Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 5780/17.1T8PRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: FERNANDA ALMEIDA Descritores: VIOLAÇÃO DOS DEVERES DO INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO DEVER DE INFORMAÇÃO INTERESSE CONTRATUAL POSITIVO Nº do Documento: RP201811155780/17.1T8PRT.P1 Data do Acordão: 11/15/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA Indicações Eventuais: 5ªSECÇÃO, (LIVRO DE REGISTOS N.º 684, FLS. 204-250) Área Temática: . Sumário: I - O dever de informação imposto aos bancos e intermediários financeiros encontra-se exaustivamente conformado, podendo considerar-se um dever de conduta secundário de prestação e não um simples dever acessório, ainda que funcionalizado à prestação principal. II - A aquisição de instrumentos mobiliários, como obrigações ou bonds, valores mobiliários representativos de direitos de crédito, previstos no art. 1.º

1. b)do CVM, constitui um modo de financiamento empresarial que exige cabal e claro esclarecimento ao cliente que os adquire. III - Na responsabilidade contratual do intermediário financeiro (e do banco) perante o cliente, a ilicitude resulta da desconformidade do comportamento do intermediário com as obrigações que sobre si impendem, mormente a de informação, presumindo-se a culpa (art. 799.º CC e, no caso dos prospectos mobiliários, 135.º CVM), a qual pode ser dolosa ou negligente, distinção relevante para efeitos do prazo de prescrição (art. 324.º, n.º 2 CVM). O critério de aferição da culpa contratual, nestes casos, não é o do simples bonus parter familias (art. 487.º, n.º2, ex vi 799.º, n.º 2 CC), mas o do diligentissimus pater familias ou da culpa profissional (n.º 2 do art. 304.º CVM). IV - O pressuposto do dano resulta do art. 152.º CVM que alude à indemnização pelo interesse contratual positivo. V - Ainda que a formulação do art. 563.º do Código Civil pareça apontar para a teoria da causalidade adequada, não é possível individualizar um critério único e válido para aferir o nexo causal em todas as hipóteses de responsabilidade civil. VI - Viola de forma grave os especiais padrões de diligência com que a lei o onera o gestor de conta bancária que assevera ao cliente que uma Obrigação é um produto em tudo igual a um depósito bancário, afirmando-lhe que capital e juros estariam disponíveis quando aquele o entendesse, bastando solicitar à agência com uma antecedência de três dias, o que não corresponde à realidade. Reclamações: Decisão Texto Integral: Proc. 5780/17.1T8PRT Relatora: Des. Fernanda Almeida 1.º Adjunto Des. António Eleutério 2.ª Adjunta Des. Isabel Soeiro* Sumário do acórdão elaborado pela sua relatora nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil: .................................................................................. .................................................................................. ................................................................................. 1. RELATÓRIO[1] AUTOR: B…, com domicílio na Rua …, n.º …, …, Maia. RÉU: Banco C…, com sede na Rua …, n.º …, Porto. Por via da presente ação declarativa, pretende o A. obter a condenação do R. a pagar-lhe a quantia de €57.500,00, de capital e juros, como juros vencidos desde a citação. Subsidiariamente, peticiona:
2. b)seja declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o réu invoque para ter aplicado os 50.000,00 euros que o autor entregou ao réu, em obrigações subordinadas D… …;
3. c)seja declarado ineficaz em relação ao autor a aplicação que o réu tenha feito desses montantes;
4. d)o réu seja condenado a restituir ao autor a quantia de 57.500,00 euros, que ainda não recebeu dos montantes que entregou ao réu e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data de citação até efetivo e integral cumprimento. E, sempre,
5. e)seja o R. condenado a pagar ao autor a quantia de 2.500,00 euros a título de dano não patrimonial. Alegou, em síntese, que em 2004, o seu gestor de conta apresentou-lhe um produto em tudo idêntico a um depósito a prazo, com melhores taxas, pelo que o autor colocou naquele a quantia de 50.000,00 euros, na sequência da garantia daquele gestor de que tal produto tinha liquidez garantida, quer do capital, quer dos juros, e que estava sempre coberta a solvabilidade do produto. O dito funcionário sabia o perfil do autor, que nele confiava, de tal forma que o autor nunca assinou qualquer documento a autorizar essa aplicação, tendo sido por um simples telefonema que foi obtida a sua autorização para o suposto depósito a prazo. O autor atuou sempre com a convicção de que estava a colocar as suas economias numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, nunca sendo sua intenção investir em produtos de risco, do que esteve assim convicto até Maio de 2015, data em que o Banco réu deixou de pagar os respetivos juros, atribuindo então a responsabilidade pelo pagamento à D…, entidade que o autor nem sabia que existia. A conduta do réu causou ao autor inúmeros danos, patrimoniais, em face do capital investido, e não patrimoniais, em face dos transtornos causados. O réu contestou, por exceção, arguindo a incompetência territorial do tribunal (matéria entretanto decidida), a ineptidão da petição inicial e afirmando que o direito do autor prescreveu, dado que tem conhecimento, desde 2004, da suposta subscrição abusiva. Mais impugnou parte da factualidade alegada, alegando ter sempre agido de acordo com a vontade e instruções dos clientes. Acrescentou que o autor tinha conhecimento das características do produto, nomeadamente da responsabilidade da entidade emitente e do banco colocador, do que concluiu não ter sido violado qualquer dever de informação. O autor replicou.* Foi proferido despacho saneador, em audiência prévia designada para o efeito, onde foram apreciadas as demais exceções suscitadas, julgadas improcedentes, tendo sido remetido para sentença o conhecimento da exceção de prescrição. A 27.4.2018, foi proferida sentença que julga parcialmente procedente por provada a presente ação, e, em consequência, condena o réu a restituir ao autor a quantia de 50.000,00 euros, acrescida de juros moratórios legais, vencidos e vincendos, desde 28/10/2014, à taxa de 4% ao ano e sempre até integral reembolso da quantia de 50.000,00 euros, aplicando-se qualquer alteração que venha a ser introduzida a esta taxa até que aquele ocorra. São os seguintes os factos provados na sentença impugnada: 1º. O autor era cliente do E…, na sua agência E1…, no Porto, com a conta à ordem nº. ……………. 2º. O autor subscreveu obrigações D… …., no valor global de 50.000,00 euros, vendidas no dito balcão do E…. 