidores profissionais ou qualificados, sendo este o meio de prova que impõe tal alteração de decisão. 10. Se for entendimento deste venerando Tribunal que, quanto ao gerente e sócios estes factos não estão expressamente alegados e os mesmos, na modesta opinião dos recorrentes, são factos principais que integram a causa de pedir, cabe ao Tribunal a assunção de uma posição ativa na aquisição da factualidade que importa à boa decisão da causa, pois ao Juiz reconhece-se a possibilidade de considerar factos instrumentais, bem como essenciais à procedência da pretensão formulada, que sejam complemento ou concretização de outros que a parte haja oportunamente alegado e de os utilizar quando resultem da instrução e da discussão da causa e desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o contraditório. No caso dos autos foi o próprio banco réu que facultou a informação aos autos através do indicado requerimento. Pede-se assim a este venerando Tribunal se digne alterar a decisão de facto e se digne ordenar que seja aditada à decisão de facto que “Desde o ano de 2000 até 2010, CC e DD, sócios e gerente da sociedade A... e B..., nunca foram investidores qualificados ou profissionais.” O meio de prova que o impõe é aquele requerimento feito pelo próprio banco réu. 11. Foi alegado nos artigos 10º e 23º da petição inicial, que os contratos de swap de taxa de juro em causa nestes autos constituíram um ato isolado das empresas A... e B..., 10º Os contratos de swap de taxa de juro, que estão em causa nestes autos, constituíram um ato isolado na experiência empresarial do A.... 23º Os contratos de swap de taxa de juro, que estão em causa nestes autos, constituíram um ato isolado na experiência empresarial da B.... O primeiro meio de prova que impõe que estes factos sejam dados como provados é o requerimento feito pelos autores no ponto IV dos meios de prova requeridos na petição inicial em que os mesmos pediram que o banco réu fosse notificado para juntar aos autos todos os contratos swap celebrados entre si e as sociedades B... e A.... Por douto despacho de 14.08.2015 do Tribunal a quo determinou que, em 20 dias, o réu Banco 1... juntasse aos autos aqueles elementos documentais, o réu Banco 1... não juntou, e especificou em resposta ao doutamente ordenado: “Não foi possível aos serviços do R. localizar, até à data, documentos do tipo daqueles cuja junção é requerida pelas AA. que sejam contemporâneos da contratação dos swaps objecto dos autos.” E até hoje também não os juntou. Os outros meios de prova que impõe que se dê como provado estes factos são os depoimentos das testemunhas, EE, FF, GG, CC, inquiridos em audiência de julgamento, e todas elas responderam que aqueles dois swaps de taxas de juros foram o único swap que cada uma daquelas empresas assinou. Assim, na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, Dr. EE, cujo início ocorreu pelas 10:04:05h e termo 10:55.38h, e ao minuto: 11:17, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que foram transcritos no iten VI deste recurso, que se dá aqui como reproduzido. E ainda na audiência de julgamento de 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, Dr. FF, testemunha comum, dos autores e réu, cujo início ocorreu pelas 10:56:39h e termo 12:04.20h, e ao minuto: 11.25, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcreveram no iten VI deste recurso, que se dá aqui como reproduzido. E ainda na audiência de julgamento de 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, Dr.ª GG, testemunha dos autores, cujo início ocorreu pelas 14:16:43h e termo 15:26.16h, e ao minuto: 19.02, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcritos no iten VI deste recurso, que se dá aqui como reproduzido. E ainda a testemunha CC, que na audiência de julgamento de 13.12.2023, durante a sua inquirição com início pelas 15:27:29h e termo 16:36.40h, e ao minuto: 13.03, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que foram transcritos no iten VI deste recurso, que se dá aqui como reproduzido. Todos estes depoimentos estão gravados e atentos estes meios de prova os recorrentes entendem ser da mais elementar justiça que estes factos sejam aditados à decisão de facto e propõem que tal matéria seja dada como provada nos seguintes termos: “Os contratos de swaps de taxa juro em causa nestes autos foram os únicos contratos de swap assinados pelas empresas B... e A....” 12. Na sentença de que se recorre foi dado como provado no artigo 64º da decisão de facto que: “A crise económica e financeira, que se instalou a partir de 15.09.2008, fez descer de forma acentuada as taxas de juros.”. Os recorrentes entendem que deveria constar da decisão de facto a concreta taxa de juro efetivamente paga nos referidos contratos de swap pelas empresas B... e A... ao longo da sua execução. Os autores alegaram na primeira parte do artigo 73º da petição inicial: “O profundo desequilíbrio que se verifica nos contratos, em causa nestes autos, resulta da significativa descida das taxas de juro (que acabou por acontecer e que chegou abaixo dos 0,181%),” E ainda no artigo 96º da petição inicial, os autores alegaram que: “Ora, como os factos comprovam, a crise económica e financeira instalou-se a partir de 15.09.2008, tendo-se repercutido no contrato de swap, pelo que, a partir do mês de novembro do ano de 2008, a taxa de juro começou a descer a um ritmo acelerado, ultrapassando mesmo o impensável, abaixo de 0,181%.”. Os meios de prova que impõe decisão mais pormenorizada são os documentos juntos com a petição inicial, em concreto, os autores juntaram aos autos vinte documentos, pelo requerimento de 05.05.2014, com a referência citius: 2800460 e pelo requerimento de 05.05.2014, com a referência citius: 2800464, que constituem os recibos emitidos pelo banco réu relativamente aos valores pagos e debitados ao longo da execução dos contratos de swap em causa nestes autos. Ora, esses vinte recibos/documentos (dez recibos relativos a cada uma das sociedades) atestam com exatidão a taxa de juro que dá causa ao valor a pagar ou a receber pelas respetivas sociedades, demonstrando em pormenor e ao longo do contrato a sua evolução. O artigo 64º dos factos provados deve ser aditado e conter a seguinte redação: “A crise económica e financeira, que se instalou a partir de 15.09.2008, fez descer de forma acentuada as taxas de juro, e quanto aos contratos de swap em causa nestes autos, a taxa de juro exigida e que permitiu ao réu debitar os valores que cobrou, melhor descritos nos artigos 9º e 10º da decisão de facto, em 26.11.2008, foi de 3,901%; em 25.02.2009, foi de 1,848%; em 27.05.2009, foi de 1,270%; em 26.11.2010, taxa de juro foi de 1,028%; em 24.02.2011, taxa de juro foi de 1,088%; em 28.11.2011, taxa de juro foi de 1,477%.” 13. Um outro ponto de discordância quanto à decisão da matéria de facto dada como provada é o facto alegado pelas autoras empresas, na petição inicial, no artigo 73º, segunda parte: “resulta da significativa descida das taxas de juro (que acabou por acontecer e que chegou abaixo dos 0,181%), provocada por grave crise financeira, com grande divergência da taxa, superior, que as partes representaram como possível e a que o contrato pretendia assegurar.” E também mesmo facto foi alegado no artigo 79º da petição inicial, em que as autoras alegaram: “As circunstâncias que despoletaram a descrita crise financeira e económica não eram de modo algum previsíveis e continuam a ser absolutamente anormais.” E quanto a esta matéria o banco réu no artigo 106º da sua contestação alegou: “No que respeita à evolução futura da taxa Euribor os colaboradores do R. Não disseram e muito menos asseguraram que ela iria subir, oque os colaboradores do Banco 1… referiram, com base nos dados que revelavam o que vinha sendo a evolução das taxas de juro, foi que a taxa Euribor a 3 meses vinha registando uma subida desde meados de 2005 e que a expectativa do mercado era de que a taxa se mantivesse num nível elevado, podendo registar uma subida moderada.” Na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, Dr. EE, cujo início ocorreu pelas 10:04:05h e termo 10:55.38h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E ao minuto: 14.15, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que foram transcritos no ponto VIII deste recurso, que aqui se dá por reproduzido. Na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, Dr. FF, cujo início ocorreu pelas 10:56:39h e termo 12:04.20h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E ao minuto: 24.39, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcreveram no ponto VIII deste recurso. Na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, CC, cujo início ocorreu pelas 15:27:29h e termo 16:36.40h, a qual foi gravada e consta do registo digital da prova. E ao minuto: 48.21, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que foram transcritos no ponto VIII deste requerimento. E ainda na audiência que ocorreu no dia 24.01.2024, durante a inquirição da testemunha, HH, cujo início ocorreu pelas 15:11:02h e termo 16:48.26h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E ao minuto: 28.17, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que foram transcritos no ponto VIII deste requerimento. Ora, todas estas testemunhas inquiridas durante a audiência de julgamento responderam que em 2007, a crise que se revelouem2008, era inesperada e imprevista. Constitui ainda um facto notório e conhecido de todos que em 2007 ninguém contava com uma crise da dimensão daquela que ocorreu em 2008. Em face dos meios de prova expostos e dos factos notórios e conhecidos de todos, salvo o devido respeito por diferente entendimento, os autores/recorrentes entendem que deve ser dada como provada a matéria alegada no artigo 73º, segunda parte e 79ª da petição inicial, propondo os recorrentes que seja dado como provado o seguinte facto: “Quando as partes assinaram os contratos de swap em causa nestes autos, as circunstâncias que despoletaram a descrita crise financeira que ocorreu e que se constatou a partir de meados de setembro de 2008 não eram previsíveis e existiu grande divergência da taxa de juro que as partes representaram como possível que viesse a ocorrer e aquela que ocorreu e a que o contrato pretendia assegurar.” 14. A sentença de que se interpõe recurso deu como provado no ponto 27º da decisão de facto da mesma: “As AA. eram servidas por pessoas com formação na área financeira, que mostravam ter conhecimentos especificamente na área dos swaps.” E no ponto 57º deu como provado: O Dr. FF demonstrava ter conhecimento dos contratos de swap. As empresas A… e B… eram empresas da área da construção civil e não faziam investimentos, como ficou, aliás, provado no artigo 1º da decisão de facto. O depoimento do Dr. FF que ocorreu na audiência de julgamento do dia 13.12.2023, cujo início ocorreu pelas 10:56:39h e termo 12:04.20h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E aos 25 segundos do seu do seu depoimento esta testemunha respondeu nos termos que foram transcritos no ponto IX deste recurso, que aqui se dá por reproduzido. Em suma, estes dois factos dados como provados nos artigos 27º e 57º da decisão de facto tem de ser dados como não provados, o que se pede seja assim decidido por este venerando Tribunal. 15. O Tribunal a quo na sentença deu como provados o seguinte facto: 25º Os referidos sócios das AA. tinham já, à data em que os contratos foram negociados e celebrados, grande experiência na negociação e conclusão de contratos financeiros de grande vulto com diversas instituições bancárias “e na realização de investimentos em produtos financeiros complexos e de risco, seja no Banco 1... seja noutras instituições financeiras.” Os recorrentes entendem que aqueles factos que estão sublinhados do artigo 25 da decisão de facto não podem ser dados como provados e têm de ser dados como não escritos e não provados. Aquela parte do indicado ponto da decisão de facto não assentou num questionário escrito. Os invocados extratos bancários que supostamente fundamentam tal decisão, são todos de 2008 ou de data posterior, nenhum demonstra a subscrição de swaps, nem demonstra a subscrição de produtos financeiros complexos. Na decisão daqueles pontos de facto o Tribunal a quo olvidou que, até àquela data, aquele(