3º. Até Maio de 2015 foram pagos ao autor juros do capital investido. 4º. O aludido em 2º. foi antecedido de um contacto telefónico feito pelo gerente do Banco réu da agência E1… ao autor, em 12 de Abril de 2004, propondo-lhe a aquisição de um produto em tudo igual a um depósito a prazo, com o capital garantido, e com a rentabilidade assegurada. 5º. Em face das informações assim dadas, pois de outra forma não o teria aceitado, o autor deu autorização para a aplicação em causa nos autos, pois que lhe foi dito que o capital era garantido, gerava juros semestrais, e que o capital e os respectivos juros poderiam ser desmobilizados quando este o entendesse, bastando para isso o solicitar à agência com uma antecedência de três dias. 6º. Disso esteve o autor convencido até à data em que o Banco réu deixou de pagar os juros, e, na data de vencimento contratada, 27/10/2014, não restitui ao autor o montante que aquele lhe confiara, atribuindo agora a responsabilidade pelo pagamento à D…, emitente das ditas obrigações, entidade que o autor desconhecia ser a empresa mãe do banco. 7º. As orientações internas vertidas pelo E… consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua boa rentabilidade e solidez, passando a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros, pois eram empresas que integravam o mesmo grupo empresarial que o E…, e, por isso, garantia ele próprio a satisfação de tais encargos. 8º. O autor recebia em casa um extracto periódico onde apareciam escritas as obrigações em causa, bem como a creditação em conta dos juros relativos aos cupões das ditas obrigações. Factos não provados em primeira instância: Não se provaram quaisquer outros factos dos alegados e levados aos temas de prova, e outros que tivessem interesse e/ou relevância para a boa decisão da presente causa, designadamente: a -) Que o autor não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, o que o gestor de conta que vendeu o produto ao autor bem sabia; b -) Que o autor tinha um perfil conservador no que tocava ao investimento das suas economias, sendo que até àquela data sempre aplicara o seu dinheiro em depósitos a prazo; c -) Que estava contratada uma taxa de 4,5% ao ano ilíquida e que foram apenas pagos juros na ordem e 1%; d -) Que por força da actuação do réu o autor passou a andar permanentemente ansioso, com picos de tensão alta, tendo inclusivamente deixado de dormir, com o receio de não reaver ou de não saber quando iria reaver as suas economias; e -) Que na data da subscrição o autor foi informado que as obrigações eram emitidas pela sociedade D…, que o reembolso antecipado só seria possível por iniciativa da D… a partir do 5º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal e que a única forma de liquidar este produto seria transmitindo as suas obrigações a um terceiro interessado por endosso.* Desta sentença recorre o R., pugnando pela sua revogação, e argumentado em moldes que conclui deste jeito: 1. (…) 2. A decisão violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7.º, 290.º n.º 1 alínea a), 304.º-A e 312.º a 314.º-D e 323.º a 323.º-D do CdVM e 4.º, 12.º, 17.º e 19.º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Diretiva 2004/39/CE e 220.º, 232.º e 236.º, 483.º e ss., 595.º e 615.º do C.C. 3. Merece reparo a matéria de facto considerada como provada na sentença, designadamente os pontos 6.º e 7.º dos factos provados. 4. Não logrou o A. provar como é que a aplicação lhe foi vendida e quais as condições e informações do produto que lhe foram apresentadas. De facto, não foi inquirida qualquer testemunha que tenha presenciado o momento em que as obrigações D… …. adquiridas pelo A. lhe foram apresentadas e vendidas. 5. Contrariamente ao que é referido nos factos provados 6.º e 7.º no que concerne ao facto de ser o Banco a pagar os juros e capital investido, esse facto não resultou provado, uma vez que nenhuma prova foi produzida nesse sentido. 6. As duas testemunhas que tiveram contacto direto com os produtos em causa nos autos, por terem vendido estes produtos, fruto da sua qualidade de funcionários do Banco Réu, aqui Recorrente, não fizeram qualquer referência a que tenha sido prestada uma garantia de pagamento pelo banco Réu. Pelo contrário, todos referiram que o produto foi vendido como sendo um produto da D…, a holding do grupo empresarial ao qual pertencia o E…. 7. Também o Autor, em sede de declarações de parte, referiu que sabia que o produto era de uma empresa do grupo E…, não referindo, em nenhum momento, porque não poderia fazê-lo, que o produto seria pago pelo banco e que isso lhe teria sido assegurado por quem vendera esse produto (cfr. ficheiro áudio n.º 20180221095856_15059498_2871561, min. 00:03:30 a 00:04:25; 00:09:06 a 00:09:17; cfr. ficheiro áudio n.º 20180221103637_15059498_2871561, min. 00:04:51 a 00:05:33; Cfr. ficheiro áudio n.º 20180221112651_15059498_2871561, min. 00:03:37 a 00:04:11. 8. Dos excertos dos depoimentos resulta que nenhuma prova foi produzida que permita retirar as conclusões transcritas sob os pontos 6.º e 7.º dos factos provados pelo que, o ponto 6.º dos factos provados deverá ser dado como não provado e o ponto 7.º deverá ser alterado para a seguinte formulação: “As orientações internas vertidas pela D… consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua boa rentabilidade e solidez, passando a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros”. 9. Com a expressão garantia de capital e juros no termo do prazo apenas se pode ter como referência à mecânica de funcionamento do investimento, que é feito por um determinado prazo, findo o qual o capital é reembolsado na totalidade, acrescido da rentabilidade. 10. É utópico pretender ver nesta singela referência qualquer espécie de garantia absoluta de investimento. 11. Mesmo que se compare o investimento efetuado com aquele que é afirmado como paradigma de investimento seguro – o depósito a prazo - (e enquanto tal também invocado na P.I.), essa garantia não existe! 12. E isto é tanto mais verdade se levarmos em conta - no tal paralelismo com o Depósito a Prazo - que a garantia proveniente do Fundo de Garantia de Depósitos era à data de apenas €25.000,00! 13. É que não é porque um investimento se possa vir a revelar ruinoso, que o mesmo pode ser classificado como investimento de risco... 14. E o certo é que as abrigações eram então, como são ainda, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente. 15. Mas sempre se diga também que o Banco Réu não estava como não está obrigado a advertir o investidor sobre a essa hipótese de insolvência do emitente. 16. Não tem qualquer cabimento o “final de boca” que a sentença recorrida deixa, proveniente da alusão à falta de cumprimento pelo Recorrente Banco dos deveres de informação previstos no art. 312.º e que, imagina-se, se pretenda referir quanto:
6. c)aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas (art. 312º nº 1 alínea
7. d)do CdVM);
8. d)aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (art. 312º nº 1 alínea
9. e)do CdVM). 17. De facto, a afirmação destes deveres não assume qualquer autonomia, tendo antes, e isso sim, uma função meramente sistematizadora e expositiva. 18. Daí que não se possa retirar qualquer consequência jurídica da afirmação do incumprimento dos deveres previstos no art. 312º do CdVM, tendo antes que se buscar na densificação desses preceitos o conteúdo do dever de informação aí genericamente afirmado. 19. O risco de incumprimento ou risco de insolvência de um devedor são RISCOS GERAIS de qualquer obrigação, precisamente porque são características nucleares de toda e qualquer obrigação. 20. Temos assistido às interpretações mais radicais dos deveres de informação a que os intermediários financeiros estão obrigados. Desde aqueles que converteram o intermediário financeiro em verdadeiro Tutor do investidor, afirmando uma capitis diminutio do mesmo, até àqueles que vêm os deveres de informação, não como um dever a cumprir, mas sim como um esteio de responsabilidade futura pelo incumprimento do dever de informação – à semelhança de um seguro... –. 21. Porém, é ERRADO afirmar a ideia que o intermediário financeiro deve ser um Velho do Restelo, um Profeta da Desgraça ou um Arauto do infortúnio, que adverte o investidor do risco de incumprimento das obrigações assumidas perante ele, ou até do risco de insolvência do emitente! 22. Mas, ainda que claudicassem todos os argumentos que acabamos de expor, sobraria ainda um DECISIVO ARGUMENTO, já supra referido, e que demanda que a sentença recorrida seja revogada e substituída por outra que absolva o Réu do pedido. 23. É que as disposições supra referidas resultam todas da redacção que o D.L. 357-A/2007 de 31/10 deu ao CdVM (diploma este que procedeu à transposição da D.M.I.F.). 24. E, conforme se prescreve no art. 21º, tal diploma entrou em vigor no dia 01/11/2007. 25. Ora, sabendo que as aplicações aqui em crise foram TODAS subscritas em data anterior a 01/11/2007, torna-se por demais evidente concluir que aquelas disposições NÃO SÃO APLICÁVEIS ao presente caso! 26. Ao contrário do que hoje sucede, não havia na anterior redacção do CdVM qualquer norma que taxativamente obrigasse o intermediário financeiro a prestar informações acerca dos riscos do tipo de instrumento financeiro em que se pretendia investir. Essa foi a grande inovação da D.M.I.F. e do diploma que a transpôs! 27. Convém salientar que não assiste ao autor qualquer presunção de ilicitude! 28. A culpa do intermediário financeiro é a censura jurídica da conduta do agente, em razão da diligência exigida pela lei para a conduta em causa. 29. A este respeito, prescreve o art. 304º nº1 que os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, acrescentando o nº 2 que nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 30. Trata-se do acolhimento pelo CdVM de um padrão de aferição de culpa que transcende, na sua exigência, o do bom pai de família, constante do art. 487º nº 2 CC. 31. Esta bitola que é afirmada é a de um diligentissimus pater familias, significando portanto que, para efeitos de definição de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam. 32. Porém, a ideia que fica de toda a prova produzida é que a referência que foi feita pelo funcionário do Banco Réu à garantia de capital e juros tinha que ver com o modo de funcionamento da aplicação financeira (que não estava sujeita a volatilidade de preço/cotação no termo do prazo) e que, findo o prazo de investimento, haveria o retorno integral do capital, acrescido dos juros. 33. A expressão garantia tem que ver por isso com um retorno certo do capital e não com qualquer caução que o Banco prestasse. 34. Assim sendo, nenhuma culpa pode ser assacada ao Banco Réu. 35. Considera a sentença recorrida que o dano sofrido pelo A. é de montante equivalente ao capital que este deixou de auferir da D…, ou seja, o valor por si subscrito em títulos de Obrigações emitidos por esta entidade. 36. Merece reparo esta condenação, é que a mesma potencia um enriquecimento ilegítimo do Autor. 37. De facto, não está provado que se tenha tornado impossível receber (total ou parcialmente) o montante investido pelo Autor nas obrigações. 38. Daí resulta, portanto, que a condenação do Banco Réu no pagamento da integralidade do valor desembolsado pelo Autor é manifestamente excessiva e não cumpre com a critério teoria da diferença prevista no art. 566º nº 2 do CC, uma vez que dá azo a que o Autor venha depois a receber o que lhe couber do emitente do título e que acrescerá ao valor da indemnização já porventura pago pelo Réu e equivalente ao montante por ele desembolsado na subscrição do valor mobiliário. 39. O Autor não logrou provar que se a informação lhe fosse prestada, não teria subscrito a aplicação financeira em Obrigações E…! 40. Ou seja, num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou. 41. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano. 42. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão. 43. E nada disto foi feito! 44. Sem prejuízo, do que afirmamos supra acerca da inexistência de culpa, o que é certo é que ainda que se censure a conduta do Banco Réu (o que não se concede), essa censura NUNCA poderá ser reconduzível a um dolo ou a uma culpa grave. 45. De facto, lida e relida a matéria de facto, a sensação que fica é que o funcionário do Banco Réu nem sequer concebeu a possibilidade de estar a faltar ao dever de informação acerca da aplicação financeira e que, com essa falta, poderia estar a determinar o investimento do cliente num produto que este não quereria se estivesse devidamente informado. 46. Uma tal conduta apenas pode ser reconduzível à mais leve das formas de negligência - a negligência inconsciente -, pois revela que o agente agiu por imprevidência, descuido, imperícia ou ineptidão, não chegando sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida. 47. Ora, de acordo com o facto provado 2º e 8º, parece-nos evidente e manifesto que o Autor sabe pelo menos desde o mês seguinte à subscrição os termos em que o negocio foi concluído, até porque as obrigações vinham discriminadas e apareciam encarteiradas aos Autores nesses documentos! 