17. s)foram o único swap de taxa de juro subscrito pelas sociedades A... e B.... Nestes autos não existem extratos ou documentos bancários que demonstrem investimentos em produtos financeiros complexos anteriores a 2008, ou que revelem investimentos em produtos financeiros complexos, nem a sentença enumera quais são esses instrumentos financeiros complexos, nem o pode fazer, pois os mesmos não existem. A sentença não enumera, nem descreve nenhum produto financeiro que o gerente da empresa tivesse assinado antes de 2008. Assim, na modesta opinião dos recorrentes tal facto dado como provado tem de ser dado como não escrito e não provado, porque além de vago e genérico é impreciso e conclusivo e assim deve ser declarado pelo Tribunal, vício que se invoca. Compete ao Tribunal verter na decisão qual a concreta prova que teve em conta e que factos da mesma retirou e isto quanto a este ponto não existe verdadeiramente, pois o que existe foi feito de forma demasiado vaga e imprecisa, ou seja, remeter para os extratos, sem referir quais, que produtos financeiros é que os mesmos revelam e em que datas foram feitos e de que valores é algo de demasiado vago e revela a obscuridade e deficiente fundamentação deste ponto da decisão. A acrescer a estes factos, o gerente e os sócios são um eng. Técnico e de um professor de EVT do ciclo sem formação em swaps ou produtos financeiros. As testemunhas Dr. FF e Dr. EE todos responderam em tribunal e forma clara sobre esta matéria, na empresa ninguém sabia nada desta matéria. Eram todos investidores não qualificados e este foi o primeiro e único swap que assinaram, nas suas vidas. Na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, Dr. FF, cujo início ocorreu pelas 10:56:39h e termo 12:04.20h, a qual foi gravada e consta do registo digital da prova. E aos 25 segundos do seu do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcreveram no iten X deste recurso e que se dá aqui como reproduzido. E na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, Dr. EE, cujo início ocorreu pelas 10:04:05h e termo 10:55.38h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E ao minuto: 7:13, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcreveram no item X deste recurso e que se dá aqui como reproduzido. Nestes autos, no vol. 7, os docs. de p. 1415 e 1416, existe uma informação prestada pelo Banco 2... relativa a um documento de 17.07.2008, onde consta o perfil investidor das empresas e dos sócios, atestando tal documento que estas pessoas têm um perfil conservador. Este banco em 2008 fez teste de adequabilidade do A..., B..., sócios e gerente e resultou que os clientes, quanto seu ao perfil de investidor em produtos financeiros complexos têm perfil desadequado! Este resultado consta destes autos do documento que está na pag. 1450, do vol. 8. Na sequência dessa informaçãoo indicadobancofezuma advertência a estas pessoas, dizendo que os mesmos não têm perfil adequado para subscrever este tipo de produtos financeiros. Este documento combinado com os demais depoimentos demonstra que não pode ser dado como provado a parte final do artigo 25º dos factos provados da sentença: “os sócios das autoras eram muito experientes na realização de investimentos em produtos financeiros complexos e de risco, seja no Banco 1... seja noutras instituições financeiras.” Quanto a este artigo dos factos provados na sentença devem ser retiradas as partes sublinhadas nestas conclusões, devendo ser dado como provado apenas: “Os referidos sócios das AA. tinham já, à data em que os contratos foram negociados e celebrados, grande experiência na negociação e conclusão de contratos financeiros de grande vulto com diversas instituições bancárias.” 16. Na sentença de que se recorre, no artigo 30º dos factos provados foi fixado “O R., de quem as AA. e os seus sócios eram clientes há já muitos anos, sabia do nível de conhecimentos dos representantes das AA. e da sua capacidade para perceberem as características dos contratos que vieram a concluir.” Na opinião dos autores deve retirar-se dos factos provados neste artigo 30º a parte sublinhada pelos mesmos motivos e pelos mesmos meios probatórios indicados no ponto 15 das conclusões deste recurso, tais como o depoimento do Dr. FF, e Dr. EE, e a informação escrita prestada pelo Banco 2..., que consta no vol. 7, os docs. de p. 1415 e 1416, de 17.07.2008, e o documento que atesta o perfil desadequado das autoras sociedades e do seu gerente e sócios que consta de pag. 1450, do vol. 8, pois tais meios de prova são manifestamente opostos a esta decisão de facto e não existem documentos escritos que atestem quais eram aqueles conhecimentos e capacidade, designadamente em perceber swaps de taxa de juro, os depoimentos prestado em audiência e os documentos escritos indicados no ponto 15 destas conclusões impõem que no artigo 30º dos factos provados deve ficar apenas provado que: “O R., de quem as AA. e os seus sócios eram clientes há já muitos anos.” 17. Na sentença de facto o Tribunal a quo deu como provado no artigo 47º dos factos provados: “Os representantes das AA. revelaram perceber bem o conteúdo dessas sugestões de gestão do risco de taxa de juro.” Ora, na opinião dos autores este facto tem de ser dado como não provado. Estas pessoas não estão qualificadas pelo que são apenas consumidores e este foi o primeiro e único swap que assinaram. Na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, Dr. FF, cujo início ocorreu pelas 10:04:05h e termo 10:55.38h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E aos minutos 10.04 do seu do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcreveram no iten XIII deste recurso, que aqui se dá como reproduzido. Acresce a todos os estes meios de prova a informação escrita prestada pelo Banco 2..., que consta no vol. 7, os docs. de p. 1415 e 1416, de 17.07.2008, e o documento que atesta o perfil desadequado das autoras sociedades e do seu gerente e sócios que consta de pag. 1450, do vol. 8, que atesta que estas pessoas não têm perfil adequado para subscrever este tipo de produtos financeiros. O que tudo impõe que a matéria de facto constante do artigo 47º dos factos provados da sentença seja dada como não provado. 18. Deve dar-se como provado que: “Nas reuniões que precederam os swaps, durante as negociações e até à conclusão, o banco réu e os seus colaboradores só mostraram o produto swap alertando para o risco da subida das taxas de juro e não alertaram expressamente para o risco da descida, não fizeram um questionário ao perfil de investidor, nem teste de adequabilidade, destinado a apurar se os clientes compreendiam os riscos, não informaram os clientes por escrito de que estavam em conflito de interesses com o mesmo e não entregaram aos clientes simulação prática com os juros a descer.” Assim, na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, Dr. FF, cujo início ocorreu pelas 10:04:05h e termo 10:55.38h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E aos minutos 10.04 do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcreveram no iten XIII deste recurso, que aqui se dá como reproduzido e inexistem nos autos documentos que atestem que aquelas obrigações informativas tenham sido prestadas. O banco réu não cumpriu as suas obrigações informativas, não fez um questionário ou teste de adequabilidade, por escrito, ou seja, fez não explicou bem nem deu informação completa sobre a funcionalidade do produto swap, quer às empresas A... e B..., quer ao gerente CC e ao outro sócio DD; não entregou a estas pessoas simulação prática das taxas de juro a descer; não informou que o banco era contraparte em conflito de interesses com os clientes e autoras/recorrentes; não advertiu os clientes de que os mesmos não tinham perfil adequado para a operação de swaps de taxa de juro e não informou o cliente por escrito, não entregou simulação prática dos juros a descer. Os meios de prova que impõe esta decisão são todas as testemunhas ouvidas em audiência, que responderam que isto não foi feito e as testemunhas indicadas pelo banco ainda acrescentaram: “Não tínhamos de fazer!”. Ora, todos estes factos foram alegados na petição inicial, nos artigos: 99º O recurso a este tipo de instrumentos financeiros, obriga a que as instituições financeiras façam um especial trabalho de informação para garantir que o cliente compreende o verdadeiro alcance e conteúdo dos mesmos, especialmente no que diz respeito ao risco patrimonial do produto, mas nada disto aconteceu. 100º A ré e os seus representantes nada explicaram ou informaram às sociedades A... e B... nem aos seus representantes acerca dos contratos de swap de taxa de juro e dos seus riscos. 106º São deveres da ré proteger os legítimos interesses dos seus clientes, atuar de acordo com a boa fé e com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, de conhecer o cliente, de se informar junto do clientes dos seus conhecimentos e experiências e capacidades, de avaliar o carácter adequado da operação, dever de fazer questionários ao cliente para perceber se ele compreende a assunção do risco, prestar informação sobre operações e instrumentos financeiros com os quais o cliente está familiarizado. 107º A ré tem ainda o dever de questionar a frequência com que o A... e B... e os seus gerentes realizaram operações com instrumentos financeiros, a natureza desses instrumentos, o volume dessas operações, o nível de habilitações e a profissão do cliente, se o cliente não prestar tais informações o Banco 1... não poderá avaliar a adequação da operação, tem assim o dever de se informar e dever de informar, a informação tem de ser compreendida pelo cliente, o Banco 1... tem o dever de informar pormenorizadamente o cliente acerca dos riscos que irá assumir com a subscrição do produto em causa e tem de evitar situações de conflito de interesse. Os meios de prova que impõem esta alteração são os depoimentos da testemunha Dr. FF que ocorreu no dia 13.12.2023, cujo início ocorreu pelas 10:04:05h e termo 10:55.38h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E aos minutos 10.04 do seu do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcreveram no iten XIII deste recurso, que aqui se dá aqui como reproduzido. E, de qualquer forma, resulta dos factos provados que o Tribunal a quo não deu como provado que o banco réu recolheu qualquer informação do gerente das empresas e nem sequer lhe explicou o que quer que fosse, pois, o único gerente da empresa em 2007 e 2008 foi sempre e apenas CC, como consta das certidões comerciais das empresas à data, cfr. docs. n.º 1 e 2, juntos com a petição inicial, e depois por requerimento citius de 09.02.2023. 