48. Não obstante, a acção apenas foi proposta em 20 de Março de 2017! 49. E portanto, já se encontrava prescrita qualquer putativa responsabilidade do Banco Réu. 50. Na sentença, o Tribunal a quo aflora a ideia de que o Banco Réu poderia também ser condenado, com base na responsabilidade contratual, no cumprimento da garantia de capital e juros que afirmou ao seu cliente aquando da subscrição da aplicação. 51. Ora, conforme resultou da impugnação da matéria de facto provada, não resultou provado que o Autor tivesse sido convencido por qualquer funcionário do banco Réu. 52. Ora, se assim é, não podemos fazer como faz a sentença recorrida e, recorrendo às regras do art. 236º nº 1 do C.C. para concluir que o Banco Recorrente deu uma garantia em favor da E… e que assumiu a dívida da emitente das obrigações. 53. Ainda que assim não se entenda, continua a sentença recorrida a merecer profundo reparo. 54. De facto, não é porque foi afirmado ao Recorrido que a aplicação financeira tinha “capital garantido e juros garantidos”, que podemos legitimamente concluir que o Banco assumiu a dívida da D…! 55. Conforme dispõe o art. 595º nº 1 alínea
10. b)do C.C. a assunção de dívida pode verificar-se por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor. Acrescenta depois o n.º 2 que “em qualquer dos casos a transmissão só exonera o antigo devedor havendo declaração expressa do credor; de contrário, o antigo devedor responde solidariamente com o novo obrigado.” 56. A assunção da dívida pode ser liberatória nos casos previstos na primeira parte do n.º 2 do art. 595º do CC. Isto é, dependendo de declaração expressa do credor, o devedor originário pode ficar dela exonerado, pela assunção da dívida por novo devedor. Ou então, como acontece na maioria dos casos, ser uma assunção cumulativa da dívida, em que devedor originário e novo devedor se obrigam simultaneamente, sendo ambos solidariamente responsáveis perante o credor. 57. A exigência de consentimento do credor para exoneração do devedor originário prende-se com a necessária protecção do credor, configurando-se, na maioria dos casos, situações de assunção cumulativa da dívida em que o novo devedor surge numa figura por vezes difícil de distinguir da fiança. 58. Na verdade, na assunção cumulativa da dívida (prevista no art. 595º nº 1 alínea
11. b)e parte final do nº 2 do CC.) o legislador, ao afirmar que os dois devedores respondem solidariamente, teve como principal intenção a de conceder ao credor o poder de exigir indistintamente de qualquer deles o cumprimento integral da obrigação. 59. Ora, descendo ao caso destes autos, não podemos deixar de concluir que não estaria certamente na mente do Banco Recorrente prescindir do direito de ficar sub-rogado nos direitos do credor, por qualquer pagamento que porventura fizesse em prol do emitente do papel comercial, se tivesse assumido a dívida deste. 60. É que não nos podemos esquecer que essa assunção de dívida alheia como se fosse própria, não era inócua nas contas do Banco Réu! 61. Pela mesma ordem de razões, não se vislumbra que o Recorrente pudesse ter qualquer interesse real, directo e objectivo próprio no cumprimento dessa obrigação pois, apesar de integrar o mesmo grupo, a aportação de capitais à D… em nada beneficiava o Réu Banco, sendo antes e apenas útil à cadeia hierárquica societária que estava a montante daquela. 62. Ora, tratando-se de uma fiança, estaria a mesma sujeita à mesma forma exigida para a obrigação principal, nos termos do art. 628º do C.C. 63. No caso, vale o disposto no art. 327º do Código dos Valores Mobiliários que prescreve que as ordens de subscrição podem ser dadas oralmente ou por escrito, sendo certo que as dadas oralmente devem ser reduzidas a escrito e se forem presenciais, devem ser subscritas pelo ordenador. 64. Da conjugação de ambas as disposições parece-nos manifesto que a garantia a, para ser válida, teria necessariamente que constar do documento de subscrição. 65. Não constando, mais não resta do que concluir que a mesma é NULA, nos termos do art. 220º do C.C. 66. Além do mais, tratando-se como se trata de valores mobiliários, teremos de ter em conta as específicas características destes. 67. Assim, se o Banco Apelante tivesse prestado qualquer garantia, ela não poderia ser privativa dos AA., mas teria isso sim que se estender à generalidade dos subscritores e, por isso, estar contida na nota informativa do papel comercial, figurando o aqui Apelante como garante do reembolso, o que, tal qual resulta da nota informativa junta aos autos a fls., não sucedeu! 68. De toda a forma, sempre se dirá que a condenação do Banco Réu com base a assunção de uma dívida extravasa em muito quer a causa de pedir, quer o pedido dos presentes autos, não sendo por isso viável e legal. 69. É que o próprio Autor circunscreve a actuação do Banco Réu no caso aqui em crise:
12. a)ou à actividade bancária, dizendo que este recebeu um depósito que se comprometeu a restituir num determinado prazo, acrescido de remuneração e que, não o tendo feito deve ser condenado a cumprir o acordado;
13. b)ou à actividade de intermediação financeira, dizendo que o Banco réu subscreveu as obrigações com violação dos seus deveres de informação e, como tal, pede subsidiariamente o pagamento de uma indemnização. 70. Porém, em lado algum invoca o Autor a existência de uma garantia e exige o cumprimento da mesma! 71. Logo uma tal condenação sempre seria nula por violação do disposto no art. 615º nº 1 alínea
14. e)do CPC. Com as alegações de recurso foram juntos dois pareceres jurídicos. O A. contra-alegou, visando a improcedência do recurso, o que fez em conformidade com as conclusões que se reproduzem: 1-) Da matéria de facto: 1. A matéria de facto apurada resultou da decisão formada de acordo com os princípios da prova livre, da oralidade, da imediação, da concentração e do contraditório, mostrando-se, por isso, devidamente fundamentada em conformidade com o preceituado nos arts. 607, n.º2 do CPC, aliás como vem sendo considerado por este Tribunal de 2a instância e pela doutrina prevalecente (Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol. Pag 209 e sgs.). 2. A alteração da matéria de facto que o recorrente pretende não está em conformidade com a prova trazida a estes autos, seja testemunhal, seja documental; 3. Com o devido respeito, não tem razão o recorrente pois tal como fundamentou o Mm° Juiz "a quo", resulta de todos os depoimentos que as informações prestadas pelo banco réu não foram prestadas em conformidade com os produtos em causa, sendo enganosa para os clientes; 4. A douta sentença da qual o réu/recorrente discorda, está plenamente fundamentada de acordo com a prova produzida em julgamento, tendo sido minuciosamente apreciada e conjugada entre ela e com as regras da experiência comum, não padecendo de nenhum vício ou obscuridade. 5. O Réu/recorrente invoca o erro na decisão da matéria de facto, considerando que não poderiam ter sido dados como provados os factos constantes do ponto 6 e 7. 6. No fudo, a discordância do recorrente limita-se a questionar a valoração da prova pelo Tribunal, valoração essa, livremente formada e fundamentada. 7. Para o efeito, o recorrente sustenta esta alteração tendo por base a prova testemunhal produzida, designadamente, o depoimento das testemunhas F…, G… e depoimento de parte do Autor, bem como a prova documental junta. 8. Sucede que, no que diz respeito aos depoimentos das testemunhas, o recorrente fazendo uso de artifício evidente, socorre-se apenas de pequenos e incompletos excertos descontextualizados dos ditos depoimentos. 9. No caso dos presentes autos, não se vê que os excertos/transcrições convocados da gravação dos depoimentos das aludidas testemunhas, sejam idóneos, em termos de força probatória, a abalar aquela leitura conjugada adotada pela primeira instância, não se vislumbrando lastro suficiente quanto ao sentido que deles pretende extrair o recorrente. 10. Quanto à discordância dos factos dados como provados nos pontos 6 e 7, o recorrente limitou-se a estabelecer um juízo pessoal de censura sobre a matéria em causa, sem sustentar o seu entendimento em qualquer meio de prova. 11. Nem podia, pois da prova produzida, resulta de forma inequívoca que o Banco Réu era o garante da aplicação. 12. Sendo certo que, os depoimentos das testemunhas, foram coerentes, isentos de contradições e por isso mereceram a credibilidade do tribunal a quo. 13. Relativamente à matéria de facto dada como provada no ponto 7, cremos que o recorrente pretende subverter a virtualidade do que efetivamente se está a discutir no caso dos presentes autos 14. - O que está em discussão nos presentes autos, e que foi efetivamente o que o Mm° Juiz a quo deu como provado, é o facto de os funcionários do Banco Réu transmitirem a informação ao Autor de que o produto era equivalente a um depósito a prazo, ou seja, com características idênticas, com o mesmo tipo de solidez, mas com uma taxa de juro superior. 15. E é aqui que reside o busílis da questão, porque o Banco Réu, bem sabia que ao transmitir a informação de que o produto subscrito tinha as mesmas características de um depósito a prazo (tipo de investimento que os Autores estavam habituados a fazer), estava a transmitir uma ideia de segurança do produto ao Autor, que não correspondia à realidade. 16. Acresce que, o facto de o Autor ter experiência profissional e formação superior, não o tornam num especialista na área do sistema bancário, como pretende fazer crer o recorrente. 17. O Autor nunca assinou qualquer documento a subscrever a aplicação em causa, nem nunca lhe foi exibido tal documento pelo Banco Réu, nem fornecida a ficha informativa, tendo confiado na palavra do seu gestor de conta à data, funcionário do Banco Réu. 18. Além disso, o Banco Réu sabia que devido às relações de confiança que existiam entre a funcionária e o Autor, dificilmente este solicitaria a ficha informativa, tanto assim é que, o facto deste nunca ter exigido a mesma, demonstra por si só que, confiava plenamente no funcionário do Banco Réu, bastando-se com as informações verbais que este lhe transmitiu. 19. Por outro lado é importante frisar que, à data dos factos, a confiança no sistema bancário, nos bancos e nos seus funcionários era muito maior do que é hoje, não havendo qualquer interesse por parte deste tipo de clientes, sem especiais conhecimentos na área, no desenredo dos produtos desta natureza, bastando as afirmações dos funcionários do Banco Réu para subscrever verbalmente o produto. 20. Dúvidas não restam de que o produto foi apresentado ao Autor, como um produto seguro, semelhante a um depósito a prazo, e com garantia do próprio banco. 21. Porém, tais informações, que o Banco Réu insiste em dar como boas, são, contudo, falsas, ou pelo menos, enganosas. 22. Ainda que, à data, pudesse não ser previsível que viesse a ocorrer insolvência da sociedade emitente (risco especial), a Ré tinha a obrigação de alertar o Autor para o risco (geral) da insolvência da emitente, sobretudo face à posição extremamente desfavorável atribuída aos credores obrigacionistas em tal situação. 23. De todo o modo, o potencial investidor teria sempre o direito de conhecer todos os dados da questão para que pudesse ele próprio "avaliar" o risco envolvido na operação e decidir se estava, de facto, por mínimo que fosse (e não era), disposto a corrê-lo. 24. Ora, a informação de que era um produto garantido pelo banco, significa, para um comum declaratário, que é algo seguro, algo que será devolvido integralmente e acrescido dos juros que couberem. 25. Terá sido o Banco Réu que, através dos seus funcionários promoveu uma campanha agressiva de "angariação" de investidores, no âmbito da qual os funcionários do banco tinham instruções precisas para contactar com os clientes e quanto ao modo de apresentação do produto, propondo-lhes a respetiva subscrição. 26. O comportamento do Banco Réu, é pois, particularmente censurável, pois a questão não vem a ser apenas a da mera afirmação da inexistência de risco na subscrição, mas também a da falta de esclarecimento do responsável pela restituição do capital (D…), e a falsa/errónea garantia de que o seria pelo próprio Réu, à data, E…. 27. Pelo que, forçosamente se tem de concluir, que as informações prestadas, não foram suficientes para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada por parte do Autor. 28. Em face de tudo o precedentemente exposto, as alegações do Recorrente são totalmente destituídas de fundamento, uma vez que não apontam qualquer erro na obtenção dos dados fornecidos pela prova. 29. O facto de o recorrente ter uma interpretação diversa não é fundamento para alteração da matéria de facto. 30. A sentença proferida é o retrato fiel da prova produzida em julgamento na presença do Mm° Juiz que a proferiu. 31. Pelo Tribunal recorrido foram analisados e considerados todos os elementos e prova, não só nos depoimentos das testemunhas F…, G…, H…, bem como da prova documental junta aos autos (fls. 15/16 - email enviado internamente por um director do banco Réu aos funcionários das agências; fls. 85 - nota interna do E…; documento de fls. 231 e sgts – extractos bancários). II-) Da matéria de direito: 32. Volvendo agora a atenção para a questão da solução jurídica dada ao caso, é evidente que não deve sofrer modificação, pelo que não merece, por isso, a douta sentença apelada qualquer censura. 