19. Em 2008 e 2009, as empresas A... e B... sentiram a crise profunda da economia e em consequência tiveram de despedir muita gente, as vendas que tinham para fazer ficaram paradas, pois estavam dependentes dos ditames do mercado, sendo que esta crise financeira ou recessão, conhecida de todos, pôs em causa todo o setor da construção civil e também aquelas empresas, A... e B.... E este facto não ficou provado. No artigo 78º da petição inicial as autores alegaram que a crise se fez repercutir nos contratos, em concreto: esse efeito refletiu-se, direta e intrinsecamente, no contrato de swap de taxa de juro objeto desta ação, que tinha precisamente na sua essência e base a taxa de juro e por esse efeito, o referido contrato sofreu um grande e repentino desequilíbrio, verificando-se que o A... e a B..., num curto espaço de três meses, passaram a ter um encargo e um prejuízo grave decorrente desse contrato. Estes factos foram alegados e são de inegável relevância para a decisão, além de que resultaram claramente demonstrados da instrução e da discussão da causa. Mas se ainda assim este venerando Tribunal não entender que estão alegados, na modesta opinião dos recorrentes, estes também são factos principais que integram a causa de pedir, cabe ao Tribunal a assunção de uma posição ativa na aquisição da factualidade que importa à boa decisão da causa, por forma a aproximar-se da verdade material e alcançar uma posição mais justa do processo. Ao Juiz, para além da atendibilidade dos factos que não carecem de alegação e de prova, reconhece-se a possibilidade de considerar, mesmo oficiosamente, os factos instrumentais, bem como essenciais à procedência da pretensão formulada, que sejam complemento ou concretização de outros que a parte haja oportunamente alegado e de os utilizar quando resultem da instrução e da discussão da causa e desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o contraditório. Pede-se assim a este venerando Tribunal se digne alterar a decisão de facto e se digne ordenar que seja aditada à decisão de facto aquele ponto da matéria de facto. Os meios de prova que o impõe são o depoimento do Dr. EE que ocorreu no dia13.12.2023, cujo início ocorreu pelas 10:04:05h e termo 10:55.38h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E ao minuto: 14.15, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcreveram no iten XIV deste recurso. E ainda o depoimento do Dr. FF, prestado na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, cujo início ocorreu pelas 10:56:39h e termo 12:04.20h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E ao minuto: 24.39, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nestes termos que se transcreveram no iten XIV deste recurso. Na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, durante a inquirição da testemunha, CC, cujo início ocorreu pelas 15:27:29h e termo 16:36.40h, a qual foi gravada em sistema sonoro, cujo depoimento foi gravado e consta do registo digital da prova. E ao minuto: 48.21, do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcreveram no iten XIV deste recurso. Constitui ainda um facto notório que todas as empresas emPortugal emfinais de2008entraramemcrise e os relatórios do banco de Portugal juntos aos autos com a petição inicial também o referem. Em face destes meios de prova impõe-se alterar a decisão de facto e aditar o seguinte facto: “Em 2008 e 2009, as empresas A... e B... sentiram a crise profunda da economia e em consequência tiveram de despedir muita gente, as vendas que tinham para fazer ficaram paradas, pois estavam dependentes dos ditames do mercado, sendo que esta crise financeira ou recessão, conhecida de todos, pôs em causa todo o setor da construção civil e também aquelas empresas, A... e B....” 20. (omitido) 21. Em conclusão, os recorrentes pedem a este venerando Tribunal que proceda à alteração da decisão da matéria de facto, nos termos indicados nos itens 8 a 20 das conclusões deste recurso, melhor especificadas nos itens IV a XIV deste recurso, pois a decisão sobre a mesma padece de erro notório, evidente e manifesto. Dos descritos depoimentos e documentos juntos aos autos não pode resultar qualquer hesitação no julgador quanto à matéria de facto que se pretende que seja alterada. Analisando os meios de prova supra indicados, salvo o devido e muito respeito por diferente entendimento, constitui é verdadeiramente obrigação deste venerando Tribunal, em correta interpretação do n.º 1 do art.º 662º do CPC alterar a matéria de facto quando a prova produzida o justifica, como é o caso, pelo que se impõe alterar os indicados pontos da decisão de facto, bem como aditar os pontos de decisão de facto também sugeridos pelos recorrente, nos termos indicados, pois são factos evidentes que resultaram demonstrados em audiência de julgamento e dos documentos não impugnados, o que se impõe fazer, nos termos nas alíneas
18. a)e
19. b)do n.º 2 do art.º 5º e do n.º 1 do art.º 662º, todos do CPC. 22. A cláusula 3º, alínea
20. c)dos contratos de swap é nula e nada revela quanto ao cumprimento dos deveres que se impunham ao banco réu. Reitera-se aqui o depoimento da testemunha Dr. FF na audiência que ocorreu no dia 13.12.2023, cujo início ocorreu pelas 10:04:05h e termo 10:55.38h, a qual foi gravada em sistema sonoro e consta do registo digital da prova. E aos minutos 10.04 do seu do seu depoimento, esta testemunha respondeu nos termos que se transcreveram no iten XVI deste recurso, que aqui se dão por reproduzidas. Este depoimento é claro nada foi explicado às empresas, não foram cumpridos os deveres informativos, mas ainda assim as empresas declaram na referida cláusula que perceberam tudo e que foi tudo muito bem explicado. Esta é claramente uma declaração nula, ou uma declaração que não pode produzir efeito. As sociedades A... e B..., o seu gerente e o outro sócio declararam na cláusula 3ª, alínea
21. c)de cada um dos referidos contratos de swap assinados o seguinte: "Os riscos resultantes da celebração do presente contrato são do perfeito conhecimento da EMPRESA, tendo sido devidamente ponderados e tomados em conta no processo de formação e decisão da sua vontade de contratar;" Ora, a firmação de exoneração do banco, supra-referida, é meramente vaga, e, portanto, na prática nula, pois as duas reuniões que precederam o swap por um lado, são manifestamente insuficientes para apresentar um produto destes, em 2007 constituía evidente novidade e, por outro lado, nessas reuniões tinha de se alertar por escrito as clientes para um cenário histórico de subida da taxa de juro, como vinha acontecendo desde o princípio de 2007. Para se considerar demonstrado o dever de informação não basta provar que a celebração dos contratos foi precedida de reuniões e a referida cláusula nos termos e da forma em que está redigida não impede que seja dado como provada a falta de cumprimento dos deveres informativos impostos do banco réu. 23. O banco réu não provou que cumpriu os seus diversos deveres de informar os clientes, sucedendo que, o dever de informação é cominado imperativamente pelo D.L. 357-A/2007 de 31.10, pelo princípio da boa fé fixado no art.º 227º, e também pelo disposto nos arts. 485º, 486º, 762º, 798º e 799º todos do Código Civil, e ainda arts. 73º a 76º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e também pelos arts.º 7º, 293º, n.º 1, 304º, n.º 1, 2 e 3, 304º-A, n.º 1 e 2, 312º, n.º 1, 312º-A, 312º-B, 312º-C e 312º-E, e 314º do Código dos Valores Mobiliários e pelo arts. 6º, 16º e 17º do D.L. 446/85, de 25.10 e ainda pelos arts.º 1º, al. a e c), 52º, n.º 3 e alínea
22. b)do art.º 60º, art.º 81º al.
23. i)e 99º, al.
24. e)da Constituição da República Portuguesa. O swap é um derivado e como tal expressamente sujeito à regulamentação constante do Código dos Valores Mobiliários (CVM) – art.º 2º, n.º 1, e é apenas permitido a intermediários financeiros devidamente autorizados – art.º 293º, n.º 1, alínea
25. a)do CVM. Ora, resulta assim que o banco réu devia prestar, relativamente aos serviços oferecidos, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo as respeitantes a todos os riscos especiais envolvidos nas operações a realizar – art.º 312º, n.º 1, alínea
26. e)do CVM e estas informações deviam ter sido ser prestadas por escrito, ainda que sob forma padronizada – art.º 312º, n.º 4 do CVM. Aplicam-se assim aos swaps em causa nestes autos as exigências dos arts. 312º-A e seguintes do CVM, em particular, o banco réu não devia ter dado ênfase aos benefícios da operação, sem ter fornecido igualmente uma informação correta e clara dos riscos que ela implicava, nomeadamente em matéria de descida das taxas de juro, como o impõe o disposto no art.º 312-A, n.º 1, alínea
27. b)do CVM. E estes deveres claramente o banco réu não cumpriu. 24. Impõe assim esta legislação o dever do banco de proteger os interesses dos seus clientes art.º 304º, n.º 1 CVM, o dever de atuar de acordo com a boa fé art.º 304º, n.º 2 CVM e o dever de conhecer o cliente, o banco réu tinha de fazer o "Questionário do Perfil do Investidor" art.º 314º do CVM, e não fez, nem provou nos autos que o fez, para saber se o cliente compreende os riscos do contrato e que percebe a extensão da assunção do risco e também para se perceber com que instrumentos está familiarizado art.º 314º-B, n.º 1 do CVM e tinha ainda a obrigação de que a informação prestada tem de o ser de forma a que o cliente a compreenda, ou seja, o banco tem o dever de informar pormenorizadamente os riscos que o cliente está a correr, obrigação decorrente do art.º 312-A, n.º 1,
28. c)CVM, o que o banco réu não fez nem demonstrou que o fez. Assim, sem o referido questionário o banco não poderá avaliar a adequação da operação ao cliente art.º 314º da CVM. Em suma, o banco tem o dever de se informar e de informar, cfr. arts. 304º-A, 312º, 312º-A, n.º1 alínea c)e 312º-G, e 314º, n.º 1 e 2 todos do CVM. Se o cliente não presta esta informação, porque no banco não a pediu, o banco não poderá avaliar a adequação da operação ao cliente cfr. art.º 304º-A e 314º, n.º 1 e 2 do CVM. 25. As empresas A... e B... e os sócios e gerente eram investidores não qualificados ou não profissionais e este foi o primeiro e único swap que assinaram nas suas vidas (arts. 304º nº 3 e nº 5 e 312º do CVM), e, em consequência, o banco réu era obrigado a categorizar o cliente e adequar o serviço prestado ao perfil do cliente e ainda dar cumprimento à regra da adequação ao serviço do cliente, cfr. arts. 304º, nº 1, e 317º, nº 1 do CVM e não o fez. 26. O banco tem o dever de informar o cliente do conflito de interesses como as autoras sociedades alegaram no art.º 107º da petição inicial, ora, a lei é clara, como o impõem os arts. 309º a 309-F, e 312º, n.º 1 alínea
29. c)todos do CVM a informação do conflito de interesses tem de ser comunicada por escrito e de forma expressa aos clientes e não foi, pelo que, também ocorreu esta falha informativa. 27. Em suma, todos estes deveres informativos foram violados pelo banco réu, aliás não ficou provado sequer que o único gerente das empresas estivesse presente nas reuniões que ocorreram o que revela a forma leviana como tais reuniões foram preparadas. 28. Quanto às referidas omissões informativas presume-se a culpa da entidade bancária no que tange à violação dos deveres de informação que são decorrência dos princípios da lealdade, transparência e de respeito pelos interesses patrimoniais do consumidor, cfr. arts. 799º do CC e 304º-A, n.º 2 do CVM e porque não obstante terem sido celebrados por empresas, ainda assim, para efeito do CVM os clientes ou são investidores qualificados (profissionais) ou são investidores não qualificados (consumidores), e as empresas em causa nestes autos eram consumidores, termos em que é sobre o banco réu que recaí o ónus de provar o cumprimento dos deveres de informação que lhe são impostos pelo CVM, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 5º da LCCG (Cláusulas Contratuais Gerais), aplicável ex vi do disposto no art.º 321º do CVM. 29. O banco réu tem assim o ónus da prova de que entregou por escrito ao gerente da empresa, durante as negociações aquelas informações escritas e esta violação do dever de informação que impende sobre intermediário financeiro leva a presumir a sua conduta como culposa, nos termos do disposto no art.º 314º, n.º 2, do CVM. 30. Ora, sendo o contrato de swap um contrato aleatório, incide sobre o banco réu, pela sua experiência e conhecimento das circunstâncias internacionais do negócio que se propõe celebrar, a obrigação de prestar ao cliente esclarecimentos especiais que este não estava sequer em condições de colocar e foi esta informação essencial que o banco réu não forneceu. 31. As sociedades A... e B... e o seu gerente tinham de declarar por escrito que eram plenamente conhecedoras do conteúdo e do risco da operação, e que lhe tinham sido prestados pelo banco todas as informações e esclarecimentos solicitados, nomeadamente sobre o facto de poderem, no caso de a evolução das condições do mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira com a operação e sobre esta matéria nada declararam. 32. O banco réu não apresentou às clientes qualquer simulação prática dos efeitos do swap nos cenários adversos de descida continuada de taxas de juro euribor, e apenas lhe garantiu (benefícios) que o contrato iria estabilizar os encargos com créditos anteriormente contraídos, sendo esse, aliás, o fim para que foram contratados os swaps, ou seja, para equilibrar os demais juros que a empresa tinha a pagar. Os clientes não foram alertados nem advertidos para as consequências práticas da descida da taxa euribor, senão não teriam negociado o swap apenas como proteção para a subida das taxas de juro, tê-lo-iam negociado para a descida. 33. As empresas A... e B... nem na data da contratação nem nas negociações se aperceberam de que não podiam sair do contrato quando quisessem e não foram alertadas para este ponto. 34. No último trimestre de 2008, apareceu não uma qualquer crise, mas ocorreu a mais profunda e sincronizada recessão económica mundial e também portuguesa das últimas décadas, decorrendo deste facto que o ambiente económico em Portugal ficou péssimo e a economia estagnou. 