33. A aplicação do direito aos factos, efetuada na douta sentença recorrida é intocável, não merecendo qualquer reparo. 34. Sendo certo que o recorrente sustentou-a no pressuposto da alteração da matéria de fato por si preconizada, o que vimos não ocorre. 35. O E…, na sua relação com o Autor, intervinha como instituição de crédito e como intermediário financeiro, por conta da D…. 36. Como instituição de crédito, estava sujeito às regras de conduta que o RGICSF - em vigor na altura da subscrição das obrigações, nomeadamente os artigos (art.73° e 740 do RGICSF), e ainda o critério de diligência previsto no artigo 76.º, segundo o qual devia atuar nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição dos riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos investidores. 37. Outrossim, estamos perante um contrato de intermediação financeira, em que o Banco Réu intermediou a subscrição das mencionadas obrigações por parte do Autor. 38. E dispõe o artigo 314° n.º1 do CVM que "os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.". 39. Assim, o Banco Réu, ao ter avançado para aquisição do produto financeiro aqui em causa, sem observar os deveres de informação torna-se responsável pelos prejuízos causados ao Autor. 40. A responsabilidade a que se reporta o artigo 314° do CVM, é qualificada como sendo responsabilidade contratual — artigo 799° do CC. 41. Outrossim, com base na responsabilidade civil pré-contratual que decorre do preceituado no artigo 227.° do C.C., conjugado com o preceituado no artigo 314.º do CVM, se chega à conclusão de que impende sobre o Banco Réu a obrigação de indemnizar o Autor do dano por ele sofrido. 42. Esse dano, desde logo, abrangerá o valor do capital investido, isto é, os €50.000,00, acrescido dos respetivos juros. 43. Pode ainda ser o Banco Réu responsabilizado pela via extracontratual, existindo nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, o dano sofrido pelo Autor decorreu da prestação de informação falsa e a falsidade da informação é uma forma de violação do dever de prestar informações por ação. 44. Houve incumprimento por parte do Banco Réu, na pessoa do seu funcionário, de deveres inerentes à atividade de intermediação financeira, nos termos que resultavam dos arts.70, 8º, 304º e 312° do CVM, o que basta para sustentar a constituição da obrigação de indemnização correspondente ao reembolso do capital investido. 45. O Autor só aceitou negociar com o Banco Réu, porque lhe foi comunicado que estaria a aplicar o dinheiro num produto semelhante a um depósito a prazo mas com um juro mais elevado, com capital garantido pelo E… e com rentabilidade assegurada. 46. Porém, o Autor veio a constatar que não só o réu não lhes permite levantar a quantia investida como, ademais, não lhes garante capital nem juros. 47. O réu sabia que prestava informação errada ao Autor - dizendo-lhe que o produto em questão era semelhante a um depósito a prazo e que garantia o capital e os juros – e sabia que essa errada informação era determinante, como foi, da declaração de vontade emitida. 48. Resulta que o funcionário do E… apresentou o produto seguro, como produto próprio do banco e este como garante do seu reembolso. 49. Ora, por força do art. 800° do C.C. (ou, para quem considere que em causa não está responsabilidade contratual, mas sim extracontratual, por força do art. 500.º do C.C.), o E… responde pelos atos dos seus funcionários. 50. A apresentação do produto como produto seguro, como do próprio do banco constitui violação do dever de informação. 51. Por força do art. 314° n° 2 do C.V.M. - redação original, presume-se a culpa do intermediário financeiro. 52. Nos termos do art. 563° do C.C., "a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado não teria sofrido se não fosse a lesão". 53. Afirmar que o produto é produto seguro, como do próprio banco é o mesmo que afirmar que é o próprio banco que reembolsará o cliente do capital investido. 54. Que não é um produto de risco. 55. Relevante é que, ao dizer que o produto era produto seguro, do próprio do banco, o Autor não foi colocado perante a hipótese de investir as suas poupanças em produto que não era próprio do E… 56. Tem, pois, o Banco Réu a obrigação de indemnizar o Autor pelo valor do capital investido, acrescido de juros à taxa legal desde a data do termo do prazo das obrigações subscritas (arts. 805° n° 3 e 806° do C.C.). 57. Deve improceder o recurso apresentado pelo recorrente. 58. Por todo o supra explanado, não violou o tribunal recorrido qualquer disposição legal, pelo que a douta sentença recorrida não merece a censura que lhe é feita. 2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos. - Saber se os meios de prova permitem a alteração factual pretendida; - Saber se o Banco R. cumpriu ou não os deveres de informação a que estava vinculado; - E se, consequentemente, se tornou ou não responsável pela perda dos 50.000 Euros que o Autor investiu em Obrigações D…. 2. Fundamentos de facto O recurso comporta, prima facie, uma componente de impugnação da matéria de facto, centrada no que ficou demonstrado sob os pontos 6 e 7. No que tange ao primeiro deles, a razão da discordância centra-se em dois aspetos: - ter-se dado como provado ter sido o Banco quem deixou de pagar juros e capital, atribuindo a responsabilidade de pagamento à D..; - considerar-se que o A. desconhecia ser a D… a empresa mãe. De modo que é pedida a eliminação deste ponto factual. O ponto 7.º é criticado por expor que o E… garantia o reembolso do capital e juros relativos às obrigações adquiridas pelo A., sugerindo-se que a redação passe a ser composta do seguinte: As orientações internas vertidas pela D… consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua boa rentabilidade e solidez, passando a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros. Vejamos o que se recolhe dos depoimentos e declarações produzidos em audiência. Quanto ao ponto 6.