35. Em 2008 e 2009, estas empresas A... e B... sentiram a crise profunda da economia e em consequência tiveram de despedir muita gente, as vendas que tinham para fazer ficaram paradas, pois estavam dependentes dos ditames do mercado, sendo que esta crise financeira ou recessão, conhecida de todos, pôs em causa todo o setor da construção civil e também aquelas empresas, A... e B... e aquela crise verificou-se na execução dos contratos de swap de taxas de juro o surgimento de fatores que afetaram de maneira anómala e imprevista aquilo que era previsível em 2007, termos em que, a partir de 15.09.2008, ocorreu assim uma modificação insólita da base negocial em que as partes fundaram a celebração dos contratos, que assume caracter objetivo, respeita a ambos os contraentes e alteração foi de tal forma que claramente subverteu a economia do contrato tornando-o gravemente lesivo para uma das partes, in casu, para as aderentes A... e B.... 36. Os contratos em causa nestes autos devem ser resolvidos por alteração anormal de circunstâncias (art.º 437º do CC), pois existiu uma divergência grave entre a realidade existente e pressuposta em 2007, e aquela que veio a ocorrer a partir do último trimestre de 2008, desde 15.09.2008, e esta divergência não foi uma qualquer divergência, mas foi uma divergência gigantesca que afetou de forma gravíssima o equilíbrio do contrato, pois a alteração é manifestamente anormal e no mínimo anómala. 37. Ora, quando um contrato é feito com o objetivo de as aderentes receberem um valor, para este montante auxiliar à sua estabilização financeira, determinando desta forma a gestão de risco de subida das taxas de juros que viessem a ocorrer, salta à vista que, a partir de 15.09.2008, os dois contratos de swap em causa nestes autos se revelaram de forma gritante desequilibrados e com um sentido oposto e inverso ao anunciado e àquele que era previsível em 2007. 38. Após 30.11.2008, data do primeiro vencimento de prestações depois de 15.09.2008, o desequilíbrio de prestações foi muito grande, pois o contrato assinado tem subjacente o risco de variação da taxa de juro, mas o risco previsto é o risco tolerável, isto é, o risco razoável e de algum modo previsível na conjuntura económica e financeira vigente à data da celebração do contrato, altura em que o A... e a B... e também o réu podiam valorar, com conhecimento de causa, se a proposta do banco satisfazia ou não os seus interesses. Em virtude dessas flutuações a situação financeira das aderentes ficou altamente desproporcionada em relação ao custo que adviria à instituição financeira da resolução do contrato. O prejuízo das aderentes é um prejuízo que tem de ser considerado gravemente atentatório do princípio da boa fé, pois alteraram-se de forma muitíssimo relevante das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar que se modificaram de forma anormal, pelo que exigir a obrigação à parte lesada afeta gravemente os princípios da boa-fé contratual, tanto mais que a alteração claramente não está coberta pelos riscos do negócio. 39. Além dos factos expostos constata-se que existiu lesão para as empresas A... e B... e as prestações a pagar por estas sociedades tornaram-se demasiado onerosas, resultando deste facto que exigir o cumprimento daquelas obrigações afeta gravemente o princípio da boa fé e claramente tais montantes a pagar não estavam cobertos pelos riscos do contrato. Termos em que o cumprimento dos contratos de swap corresponde a uma exigência reveladora de injustiça material pois o contrato é inexigível por onerosidade excessiva e tal prejuízo das aderentes é um prejuízo que tem de ser considerado gravemente atentatório do princípio da boa fé. 40. Em novembro de 2008 as empresas A... e B... não estavam em mora e existe uma correlação direta, que ficou factualmente demonstrada, entre a crise económica geral e a atividade económica concreta das autoras e os swaps em causa nestes autos. 41. Impõe-se ainda trazer à colação, por um lado, o disposto no art.º 438º do CC, onde se dispõe que a parte lesada não goza do direito de resolução ou modificação do contrato se estava em mora no momento em que a alteração das circunstâncias se verificou, saltando à vista que estas empresas só entraram em mora em maio de 2011. E, finalmente, salta à vista que a alteração anormal de circunstâncias está completamente fora do domínio e controlo das partes e aquela alteração não teve origem num qualquer facto praticado por qualquer das partes. Neste processo as autoras recorrentes deduzem pedido de indemnização com duplo fundamento: falta de cumprimento de obrigações informativas por parte do banco réu, cruzando tal pedido com alteração grave da euribor resultante da crise, o que qualificam como alteração anormal de circunstâncias. 42. A partir da verificação cumulada destes "factos" poderá afirmar-se que entre as prestações realizadas e a causa da resolução – a alteração das circunstâncias -existe um vínculo que legitima a resolução de todas elas, nos termos do art.º 434.º, n.º 2, do CC. Sendo o n.º 2 do art.º 434º do CC aplicável à resolução do contrato de swap de taxa de juro, em razão da alteração das circunstâncias, não deverão considerar-se abrangidas pela eficácia resolutiva as prestações realizadas antes desse momento. 43. Ora, como resulta dos factos provados, a crise económica e financeira instalou-se a partir de 15.09.2008, é assim de aplicar o instituto da alteração das circunstâncias conforme com o sentido normativo do disposto no n.º 2 do art.º 434º, do CC, pois quanto ao momento da verificação do requisito de que a exigência das obrigações assumidos pela parte ofenda gravemente o principio da boa - fé, deverá tomar-se em consideração, entre outros, o facto de o prejuízo só justificar a resolução ou modificação do contrato quando se verifique um profundo desequilíbrio do contrato, sendo intolerável, em conformidade com a boa-fé, que o lesado o suporte. 44. Existiu assim um dano grave, considerável ou descomunal das sociedades A... e B... e o cumprimento das obrigações contratuais para com o banco réu depois de 15.09.2008 ofende gravemente a boa-fé, e não pode desligar-se da estrutura de onerosidade que as partes inicialmente conjeturaram para o contrato de swap de taxa de juro. 45. Termos em que devem considerar-se abrangidas pela eficácia resolutiva as prestações realizadas depois desse momento 15.09.2008, ou seja, a primeira prestação depois daquela data ocorreu em 30.11.2008, pois perante este quadro de crise económica e financeira, é contrário aos ditames da boa–fé pretender que apenas o A... e B... fossem oneradas pelos seus efeitos nefastos. 46. A obrigação de manutenção dos contratos de swap ofende o sentimento de justiça e seria no mínimo excessivo não se poderem resolver estes contratos de swap, por alteração anormal de circunstâncias, contatando-se que existe uma relação de tensão entre o princípio da autonomia privada e o princípio da boa fé e nesse contexto, por evolução das circunstâncias, o cumprimento do contrato tem de deixar de representar uma exigência de segurança jurídica, pois o seu cumprimento revela-se um efeito perverso do sistema, que o direito, enquanto realização da justiça, não pode tolerar. 47. A sentença, salvo o muito e devido respeito por diferente entendimento, ao decidir como decidiu violou relevantes disposições legais e conferiu-lhe interpretação que as mesmas não comportam, pelo que, deve, assim, numa boa aplicação do direito, ser revogada a sentença de que se recorre, proferindo-se acórdão que julgue o presente recurso procedente, por violação das regras de direito, supramencionadas e, em consequência, deve ser substituída por outra nos termos propugnados nestas conclusões. * O R. apresentou contra-alegações, ampliando o recurso nos termos do art. 636.º do C.P.C.), pedindo o conhecimento, se necessário se mostrar, da prescrição da respectiva responsabilidade que pudesse ser-lhe imputada nos termos do art. 304º-A, n.º 2, do CVM Conclui nos seguintes termos: 1.ª — O recurso interposto deve ser julgado totalmente improcedente relativamente à impugnação do julgamento da matéria de facto. 2.ª — A este propósito, há que realçar desde logo que os Apelantes não puseram em causa qualquer um dos pontos da matéria considerada “não provada”, que assim se cristalizou nos seus precisos termos e transitou em julgado. 3.ª — Isto põe em causa a maior parte das pretensões dos Apelantes quanto à alteração das decisões da matéria de facto porquanto o seu deferimento tornaria a Sentença incongruente, dando-se como provada factualidade que, adiante, se dava como não provada ou seria incongruente ou contraditória com a anterior. 4.ª — As decisões relativas à matéria de facto que os Apelantes tentam pôr em crise não podem ser alteradas porquanto, para a sua maior parte, os Apelantes não cumprem os ónus previstos nas alíneas
30. b)do n.º 1 do art. 640.º e
31. a)e
32. b)do n.º 2 do mesmo artigo, preferindo transcrever longos trechos de depoimentos na maior parte das vezes sem relevância para o pretendido. 5.ª — Mas essas decisões de facto não podem nem devem ser alteradas porquanto o Recorrido apresentou nas suas alegações de resposta abundantes depoimentos (até do próprio CC) e documentos que não só contrariam como impedem todas e cada uma das pretensões dos Apelantes quanto à alteração das decisões da matéria de facto, que assim devem manter-se inalteradas (com excepção, obviamente, da correcção de lapso requerida com a apresentação das presentes alegações). 6.ª — Nos pontos XVI e seguintes da sua alegação, os Apelantes discutem a aplicação do direito aos factos provados relativamente a três questões: a alegada nulidade da cláusula 3.ª dos contratos de swap (ponto XVI), a pretensa violação de deveres de informação (ponto XVII), a suposta alteração anormal das circunstâncias (pontos XVIII a XX). E, na parte inicial da alegação, no ponto II, invocam uma outra questão jurídica, da lei aplicável. 7.ª — A matéria efectivamente provada não dá apoio, porém, a nenhuma das questões suscitadas pelos Apelantes. 8.ª — A questão da lei aplicável levantada pelos Autores não tem qualquer relevância, uma vez que foram cumpridas pelo Réu as obrigações informativas que sobre ele recaíam, e isto quer sejam vistas à luz da lei vigente à data em que foi feita a apresentação dos swaps às Autoras originárias quer sejam aferidas à luz da revisão do CVM entrada em vigor em Novembro de 2007. 9.ª — Quando a negociação com vista à conclusão dos contratos se iniciou, não estava ainda em vigor a reforma legislativa invocada pelos Autores, sendo certo que o curtíssimo espaço de tempo que mediou entre aquele início de vigência e o fecho dos contratos levou a que o mesmo tivesse ocorrido num momento que era ainda de transição e adaptação que sempre explicaria e justificaria a suposta omissão, sendo absolutamente indevido olhar para ela com os olhos de hoje, volvidos mais de 15 anos de vigência e aperfeiçoamento desse regime legal. 10.ª — Em face da factualidade apurada nos presentes autos, caem por completo os fundamentos em que os Apelantes procuraram fundar a acção, e agora o presente recurso, no que à suposta violação de deveres de informação diz respeito. 11.ª — Em concreto, mostram-se cumpridas as obrigações resultantes dos artigos 312.º, n.º 1, 312.º-A, 312.º-B, 312.º-C e 312.º-E do CVM, bem como dos artigos 73.º a 76.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras — o Banco forneceu, relativamente aos serviços prestados, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada por parte das suas Clientes, incluindo informações sobre a sua própria actividade e sobre o instrumento financeiro aqui em causa, a sua natureza e os seus riscos, e prestou essas informações com antecedência suficiente relativamente à conclusão dos contratos. E foram também cumpridos os ditames do artigo 7.º do CVM, dado que a informação prestada se revelou completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, nenhuma prova tendo sido produzida que permita infirmar esta asserção. 12.ª — Verifica-se, portanto, que os contratos que vieram a ser concluídos foram objecto de uma apresentação cuidadosa e detalhada pelo Banco às empresas em duas reuniões com vários meses de distância entre uma e outra, em que tudo foi devidamente explicado e esclarecido, e que as Autoras originárias puderam ponderar devidamente e formar a sua decisão. Ficou também demonstrado que lhes foi fornecida informação, seja verbalmente seja em suporte escrito, que lhes permitiu estudar as alternativas apresentadas e escolher celebrar os contratos e fazê-lo na modalidade que entenderam. 