º, compreende-se que se faça referência ao pagamento de juros pelo Banco pois que era na conta do A. no E… que eram lançados a débito e a crédito, quer os valores investidos, quer os ganhos recebidos pela aquisição das obrigações em apreço. Nunca o A. contatou diretamente com a D…, mas com o E…, pelo que se entende que a referência a “deixou de pagar” signifique “deixou de creditar”. Do mesmo modo, o valor de capital aplicado pelo A. foi por este disponibilizado na conta bancária que titulava junto do E…, pelo que a menção a que não o restitui ao A. e endereçou a responsabilidade à D… – empresa a que diziam respeito as obrigações – é perfeitamente compreensível. Também o é a referência a que o A. desconhecia que o Banco era detido por terceira empresa, que seria a mãe. O A. disse-o expressamente em audiência que, para si, o banco “era a entidade máxima” e nunca ouvira antes falar da D…. Estas declarações não foram de forma alguma desautorizadas pelos demais testemunhos, mormente dos prestados pelos funcionários da agência do E…, F… e G…. Sequer o facto de o A. ser engenheiro civil de profissão e ter frequentado uma cadeira de economia há décadas altera esta circunstância. Percebe-se que o A. tem já idade avançada (afirmou ser engenheiro há 57 anos) e a testemunha G… descreveu o que corresponde a uma iliteracia relativa ao mundo atual: a dificuldade que observou no A. em lidar com o telemóvel e a impossibilidade que releva em executar uma tarefa simples como produzir um texto em computador. No que tange ao ponto 7.º, mantém-se o mesmo integralmente. Com efeito, não são apenas as declarações do A. – únicas, e credíveis, que foram carreadas quanto às circunstâncias concretas em que ocorreu esta subscrição (não foi inquirido o funcionário bancário que terá apresentado o produto ao demandante) – a manifestar o seu convencimento de que o funcionário lhe disse que o banco garantia o capital, como é isso que resulta dos depoimentos dos dois funcionários bancários inquiridos. O primeiro, F…, afirmou que vendia o produto como se fosse um depósito a prazo, uma aplicação segura, com capital seguro, e era essa a noção que a administração fazia veicular internamente. E, apesar de se tratar de um mail de 2008, pensa que em 2004, a informação interna revestia contornos idênticos aos afirmados pelo adinistrador I…, a fls. 15 e 16, onde se lê «na prática estamos a “vender” o equivalente a um DP”. (…) Quando o cliente efectua um DP está a comprar “risco” E…. Não vejo diferenças.» Por sua vez, G… também afirmou que os funcionários do E… tinham indicações que era um produto de eleição e que a direção e a administração do E… transmitiam a ideia de era “um produto seguro do banco”, segundo porque tinha um capital garantido, de acordo com o que lhes era dito e podia ser vendido, devia ser vendido, “como se fosse um depósito a prazo, pela segurança que se associava ao produto de garantia de capital, de rentabilidade e solidez, ou seja, sem risco”. Termos em que se mantém a matéria de facto dada como provada em primeira instância e se indefere o pretendido pelo R..* Factos provados para efeito de recurso: 1º. O autor era cliente do E…, na sua agência E1…, no Porto, com a conta à ordem nº. ……………. 2º. O autor subscreveu obrigações D… …., no valor global de 50.000,00 euros, vendidas no dito balcão do E…. 3º. Até Maio de 2015 foram pagos ao autor juros do capital investido. 4º. O aludido em 2º. foi antecedido de um contacto telefónico feito pelo gerente do Banco réu da agência E1… ao autor, em 12 de Abril de 2004, propondo-lhe a aquisição de um produto em tudo igual a um depósito a prazo, com o capital garantido, e com a rentabilidade assegurada. 5º. Em face das informações assim dadas, pois de outra forma não o teria aceitado, o autor deu autorização para a aplicação em causa nos autos, pois que lhe foi dito que o capital era garantido, gerava juros semestrais, e que o capital e os respectivos juros poderiam ser desmobilizados quando este o entendesse, bastando para isso o solicitar à agência com uma antecedência de três dias. 6º. Disso esteve o autor convencido até à data em que o Banco réu deixou de pagar os juros, e, na data de vencimento contratada, 27/10/2014, não restituiu ao autor o montante que aquele lhe confiara, atribuindo agora a responsabilidade pelo pagamento à D…, emitente das ditas obrigações, entidade que o autor desconhecia ser a empresa mãe do banco. 7º. As orientações internas vertidas pelo E… consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua boa rentabilidade e solidez, passando a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros, pois eram empresas que integravam o mesmo grupo empresarial que o E…, e, por isso, garantia ele próprio a satisfação de tais encargos. 8º. O autor recebia em casa um extracto periódico onde apareciam escritas as obrigações em causa, bem como a creditação em conta dos juros relativos aos cupões das ditas obrigações. Ainda do doc. de fls. 27 e ss. (certidão permanente relativa à constituição do banco R.) 9.º O Banco G…, SA, incorporou o E…, SA. (Os factos não provados são os descritos na sentença e supra descritos) 3. Fundamentos de direito A sentença recorrida começa por conhecer da exceção de prescrição. Fazendo-o, enquadra juridicamente a relação entre as partes como sendo de intermediação financeira. Lê-se, ali, com efeito: a venda / subscrição de “obrigações”, enquanto valores mobiliários (artigo 1º, nº, 1 alínea b), do CVM), realizada pelo E…, assume-se como actividade de intermediação mobiliária, que pode ser exercida por instituições de crédito (artigos, 289º, 290º, 292º e 293º, nº1, alínea a), do CVM), pelo que se concluiu, numa primeira linha, que se trata de uma relação de intermediação financeira, prevista no Código de Valores Mobiliários (CVM). Entre o mediador financeiro e o cliente estabelece-se assim um vínculo que responsabiliza aquele pelo rigor das informações que presta aos clientes. Não se limita, porém, a remeter a solução jurídica para os quadros da intermediação financeira, fazendo ainda apelo às regras do direito bancário: à data em que o autor foi contactado para a dita subscrição, o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (DL 298/92, de 31/12) determina que as instituições de crédito, em todas as actividades que exerçam, devem assegurar aos seus clientes, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (cfr. art.° 73.°); que nas relações com os clientes, os administradores e empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe são confiados (art.° 74.°); que os membros dos órgãos de administração, bem como as pessoas que exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e tendo em conta os interesses dos depositantes, dos investidores e demais credores (art.° 76.°). Na verdade, as duas atividades do Banco R., na época E…, assumem facies distintos: - a atividade bancária, que surge reservada a Bancos, “intermediários financeiros que recolhem do público, especialmente das famílias, poupanças (disponibilidades monetárias), sob a forma de depósitos ou outros fundos reembolsáveis (…)”[2], sendo caracterizada por assentar na “indispensável (relação