13.ª — A factualidade provada demonstra, além disso, que os contratos de swap efectivamente celebrados nada tinham de complexo, pois que se tratava tão-somente se fazer com que, na prática, as empresas fixassem a taxa do seu endividamento: onde estavam a pagar taxa variável passaram, por efeito do swap, e na medida do valor do mesmo, a pagar taxa fixa. Em rigor: continuavam a pagar pelos seus empréstimos taxa variável Euribor a 3 meses, mas recebiam essa mesma taxa do Banco ao abrigo do swap, em contrapartida de lhe entregarem a taxa fixa acordada. 14.ª — Os factos provados demonstram também a capacidade das Autoras primitivas e dos seus representantes e colaboradores para compreenderem os contratos que celebraram. 15.ª —Não tem qualquer fundamento o pedido de declaração de nulidade da cláusula 3.ª, alínea c), dos contratos de swap, na qual as Autoras primitivas declaravam que “Os riscos resultantes da celebração do presente contrato são do perfeito conhecimento da Empresa, tendo sido devidamente ponderados e tomados em conta no processo de formação e decisão da sua vontade de contratar”. 16.ª — Não é clara a fundamentação deste pedido de declaração de nulidade, atenta a remissão genérica que é feita pelos Autores na petição inicial para os artigos 6.º, 16.º e 17.º da lei das cláusulas contratuais gerais, parecendo que o que se questiona é, também aqui, que tenha sido cumprido o dever de informação — o que é confirmado na alegação dos Autores no presente recurso. Ora, como se viu, esse dever foi devidamente cumprido pelo Banco 1..., pelo que nada obstava a que as Autoras originárias assumissem, como efectivamente assumiram, que os contratos foram precedidos do fornecimento da informação necessária por parte do Réu e que os riscos deles decorrentes foram devidamente ponderados e considerados na decisão de contratar. 17.ª — Aliás, para contestarem essa realidade, os Autores vêem-se forçados a contrariar a própria realidade tal como foi provada na acção — nomeadamente, a defender que a informação contratual tinha de ser prestada por escrito sob pena de não relevar, o que é duplamente incorrecto: não só não existia tal obrigação como, ainda assim, a informação foi efectivamente fornecida em suporte escrito, que foi facultado às Autoras originárias (factos provados n.ºs 39, 40 e 51! 18.ª — Ainda que se entenda que é aplicável na situação dos autos o artigo 314.º do CVM, na redacção decorrente da entrada em vigor do DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, deve considerar-se que o Réu sempre teria dado cumprimento às exigências de tal norma. 19.ª — Uma vez que decorreram muito mais de dois anos desde a celebração dos contratos, que são de 2007, até à citação do Réu para a presente acção, prescreveu qualquer responsabilidade que pudesse alguma vez ser (e não pode) imputada ao Réu nos termos do art. 304º-A, n.º 2, do CVM — prescrição essa que aqui se invoca e o Réu requer seja conhecida (se necessário for, por via da ampliação do objecto do recurso – art. 636.º do C.P.C.), prevenindo, por dever de patrocínio, a eventualidade de procedência do recurso. 20.ª — Não há lugar, na situação em apreço, à aplicação de tal regime da alteração anormal das circunstâncias previsto no artigo 437.º do Código Civil. 21.ª — Desde logo, segundo entendimento doutrinal pacífico, o regime do preceito citado nunca poderia ser invocado quanto às prestações já cumpridas dos swaps aqui em causa, pois apenas vale para prestações que estão ainda por efectuar quando se invoca a alteração das circunstâncias; por outro lado, o mesmo regime também não pode ser invocado, no caso concreto dos contratos de swap deste processo, quanto às prestações em falta nesses contratos, porque a mora das Autoras primitivas relativamente a essas prestações antecedeu a invocação da alegada alteração, pelo que não se verifica o requisito negativo do art. 438.º do Código Civil. 22.ª — Depois, e mesmo que fosse possível em abstracto aplicar este preceito na situação em análise, a verdade é que não ocorreu uma alteração anormal ou imprevisível das circunstâncias em que as que as partes tenham fundado a decisão de contratar, ou seja, quanto à base do negócio. 23.ª — É certo que a convicção das partes, quando os contratos foram celebrados, era de que a Euribor iria provavelmente ou tendencialmente manter-se elevada, mas esse não era o único cenário possível: podia naturalmente acontecer, ainda que não fosse isso o mais provável, que a Euribor descesse para menos de 4,05%, e que o fizesse em medida que não se podia antecipar — e ambas as partes tinham disso perfeita consciência, tanto mais que tal é expressamente ressalvado nas apresentações escritas entregues nas reuniões, nas quais o Banco advertiu as Autoras de que, num cenário de descida de taxas de juro abaixo de 4,05%, pagariam o diferencial entre a taxa Euribor a 3 meses e aquele montante. 24.ª — Precisamente porque esses outros cenários não estavam excluídos é que foi viável a celebração dos contratos de swap, tendo o Banco 1... conseguido encontrar outra instituição, a C..., que lhe assegurou a cobertura da operação (facto provado n.º 62). 25.ª — A alteração ocorrida não é, por isso, anormal e imprevisível. 26.ª — Por outro lado, não é verdade que a inexistência de descida das taxas de juro tenha integrado a base negocial em que as partes assentaram a decisão de contratar. 27.ª — O Banco apresentou às suas Clientes um produto que acreditava poder servir os seus interesses, em facedas previsões existentes no mercado, mas advertiu-as do risco de a evolução do mercado ser diferente, pelo que não pode daqui retirar-se que o Banco tivesse assumido como essencial na sua decisão de contratar que a evolução das taxas seria favorável ao cliente até ao termo do contrato. Essa não foi, reitera-se, uma circunstância na qual se tivesse fundado a sua decisão de contratar, não tendo por isso integrado a base do negócio. 28.ª — Em terceiro lugar, a descida e manutenção das taxas de juro abaixo da taxa fixa paga pelas Autoras originárias nos contratos de swap não comporta uma lesão das Autoras para efeitos do art. 437º do Código Civil. 29.ª — O equilíbrio de interesses subjacente aos contratos não foi prejudicado pelo facto de um cenário muito menos provável ter vindo a registar-se, após mais de um ano de vigência do contrato, e de as Autoras terem tido de passar a desembolsar o valor contratualmente previsto para essa eventualidade. 30.ª — Entre os cenários a que se atendeu na construção dos swaps estava também aquele em que a Euribor descesse abaixo do valor da taxa fixa e as Autoras tivessem de desembolsar as quantias correspondentes (cfr. os Documentos n.º 3 e 4 da petição inicial e 4 e 5 da contestação) — embora tivesse com certeza sido atribuída uma probabilidade reduzida à eventualidade de isso suceder por um período longo de tempo e de a descida ser mais acentuada. Ora, não é admissível, sem romper com o equilíbrio contratual, impedir a concretização desse cenário. 31.ª — Se isto que é assim em geral, relativamente a qualquer swap, é ainda mais gritante relativamente aos contratos em causa na presente acção, por via dos quais as Autoras trocaram pagar montantes calculados a taxa fixa por contrapartida de receber montantes calculados a uma taxa variável, com o fito de transformar, em financiamentos a uma taxa fixa, empréstimos que tinha contraído a uma taxa variável. 32.ª — Por via desses swaps, as Autoras originárias quiseram proteger-se de uma subida da taxa Euribor, houvesse o que houvesse, por contrapartida de renunciarem à vantagem decorrente de uma sua descida. Ora, seria insólito que, tendo beneficiado efectivamente dessa protecção, pudessem depois ganhar a dois carrinhos, aproveitando igualmente da descida da Euribor. 33.ª — Acresce ainda que, como supra se referiu já, tendo descido a taxa Euribor, o alegado prejuízo decorrente da obrigação de pagar a taxa fixa prevista no contrato de swap é compensado por benefício idêntico auferido pelas Autoras primitivas nos contratos de crédito que lhe estão subjacentes, decorrente dos menores encargos com a taxa de juro (calculada por referência à mesma Euribor) paga pelas Autoras nesses contratos. 34.ª — A descida da Euribor não causou às Autoras originárias nenhum prejuízo: o que elas pagaram e ainda têm a pagar ao Réu corresponde exactamente à poupança que obtiveram com a descida da Euribor nos seus financiamentos cujos juros se encontravam indexados à evolução dessa taxa. 35.ª — Em quarto e último lugar, a suposta alteração das circunstâncias sempre estaria, em qualquer caso, abrangida pelos riscos próprios do contrato — seja os riscos típicos desta espécie contratual, seja os concretamente contemplados ou tidos em vista pelas partes —, o que só por si arredaria qualquer ofensa grave da boa fé na exigência do cumprimento das obrigações das Autoras (ofensa que também não existiria, de todo o modo, caso este requisito fosse autónomo dos respeitantes à lesão e aos riscos do contrato). 36.ª — Desde logo, é extremamente discutível que a norma do artigo 437.º se aplique a contratos aleatórios, já que, como afirma um reputado autor, LARENZ, nestes cada uma das partes está consciente da incerteza da evolução futura, intervindo neles, em vez da equivalência das prestações, a equivalência das chances de ganhos e de perdas” 37.ª — Depois, e sempre segundo autorizada doutrina, as descidas das taxas de juro verificada após a crise financeira de 2008 não constituem, em si mesmas, uma alteração anormal das circunstâncias mas sim um risco próprio do contrato, o que exclui a aplicação do artigo 437.º do Código Civil — nesse sentido, veja-se PAULO MOTA PINTO, in RLJ ano 144, Setembro-Outubro 2014, p. 53. 38.ª — Tal como diz CALVÃO DA SILVA, a flutuação dos juros por referência à evolução da Euribor é o objecto e a causa deste swap concretamente celebrado, pelo que não pode deixar de considerar-se coberta pelos riscos próprios deste contrato a prestação aleatória da parte onerada com o pagamento do saldo líquido resultante da possível compensação das obrigações recíprocas ligadas por uma relação de interdependência nos termos precisos e transparentes acordados para uma certa duração. A onerosidade dita excessiva e superveniente entra na normal álea do contrato concreto aqui em causa (ob. cit. p. 366). 39.ª — Assim, uma vez que nenhum dos requisitos da aplicação do art. 437.º do Código Civil se pode considerar preenchido na situação sub judice, improcede na totalidade o pedido principal deduzido na acção, como bem se decidiu na Sentença recorrida. 40.ª — Ainda que assim não fosse — no que, obviamente, não se concede —, sempre haveria de improceder aquele pedido por este ser abusivo. 41.ª — A alteração anormal das circunstâncias invocada pelas Autoras decorreria da crise financeira mundial, teria ocorrido no dia 15 de Setembro de 2008 (o que foi objecto da ampliação do pedido deduzida pelos Autores mas não recebeu qualquer prova) e ter-se-ia repercutido nos contratos de swap a partir de Novembro de 2008. Significa isto que as Autoras originárias já desde Setembro ou, pelo menos, desde Novembro de 2008 que conheciam a verificação do facto alegadamente gerador da alteração anormal das circunstâncias. 42.ª — A prova produzida confirmou, porém, que nos quase 6 anos que se passaram desde então até à propositura da presente acção nunca, a não ser na petição inicial, as Autoras invocaram perante o Réu a suposta alteração anormal das circunstâncias para daí retirarem a resolução ou nulidade dos contratos ou para solicitarem a restituição das prestações efectuadas. 43.ª — Isto para além de que os contratos continuaram a ser cumpridos pelas Autoras até final de Fevereiro de 2011. 44.ª — O largo período de tempo entretanto decorrido, bem como a conduta entretanto adoptada pelas Autoras, criaram no Réu a confiança legítima de que as Autoras não iriam pôr em causa os contratos com esse fundamento. 45.ª — As Autoras, ao omitirem qualquer reacção à suposta alteração anormal das circunstâncias desde 2008 até agora, e ao agirem, pelo contrário, de forma incompatível com a atribuição de relevância a tal pretensa alteração, ficaram inibidas de exercer o suposto direito de resolução do contrato. 46.ª — Assim, ainda que a crise financeira tivesse efectivamente originado uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes assentaram a decisão de contratar, os Autores sempre estariam impedidos de a invocar na acção, sob pena de incorrerem em abuso do direito – questão que, prevenindo, por dever de patrocínio, a eventualidade de procedência do recurso, o Réu requer seja conhecida (se necessário for, por via da ampliação do objecto do recurso – art. 636.º do C.P.C.). 47.ª — Em resultado de todo o exposto, improcedem na íntegra todos os fundamentos do recurso, pelo que deve julgar-se o mesmo totalmente improcedente, confirmando-se a douta Sentença recorrida. * O recurso foi admitido como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito suspensivo por despacho de 9.12.24, nele também, e previamente, na sequência de requerimento do R. de 13.11.24, se ter rectificado o facto 9 como provado[4], igualmente se mandando eliminar o facto dado como provado sob o art.10 e por o mesmo já constar do facto descrito sob o art.11. * Foram colhidos os vistos legais. * II. O tribunal a quo julgou provada a seguinte factualidade: 1º A sociedade A..., Lda, doravante designado por A..., é uma sociedade que foi constituída e foi registada em 04.05.1984, dedica-se à atividade de prestação de serviços de engenharia e arquitetura, elaboração de projetos de construção civis, elétricos e mecânicos, compra e venda de propriedades, laboratório de cópias heliográficas e fotocópias e empreiteiro de obras públicas e industrial de construção civil, tem o capital social de 250.000,00 euros e tem a sua sede na rua ..., ..., Loja ..., ... ... – V. N. de Famalicão. 2º A sociedade B..., Lda, doravante designada por B..., é uma sociedade que foi constituída e foi registada em 14.06.1993, dedica-se à atividade de compra e venda de propriedades, tem o capital social de 250.000,00 euros e tem a sua sede na rua ..., imóvel ..., Loja n.º ..., ... ... – V. N. de Famalicão. 3º A ré é uma instituição de crédito com vasta experiência na área financeira e no mercado de derivados. 4º No dia 23.11.2007, as sociedades B... e A... e a ré celebraram, cada uma, um contrato de swap de taxa de juro, com conteúdos exatamente iguais, o da B... com a referência ... e o do A... com a referência .... 5ºOs referidos contratos assinados pela ré com o A... e a B... foram assinados com as seguintes cláusulas e termos: [5] (……) 6º Em 23.11.2007, o A... celebrou com a ré um contrato de swap de taxa de juro, com início em 30.11.2007 e data de vencimento em 30.11.2012, tendo por montante nominal a quantia de 2.000.000,00 euros (dois milhões de euros), com a referência o n.º .... 7º Em 23.11.2007, a B... celebrou com a ré um contrato de swap de taxa de juro, com início em 30.11.2007 e data de vencimento em 30.11.2012, tendo por montante nominal a quantia de 2.000.000,00 euros (dois milhões de euros), com a referência o n.º .... 8º Na sequência dos descritos contratos, a ré passou a debitar ou creditar os valores resultantes dos descritos contratos, nas contas abertas no Banco 1..., com o n.º ... titulada pela B..., e, n.º ..., titulada pelo A.... 9º Desde 30.11.2007 até 30.11.2012, a ré debitou ao A...[6] os seguintes valores na referida conta bancária: PERÍODO Banco 1... A PAGAR Banco 1... A RECEBER SALDO 30-11-2007 a 29-02-2008 23.978,50€ 20.475,00€ 3.503,50€ 29-02-2008 a 30-05-2008 22.173,67€ 20.475,00€ 1.698,67€ 30-05-2008 a 29-08-2008 24.554,83€ 20.475,00€ 4.079,83€ 29-08-2008 a 28-11-2008 25.095,78€ 20.475,00€ 4.620,78€ 28-11-2008 a 27-02-2009 19.721,72€ 20.475,00€ -753,28€ 27-02-2009 a 29-05-2009 9.342,67€ 20.475,00€ -11.132,33€ 29-05-2009 a 31-08-2009 6.632,22€ 21.150,00€ -14.517,78€ 31-08-2009 a 30-11-2009 4.191,06€ 20.475,00€ -16.283,94€ 30-11-2009 a 26-02-2010 3.505,33€ 19.800,00€ -16.294,67€ 26-02-2010 a 31-05-2010 3.441,44€ 21.150,00€ -17.708,56€ 31-05-2010 a 31-08-2010 3.572,67€ 20.475,00€ -17.127,33€ 31-08-2010 a 30-11-2010 4.489,33€ 20.475,00€ -15.985,67€ 30-11-2010 a 28-02-2011 5.140,00€ 20.250,00€ -15.110,00€ 28-02-2011 a 31-05-2011 5.560,89€ 20.700,00€ -15.139,11€ 31-05-2011 a 31-08-2011 7.308,89€ 20.700,00€ -13.391,11€ 31-08-2011 a 30-11-2011 7.785,56€ 20.475,00€ -12.689,44€ 30-11-2011 a 29-02-2012 7.467,06€ 20.475,00€ -15.604,22€ 29-02-2012 a 31-05-2012 5.095,78€ 20.700,00€ -13.007,94€ 34-05-2012 a 31-08-2012 3.439,78€ 20.700,00€ -17.260,22€ 31-08-2012 a 30-11-2012 1.456,00€ 20.475,00€ -19.019,00€ 193.953,18€ 411.075,00 € - 217.121,82€; 10º[7] 11º Desde 30.11.2007 até 30.11.2012, o réu debitou/creditou à B... os seguintes valores na referida conta bancária: PERÍODO Banco 1... A PAGAR Banco 1... A RECEBER SALDO 30-11-2007 a 29-02-2008 23.978,50€ 20.475,00€ 3.503,50€ 29-02-2008 a 30-05-2008 22.173,67€ 20.475,00€ 1.698,67€ 30-05-2008 a 29-08-2008 24.554,83€ 20.475,00€ 4.079,83€ 29-08-2008 a 28-11-2008 25.095,78€ 20.475,00€ 4.620,78€ 28-11-2008 a 27-02-2009 19.721,72€ 20.475,00€ -753,28€ 27-02-2009 a 29-05-2009 9.342,67€ 20.475,00€ -11.132,33€ 29-05-2009 a 31-08-2009 6.632,22€ 21.150,00€ -14.517,78€ 31-08-2009 a 30-11-2009 4.191,06€ 20.475,00€ -16.283,94€ 30-11-2009 a 26-02-2010 3.505,33€ 19.800,00€ -16.294,67€ 26-02-2010 a 31-05-2010 3.441,44€ 21.150,00€ -17.708,56€ 31-05-2010 a 31-08-2010 3.572,67€ 20.475,00€ -17.127,33€ 31-08-2010 a 30-11-2010 4.489,33€ 20.475,00€ -15.985,67€ 30-11-2010 a 28-02-2011 5.140,00€ 20.250,00€ -15.110,00€ 28-02-2011 a 31-05-2011 5.560,89€ 20.700,00€ -15.139,11€ 31-05-2011 a 31-08-2011 7.308,89€ 20.700,00€ -13.391,11€ 31-08-2011 a 30-11-2011 7.785,56€ 20.475,00€ -12.689,44€ 30-11-2011 a 29-02-2012 7.467,06€ 20.475,00€ -15.604,22€ 29-02-2012 a 31-05-2012 5.095,78€ 20.700,00€ -15.604,22€ 34-05-2012 a 31-08-2012 3.439,78€ 20.700,00€ -17.260,22€ 31-08-2012 a 30-11-2012 1.456,00€ 20.475,00€ -19.019,00€; 12º A partir de 28 de Fevereiro de 2011, a sociedade B... deixou de cumprir. 13º A partir de 31 de Maio de 2011, a sociedade A... deixou de cumprir. 14º No dia 17.03.2010, as sociedades A... e B... enviaram, cada uma, uma carta para a ré, que esta recebeu no dia 18.03.2010, a pedir a anulação dos descritos contratos, nos seguintes termos: Ex.mo Presidente do Conselho de Administração Banco 1..., S.A. ... – Edifício ... ... ... Assunto.: SWAP de taxa de juro realizado entre o Banco 1..., S.A. e a A..., Lda, em 23 de Novembro de 2007. V/ Ref.ª: ... Ex.mos Senhores A firma A..., Lda, vem muito respeitosamente junto de V. Exas. expor e solicitar o seguinte: Em Novembro de 2007, foi celebrado o contrato em título. No decorrer da operação, fomos percebendo, que a mesma teria implicações para as quais nunca fomos alertados, traduzindo-se em custos avultados que temos vindo a suportar, ainda que com enorme esforço. Em finais de Novembro de 2008, numa reunião havida com representantes do Banco, foi-nos dado saber do provável cancelamento do SWAP, previsto no n.º 3 do referido contrato. Tal porém não aconteceu. Mediante o descrito anteriormente, propusemos uma eventual revisão das condições acordadas. Aconteceram várias reuniões com esse mesmo objectivo. A solução apresentada era manifestamente inaceitável (junto remetemos cópia para v/ apreciação). Entretanto, percebemos não existir vontade em encontrar uma solução que reduzisse as perdas, até ao limite do comportável. À volta do assunto, importa agora fazer uma reflexão séria, que conduza a uma solução justa e equilibrada com base nos pressupostos que passamos a descrever: Sempre existiu a melhor relação de confiança com os serviços da V/ instituição; Apesar disso, aquando da apresentação do SWAP, é nossa opinião que, não foi tido em devida conta o perfil do investidor; Este produto financeiro foi-nos apresentado como investimento, supostamente gerador de lucros, sem qualquer referência a risco ou potenciais perdas; A própria estrutura do contrato, não tem dados suficientes para uma correcta explicitação dorisco; Não tem, por exemplo, qualquer alusão aos efeitos demolidores, que eventuais alterações na Euribor pudessem provocar. Os custos avultados decorrentes dessa operação, melhor demonstrado no quadro abaixo, são incomportáveis para uma estrutura como a nossa, traduzindo-se numa onerosidade excessiva. PERÍODO Banco 1... A PAGAR Banco 1... A RECEBER SALDO 30-11-2007 a 29-02-2008 23.978,50€ 20.475,00€ 3.503,50€ 29-02-2008 a 30-05-2008 22.173,67€ 20.475,00€ 1.698,67€ 30-05-2008 a 29-08-2008 24.554,83€ 20.475,00€ 4.079,83€ 29-08-2008 a 28-11-2008 25.095,78€ 20.475,00€ 4.620,78€ 28-11-2008 a 27-02-2009 19.721,72€ 20.475,00€ -753,28€ 27-02-2009 a 29-05-2009 9.342,67€ 20.475,00€ -11.132,33€ 29-05-2009 a 31-08-2009 6.632,22€ 21.150,00€ -14.517,78€ 31-08-2009 a 30-11-2009 4.191,06€ 20.475,00€ -16.283,94€ 30-11-2009 a 26-02-2010 3.505,33€ 19.800,00€ -16.294,67€ 26-02-2010 a 31-05-2010 3.441,44€ 21.150,00€ -17.708,56€ SALDO ACUMULADO -62.787,78€ Nesta perspectiva, solicitamos à Ex.ma Administração, a anulação do SWAP aqui em causa. Certos do melhor acolhimento desta nossa pretensão, apresentamos os nossos melhores cumprimentos, ..., 2010, Março,17 15º. Por carta datada de 22.04.2010, a ré respondeu ao A... e à B... informando-os que se optassem pelo cancelamento dos descritos contratos de swap teriam de pagar 157.000,00 euros, cada sociedade, por esse cancelamento ou denúncia. 16º Em 31.12.2007, a situação líquida da sociedade A... era de 1.102.420,03 euros, o activo total era de 2.556.470,43 euros, e o volume de negócios líquido foi de 440.904,78 euros. 17º Durante o ano de 2005, 2006 e 2007, a sociedade A... celebrou vários contratos de mútuo, alguns com hipoteca outros sem hipoteca, e abriu uma conta caucionada junto do Banco réu, e durante o ano de 2007. 18º Em 31.12.2007, a situação líquida da sociedade B... era de 1.099.596,83 euros (negativo), o ativo total era de 4.692.336,66 euros, e o volume de negócios líquido foi de 2.900.0320,87 euros. 18ºA - Durante o ano de 2005, 2006 e 2007, a sociedade B... celebrou vários contratos de mútuo, alguns com hipoteca outros sem hipoteca, e abriu uma conta caucionada junto do Banco réu, e durante o ano de 2007. 19º À data em que foram concluídos os contratos em causa nos presentes autos, ou seja, em 2007, ambas as AA. estavam em crescimento e expansão da sua actividade de construção civil. 20º A A... foi, nomeadamente, responsável pela construção de dois dos maiores centros grossistas do norte do país. 21º Em Julho de 2007, a B... tinha registado no Banco de Portugal crédito financeiro no valor global de cerca de 7 milhões de euros, concedido pelo R. e por outras instituições de crédito. 22º A A..., por seu turno, também em Julho de 2007, tinha registado no Banco de Portugal crédito financeiro no valor global de cerca de 700.000 euros. 23º Estava então em conclusão um processo de concessão de crédito à promoção imobiliária pelo Banco 1... à A... no valor de 2,4 milhões de euros, 24º Os sócios das primitivas AA., Eng.º CC e o Dr. DD, eram pessoas com um património financeiro muito elevado e com participações em diversas empresas. 25º Os referidos sócios das AA. tinham já, à data em que os contratos foram negociados e celebrados, grande experiência na negociação e conclusão de contratos financeiros de grande vulto com diversas instituições bancárias e na realização de investimentos em produtos financeiros complexos e de risco, seja no Banco 1... seja noutras instituições financeiras. 26º O Dr. DD era e é uma pessoa muito interessada em produtos financeiros e sempre realizou investimentos em produtos sofisticados e de risco, como acções, fundos de investimento de médio e alto risco e aplicações sem garantia de capital. 27º As AA. eram servidas por pessoas com formação na área financeira, que mostravam ter conhecimentos especificamente na área dos swaps. 28º Os AA tinham um responsável pela área financeira de então, Dr. FF. 30º O R., de quem as AA. e os seus sócios eram clientes há já muitos anos, sabia do nível de conhecimentos dos representantes das AA. e da sua capacidade para perceberem as características dos contratos que vieram a concluir. 31º O crédito concedido às AA. pelo Banco 1... pagava juros a uma taxa variável, calculada com base na taxa Euribor a 90 dias. 32º Entre a B... e o Banco 3..., S.A. (do grupo Banco 1...) havia sido celebrado no dia 20 de Setembro de 2005 um contrato de mútuo com garantia hipotecária pelo qual foi concedido pelo Banco à B... um empréstimo de € 2.000.000, pelo prazo de 42 meses, com vista à construção do imóvel objecto da hipoteca, empréstimo esse que vencia juros a uma taxa calculada tomando por base a taxa Euribor a 90 dias acrescida de 2,5%; esse empréstimo foi depois reforçado em mais € 200.000, por contrato de 19 de Julho de 2007, sendo que esse reforço de empréstimo vencia juros calculados igualmente com base na taxa Euribor a 90 dias acrescida de 2,5%. 33º Entre a A... e o R., por seu turno, foi celebrado em 29 de Novembro de 2007 um contrato de mútuo com hipoteca pelo qual foi concedido pelo Banco à A... um empréstimo de € 2.400.000, pelo prazo de 36 meses, com vista à construção dos imóveis objecto da hipoteca, empréstimo esse que vencia juros a uma taxa calculada tomando por base a taxa Euribor a 90 dias acrescida de 1%. 34. Atento o nível de exposição ao risco de taxa de juro das AA. e, em especial, da B..., o R., através do gerente de conta das AA., Dr. II, propôs-se fazer uma apresentação de soluções de gestão daquele risco por ele comercializadas. 35º Foi realizada nas instalações das AA. uma reunião, em 13 de Julho de 2007, para serem apresentados os produtos de gestão do risco de taxa de juro disponibilizados pelo R. 36º Nessa reunião estiveram presentes, pelo Banco, o gerente de conta das AA., Dr. II, da Sucursal ..., e o Dr. HH, da Direcção de Venda de Produtos de Tesouraria, e, pelas AA., o Dr. DD, seu sócio, e o responsável financeiro, Dr. FF. 37º No decurso dessa reunião, os colaboradores do Banco 1... apresentaram aos representantes das AA. várias soluções para gestão do risco de taxa de juro suportado pela B..., relativamente a um valor de dívida de € 2.000.000. 38º As sugestões apresentadas visavam proporcionar várias alternativas, segundo um princípio de gestão equilibrada do risco de taxa de juro da dívida global, cabendo ao cliente escolher a que considerasse mais adequada de acordo com o respectivo perfil de gestão de risco e com as suas próprias expectativas. 39ºAs sugestões constavam de um documento intitulado “B... Lda – Proposta de cobertura de risco de taxa de juro; Montante: Eur 2.000.000; Prazo: 5 anos; 13 de Julho de 2007”. 40º Os representantes das AA. ficaram com cópia desse documento. 45º Na apresentação que efectuou, o Dr. HH recorreu também a mapas com a evolução das taxas Euribor e das taxas de swap, de que também forneceu cópias aos representantes das AA.. 46º Todas as soluções constantes do documento foram explicadas aos representantes das AA. nessa reunião, e foram esclarecidas todas as dúvidas por eles suscitadas. 47º Os representantes das AA. revelaram perceber bem o conteúdo dessas sugestões de gestão do risco de taxa de juro. 48º Os representantes das AA. e o seu gestor de conta, Dr. II, foram falando algumas vezes sobre esta matéria. 49º Em 20 de Novembro de 2007 foi realizada uma nova reunião sobre o tema da gestão do risco da taxa de juro nas instalações das AA., na qual estiveram presentes as mesmas pessoas que haviam participado na reunião de 13 de Julho de 2007. 50º Nesta segunda reunião, foram apresentadas pelos representantes do R. novas sugestões de gestão do risco de taxa de juro relativamente ao endividamento da B..., para um valor global de 2 milhões de euros, sugestões essas elaboradas de acordo com as circunstâncias do mercado então vigentes. 51º As sugestões constavam de um documento intitulado “B... Lda – Proposta de cobertura de risco de taxa de juro; Montante: Eur 2.000.000; Prazo: 5 anos; 20 de Novembro de 2007”. 52º Os representantes das AA. mostraram-se interessados na concretização da cobertura do risco de taxa de juro e ficaram de reflectir e de dar uma resposta. 53º Nessa reunião, o Dr. DD referiu que haveria interesse em realizar também uma operação de cobertura de risco de taxa de juro relativamente à A..., igualmente para um valor global de crédito de 2 milhões de euros, em condições idênticas às que viessem a ser escolhidas para a B.... 54º No dia 23 de Novembro, foi comunicada ao réu a opção das AA. pela solução identificada na apresentação do R. sob o n.º 6, seja para a B... seja para o A.... 55º Logo nesse mesmo dia 23 de Novembro de 2007, o R. enviou por telefax duas comunicações, uma a cada uma das AA., pelas quais as informava de que nessa data haviam ficado fechadas as operações de swap entre elas ajustadas, dando nota das principais condições desses swaps, documentos que as AA. assinaram, carimbaram e devolveram 56º Foram entregues pelo R. aos AA para assinatura os dois originais dos contratos de swap, que depois recolheu assinados pelos dois sócios das AA. 57º O Dr. FF demonstrava ter conhecimento dos contratos de swap. 60º Foram depois ainda subscritos pelas AA. os “documentos de confirmação” de cada um daqueles contratos, nos quais se reproduzem os principais termos e condições dos swaps acordados entre as partes 61º Para garantia das responsabilidades assumidas pelas AA. nos contratos de swap, foram por elas subscritas e avalizadas pelos seus sócios duas livranças em branco, acompanhadas de acordos de preenchimento pelos quais autorizavam o R. a preencher as livranças até ao valor máximo de 100.000 euros (quanto a cada uma das livranças), “proveniente das responsabilidades assumidas pelo signatário perante este mesmo Banco, emergentes do contrato de cobertura de taxa de juro, sob a forma de Swap de Taxa de Juro, no montante de 100.000 Euros, incluindo os respectivos juros compensatórios e moratórios, comissões, impostos e demais encargos acrescidos ou que vierem a acrescer”. 62º Depois de concluídos os contratos com as AA., o R. concluiu um contrato de swap com o C..., por um valor de 4 milhões de euros, no qual o R. assumiu perante este banco uma posição idêntica às contraídas perante ele pelas AA., obrigando-se a pagar uma taxa fixa de 4,05% contra o recebimento de uma taxa variável correspondente à Euribor a 3 meses. 63º A partir de 15.09.2008, ocorreu uma crise e uma profunda alteração do contexto socioeconómico existente em Portugal e ocorreu uma crise financeira. 64º A crise económica e financeira, que se instalou a partir de 15.09.2008, fez descer de forma acentuada as taxas de juro. * E deu como não provados os seguintes factos: 1. Os sócios e gerente do A... são pessoas simples e até hoje, com excepção dos contratos juntos aos autos, nunca contrataram qualquer operação bancária especial ou complexa, nem nunca contrataram operações com instrumentos financeiros derivados, inexperientes nestas matérias desconhecendo as suas regras mais básicas. 2. Na empresa e nos seus quadros ninguém, alguma vez, teve formação na área de mercados financeiros, em derivados, em swaps ou em swaps de taxa de juro, não têm assim quaisquer conhecimentos de instrumentos ou produtos financeiros ou derivados, nem de mercados financeiros e nada percebem de swap de taxa de juro, desconhecem por completo a área de atividade de produtos financeiros e derivados. 3. O gerente e sócios da B... são pessoas simples e até hoje, com excepção dos contratos juntos aos autos, nunca contrataram qualquer operação bancária especial ou complexa, nem nunca contrataram operações com instrumentos financeiros derivados, inexperientes nestas matérias desconhecendo as suas regras mais básicas. 4. Com formação ligada ao comércio e um desenhador que concluiu o ensino secundário, todos com formação ligada à área da construção civil, na certeza de que na empresa e nos seus quadros ninguém, alguma vez, teve formação na área de mercados financeiros, em derivados, em swaps ou em swaps de taxa de juro, não têm assim quaisquer conhecimentos de instrumentos ou produtos financeiros ou derivados, nem de mercados financeiros e nada percebem de swap de taxa de juro, desconhecem por completo a área de atividade de produtos financeiros e derivados. 5. Pelo menos desde meados de 2007, a ré sabia que, num curto prazo, as taxas de juro iam começar a descer e que desceriam ao longo de 2008, 2009 e 2010. 6. O Banco 1... promoveu assim de forma anormal, junto de múltiplos clientes, a assinatura de contratos de swap de taxas de juro, tais como os que foram assinados pelas sociedades A... e B.... 7. Numa reunião que durou cerca de meia hora duas pessoas ligadas ao Banco 1..., uma da agência de ... e um alegado especialista também ligado ao Banco 1..., deslocaram-se à sede do A... e apresentaram o produto swap de taxa de juro, aos sócios e gerentes das duas empresas, referindo que o swap era uma excelente oportunidade de investimento para que o A... e a B... não tivessem prejuízo com as taxas de juro e, durante a referida reunião, deram a entender que, nos anos seguintes, as taxas de juro iriam subir. 8. Durante a referida reunião os representantes do Banco 1... referiram ainda que este contrato de swap era um excelente negócio e uma oportunidade única. 9. Aqueles responsáveis referiram aos sócios e gerentes do A... e B... que no contrato de swap de taxa de juro que lhe propunham fixava-se um limite da taxa de juro dentro da qual o A... e B... apenas pagavam a taxa de juro prevista no contrato, que fixavam em 4,050%, sendo que, se essa taxa aumentasse o A... e B... pagariam sempre aquela taxa inicial de 4,050%. 10. Os gerentes e sócios do A... e B... ficaram convencidos de que podiam denunciar o contrato a celebrar com a ré, quando o entendessem, pois a ré podia fazê-lo quando entendesse. 11. Os sócios e gerentes do A... e B... nunca se aperceberam de que o contrato que iam assinar poderia acarretar qualquer risco ou encargo e, consequentemente, a perda de valores significativos. 12. Após tal reunião, cerca de uma semana depois, os dois funcionários, ligados ao Banco 1..., apareceram novamente na sede do A..., com os contratos de swap de taxa de juro, ainda não assinados pela ré, para serem assinados pelos sócios e gerentes do A... e B.... 13. Entre a primeira reunião e a assinatura dos contratos de swap não existiu nenhuma outra reunião, não foi prestada qualquer informação nem sequer existiu qualquer contacto entre o Banco 1... ou os seus funcionários e representantes e os sócios e gerentes do A... e B.... 14. Os contratos em causa apenas foram apresentados ao A... e B..., no dia e no momento em que foram assinados, 23.09.2007, não foram lidos aos sócios e gerentes do A... e B..., e os mesmos não os leram integralmente, e os funcionários do Banco 1..., apenas os exibiram e pediram que fossem assinados de imediato. 15. Os sócios e gerentes do A... e B... não obstante terem rubricado os referidos contratos, em todas as suas páginas, apenas leram a primeira página de cada um dos contratos e assinaram no seu final. 16. No dia da assinatura dos contratos, os sócios e gerentes do A... e B..., antes de assinarem e rubricarem os contratos, não os leram de forma calma e integralmente e os mesmos não foram enviados ao seu cuidado ou das sociedades que representavam, uns dias antes, para eles os lerem e conhecerem em pormenor. 17. Após assinarem os descritos contratos os sócios e gerentes do A... e B... não ficaram com cópia dos mesmos e o banco réu ficou de enviar cópia dos referidos contratos para as sedes das sociedades B... e A..., mas não o fez, só o tendo enviado mais dois anos e meio depois de assinados. 18. Estes contratos de swap de taxa de juro não ficaram indexados ou anexos a qualquer contrato de mútuo, os seus valores nada tem a ver com os montantes em dívida das referidas sociedades ao Banco 1..., os prazos dos contratos de swap não estavam conexionados com os prazos dos contratos de mútuo realizados pelas autoras junto do Banco 1..., ou seja, se as autoras pagassem os seus créditos e nada ficassem a dever ao Banco 1..., continuariam a ter de pagar os valores que constam destes contratos de swap de taxa de juro. * III. É consabido que resulta dos arts.635º, n.ºs3 a 5 e 639º, n.ºs1 e 2, ambos do CPC, que o objeto do recurso está delimitado pelas conclusões das respetivas alegações[8], sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso. Assim, em síntese, do que resulta das conclusões, caberá apreciar as seguintes questões: 1. Da impugnação da matéria de facto
33. a)- factos que se pretendem provados: a.1 - 6 e 19, 7 e 20 da p.i. a.2 - 10 e 23 da p.i. a.3 - 64[9] dos factos assentes a.4 – 73 e 79 da p.i. a.5 – 99, 100, 106 e 107 da p.i. a.6 – 78 da p.i.
34. b)– factos que se pretendem não provados b.1 – 27 e 57 dos factos provados b.2 – 25 dos factos provados b.3 – 30 dos factos provados b.4 – 47 dos factos provados 2. – Do direito
35. a)- A resolução dos contratos de swap celebrados entre a B..., S.A. e o A..., S.A. (A...) e o Banco 1..., S.A, em Novembro de 2007, com fundamento na alteração anormal das circunstâncias, nos termos do disposto no art. 437º do Código Civil;
36. b)- A nulidade das alíneas
37. c)da cláusula 3.ª dos referidos contratos de swap de taxas de juro;
38. c)A declaração de nulidade dos contratos por violação do princípio da boa fé, por violação de deveres de informação e das regras aplicáveis às cláusulas contratuais gerais.
39. d)Indemnização dos Réu; e)- Prescrição dos direitos invocados pelos autores. * Isto posto, abalancemo-nos para a apreciação do objecto do recurso propriamente dito. 1.- Da impugnação da decisão da matéria de facto Acompanhando o que se afirmou no acórdão da Relação do Porto de 5.12.24 e proferido no processo 245/22.2T8PRD-C.P1[10], diremos: «O presente recurso versa sobre o sentido da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida. Os termos em que a Relação pode conhecer da matéria de facto impugnada em sede de recurso constam, no essencial, do art.º 662.º do Código de Processo Civil. De acordo com o disposto no n.º 1 deste preceito, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Por seu turno, nos termos do n.º 2, a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
40. a)ordenar a renovação da produção da prova quando houve dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
41. b)ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
42. c)anular a decisão proferida na 1.ª Instância quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração proferida sobre a decisão da matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;
43. d)determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1º instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados. Da leitura de tais dispositivos legais resulta que à Relação é, em sede de recurso em que esteja em causa a impugnação da matéria de facto, conferido um grau de autonomia especialmente relevante. Na realidade, se, confrontada com a prova globalmente produzida, o seu juízo decisório for diverso do da 1.ª Instância, à Relação incumbe hoje, não a faculdade ou a simples possibilidade, mas um verdadeiro dever de introduzir as alterações que tenha por convenientes ou acertadas. Por outro lado, se, confrontada com essa mesma prova, reputá-la insuficiente ou mesmo inconsistente, deverá, mesmo sem impulso das partes nesse sentido, o mesmo é dizer oficiosamente, ordenar a renovação de prova já produzida ou mesmo a produção de novos meios de prova. Em sede de reapreciação da matéria de facto, cabe à Relação, por conseguinte, formar a sua própria convicção quanto à prova produzida, convicção essa que, caso divirja da firmada em 1.ª instância, prevalecerá sobre esta. Ou seja, e como refere António Santos Abrantes Geraldes, a Relação atua nesta sede com “autonomia decisória” e “como verdadeiro tribunal de instância”, ao qual compete “introduzir na decisão da matéria de facto impugnada as modificações que se justificarem, desde que, dentro dos poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal” (in Recursos em Processo Civil, Almedina, 2022, p. 334). A posição que a Relação deve adotar quando confrontada com um recurso em matéria de facto deve, pois, ser a mesma da 1.ª Instância aquando da apreciação da prova após o julgamento, valendo para ambos o princípio da livre apreciação da prova, conforme resulta, aliás, do disposto nos art. ºs 607.º, n.º 5 e 663.º, n.º 2 do CPC. O mesmo é dizer, com Remédio Marques, que a “Relação tem o poder-dever de formar a sua convicção própria sobre a prova produzida e sobre a correção do julgamento da matéria de facto, não se devendo escusar a fazê-lo com base no princípio da livre convicção do julgador da 1.ª instância” (in Acção declarativa à luz do Código revisto, p. 637-638, apud José Lebre de Feitas, Armando Ribeiro Mendes e Isabel Alexandre, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3.º, p. 172). Só assim se garantirá, de resto, a efetiva sindicância, por parte da Relação, do julgamento da matéria de facto levado a cabo em 1.ª instância e, com isso, o princípio fundamental do duplo grau de jurisdição (v., neste sentido, e entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24-09-2013, de 26-05-2021 e de 04-11-2021, todos disponíveis na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt). A autonomia decisória com que a Relação deve encarar a reapreciação da matéria de facto não pode implicar, contudo, a consideração genérica e indiscriminada de todos os factos e meios de prova já tidos em conta pela 1.ª Instância, como se aquela reapreciação impusesse a realização de um novo julgamento. Dispõe, com efeito, o art.º 640.º, n.º 1 do CPC que quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: .- os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (alínea a); .- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida (alínea b); .- a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (alínea c). Por outro lado, de acordo com a alínea
44. a)do n.º 2, sempre que os meios de prova que, nos termos da alínea
45. b)do n.º 1 devem ser especificados, tenham sido gravados, incumbe ao recorrente indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes. Resulta de tais normativos legais que sobre o recorrente que pretenda ver sindicado pela Relação o julgamento da matéria de facto feito em 1.ª instância recai o ónus de, não só circunscrever e delimitar a concreta matéria de facto de cujo julgamento discorda, como o de enunciar os meios de prova que deveriam ter conduzido a decisão diversa - apontando, neste caso, em se tratando de depoimentos gravados, as passagens da gravação ou procedendo à transcrição dos excertos relevantes - e, ainda, o de indicar o sentido da decisão que, na sua perspetiva, deve ser proferida. O sistema adotado pelo legislador quanto ao julgamento da matéria de facto pela Relação, ao invés de uma solução pautada pela simples “repetição dos julgamentos” e “pela admissibilidade de recursos genéricos contra a decisão da matéria de facto”, consiste, pois, num sistema caracterizado “por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente”, como corolário do “princípio do dispositivo que se revela através da delimitação do objeto do recurso (da matéria de facto) através das alegações” (v., neste sentido, António Santos Abrantes Geraldes, in ob. cit., p. 195 e 341). Isto, aliás, com reflexos na aferição da própria admissibilidade do recurso em matéria de facto, já que, como decorre expressamente do corpo do preceito que acaba de ser transcrito, o ónus que recai sobre o recorrente deve ser cumprido sob pena de rejeição do próprio recurso. Do sistema assim concebido pelo legislador podemos entrever, em suma, e como se referiu no Acórdão do STJ de 29-10-2015, um “ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação”, bem como de “um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes” (sublinhados nossos; Acórdão disponível na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt). Sublinhe-se, ainda, que com a impugnação da decisão da matéria de facto proferida em 1.ª instância pretende-se, passe a redundância, alterar o julgamento feito quanto aos factos que, por via da impugnação, se reputam mal julgados. Isto, contudo, não como fim em si mesmo, mas como meio ou instrumento de, mediante a alteração do julgamento dos factos impugnados, se poder concluir que - afinal - existe o direito que em 1.ª instância não foi reconhecido ou, pelo contrário, que não existe o direito que o foi; o mesmo é dizer, como meio de provocar um diverso enquadramento jurídico dos factos do levado a cabo em 1.ª instância e, com isso, obter uma decisão diversa da nele proferida quanto ao fundo da causa. A impugnação da decisão da matéria de facto tem, por conseguinte, como referido no Acórdão da Relação de Guimarães de 15-12-2016, “carácter instrumental”, “não se justifica(ndo) a se, de forma independente e autónoma da decisão de mérito proferida, assumindo um carácter instrumental face à mesma” (Acórdão proferido no processo n.º 86/14.0T8AMR.G1, disponível na internet, no local já antes citado). O seu fim último é, assim, como também referido no Acórdão da Relação de Coimbra de 24-04-2012, naquele citado, “conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada”, não com esse único intuito, mas sim “de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante”. Por este motivo, o tribunal de recurso não deve conhecer a impugnação da matéria de facto sempre que, como se escreveu no Acórdão da Relação de Coimbra de 27-05-2014, também citado naqueloutro, “o(
46. s)facto(
47. s)concreto(
48. s)objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente” (sublinhado nosso).» A benefício da decisão que se impõe, importa também afirmar o seguinte, transcrevendo o escrito no Ac. da Relação de Guimarães de 2.11.27[11]: «(…) o âmbito de apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, estabelece-se de acordo com os seguintes parâmetros: só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente; sobre essa matéria de facto impugnada, tem que realizar um novo julgamento; e nesse novo julgamento forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes). Importa, porém, não esquecer - porque (como se referiu supra) se mantêm em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, e o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta -, que o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. Por outras palavras, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância. «Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte» (Ana Luísa Geraldes, «Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Vol I, pág. 609). Vejamos então por estar o recurso, quanto à impugnação da matéria de facto, apesar de tudo, em condições legais de ser apreciado[12]. Factos que se pretendem relevados e provados. (Conclusões 8 a 10 – ponto IV e V das alegações) a.1 - 6 e 19, 7 e 20 da p.i. Pretendem-se provados os seguintes factos a coberto dos artigos da p.i. atrás referidos: - “Desde o ano 2000 até ao ano de 2010, a sociedade A..., lda e a sociedade B..., Lda nunca foram investidores qualificados ou profissionais.” - “Desde o ano de 2000 até 2010, os sócios e gerente da sociedade A... e da sociedade B..., na qualidade de pessoas singulares, nunca foram investidores qualificados ou profissionais.” Funda-se esta pretensão no disposto no artº312 nº1 al.b)[13], do CVM, bem como nos art.312-A e 312-B, do CVM, à data dos contratos em vigor, e demais preceitos aplicáveis e que se citarão na fase da apreciação jurídico substantiva da causa. Verdadeiramente decisivo será apurar se as primitivas AA. foram de facto esclarecidas e informadas do negócio em que acabaram por se envolver e contratar, e se são, através de quem as representou, entidades com literacia financeira. O cerne é, pois, saber se houve informação consistente com vista a decisão esclarecida e fundamentada e se quem a recebeu a dominava de forma capaz. Os factos referidos são tão só relevantes porque, se se estiver perante investidor classificado como não qualificado ou profissional, esse dever de informar surgirá, pela natureza das coisas e em decorrência legal, mais exigível e pormenorizado. É esta a razão de ser da necessidade de se apurar se estamos ou não perante investidores qualificados ou profissionais, portanto qualificação que, do ponto de vista material, tem subjacente o nível de literacia financeira de quem contrata. De facto, como se refere no Ac. do STJ de 30.11.2022[14] «(..) é pacífico que o Réu, enquanto instituição de crédito, deve assegurar, nomeadamente quanto aos clientes, «elevados níveis de competência técnica (…) condições apropriadas de qualidade e eficiência», actuando «com diligência, neutralidade, lealdade (…) e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados», «com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse» dos mesmos (RGICSF, art. 73º, 74º e 75º). Quanto aos deveres d