15. de)confiança do público na solvência, liquidez, rendibilidade e estabilidade do sistema bancário”[3]. - a atividade de investimento mobiliário, este dirigido à aquisição de títulos ou valores mobiliários (ações, obrigações ou outras participações), o qual constitui “uma alternativa à vista à intermediação bancária, por parte do público (detentor de excedentes monetários) disposto a correr de per si os correspondentes riscos económicos, maxime o risco de insolvência do emitente dos títulos adquiridos, na mira de benefícios ou réditos superiores à remuneração de depósitos bancários”[4]. A atividade bancária, em si mesma, encontra-se disciplinada por um conjunto de regras e princípios – o Direito Bancário – cujas fontes são amplas. Desde a Constituição, cujo art. 101.º prescreve: O sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social (sublinhado nosso), à legislação nacional e comunitária, com especial relevo para o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (DL 298/92, de 31.12 - RGICSF), para o diploma relativo às cláusulas contratuais gerais (DL 446/85, de 25.10) e mesmo para o regime legal aplicável à defesa dos consumidores (L 24/96, de 31.7). A relação entre o cliente e o Banco é tendencialmente duradoura. Como refere Menezes Cordeiro[5], “a relação bancária não se extingue pelo cumprimento, vai-se reforçando com ele. E, uma vez concluída, subsiste indefinidamente, podendo mesmo considerar-se tendencialmente perpétua. De tal forma assim é que pode afirmar-se que o contrato bancário constitui um típico contrato de salvaguarda de interesses[6] (sublinhado nosso). Ora, os consumidores de serviços financeiros constituem o cerne da atividade bancária. São os aforradores que suportam o sistema bancário, de tal forma que em 1986, a Comissão Europeia aprovou a Recomendação 87/63/CEE que visa a proteção direta do aforrador para salvaguarda dos pequenos depósitos. Depois, a Diretiva 94/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de março, definiu como princípio o da adesão obrigatória de todas as instituições de crédito a um sistema de garantia de depósitos para proteger minimamente os depositantes mais débeis (Diretiva transposta para o direito interno pelo DL 246/95, de 14.9, na altura prevendo até 25 mil euros por depositante). A separação entre a banca comercial e a banca de investimento esbateu-se com o tempo, expandindo-se a banca para o mercado dos valores mobiliários, podendo realizar serviços de investimento e serviços auxiliares. Os Bancos passaram a realizar também asset management, negócios sobre valores mobiliários e outros instrumentos financeiros, desenvolvidos no Código de Valores Mobiliários como contratos de mediação financeira (art. 321.º e ss.). É este o modelo europeu da banca universal, por contraposição ao modelo norte-americano de investiment banking e de commercial banking[7]. Este alargamento da banca significou a necessidade de proteção dos pequenos aforradores não qualificados ou não profissionais que invistam as suas poupanças no mercado de capitais, o que veio a obter-se pela Diretiva 97/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de março de 1997, transposta para o direito interno pelo DL 222/99, de 22.6. O Sistema de Indemnização aos Investidores protege os investidores pequenos, não profissionais ou não qualificados. Mas, o sistema da banca universal não alterou o quadro dos deveres que impedem sobre os bancos, mormente do dever de informar, no contexto da relação bancária e da necessidade de proteção do consumidor. Com efeito, a especial relevância dos padrões de comportamento no exercício da atividade bancária já fora enfatizada no preâmbulo do RGICSF: A preocupação de fazer assentar cada vez mais a actuação das instituições de crédito e outras empresas financeiras em princípios de ética profissional e regras que protejam de forma eficaz a posição do «consumidor» de serviços financeiros não se manifesta apenas pela consagração expressa dos apontados deveres gerais de conduta e das demais normas referidas, mas explica ainda o incentivo que se pretende dar à elaboração de códigos deontológicos de conduta pelas associações representativas das entidades interessadas (artigo 77.º, n.os 2 a 4). Desta forma, a orientação que já consta do Código do Mercado de Valores Mobiliários, confinada aí às actividades de intermediação de valores mobiliários, é alargada às restantes actividades desenvolvidas pelas instituições de crédito e demais empresas financeiras (sublinhado nosso). É assim que, no Título VI se preveem as regras de conduta aplicáveis à atividade bancária, agrupáveis em três categorias[8]: - deveres de salvaguarda dos interesses dos clientes, onde deve primar a execução fiel dos atos e dos negócios que integrem a relação negocial; - dever de informação, que salvaguarda as posições negociais assumidas pelas partes; - dever de segredo profissional. O dever de informação assume tal relevância que já se afirmou ser o direito bancário um Direito de Informações[9], sendo considerado mais do que um dever instrumental e acessório para passar a ser o objeto principal de muitas obrigações, manifestando-se em todos os estádios negociais, desde logo na fase preparatória dos contratos, envolvendo toda a matéria relativa ao objeto deste, aos aspetos conexos com o objeto, à perspetiva do desenvolvimento contratual e às condutas relevantes de terceiros. Embora não seja já defensável o ideário francês da banca como uma missão de serviço público[10], a verdade é que em termos de deveres de informação, mesmo de responsabilidade pré-contratual, “a tendência actual vai no sentido de uma crescente intensificação de tais deveres, particularmente sob influência do pensamento da protecção do consumidor”[11], sendo necessário distinguir “entre o dever de responder por um falso conselho, aviso ou esclarecimento, que o banco tomou a iniciativa de prestar, e o de responder por uma simples omissão, isto é, pela não prestação de um esclarecimento ou conselho. Se, no primeiro caso, a regra é a da responsabilidade, no que concerne ao segundo a responsabilização do banco pressupõe a identificação de um dever jurídico de actuar, a implicar a consideração de circunstâncias particulares, pois não pode falar-se de um genérico dever de conselho, aviso ou esclarecimento das instituições bancárias (…). Particular atenção deverá ser dada, neste contexto, à circunstância de estar em causa um simples consumidor ou uma empresa que, no quadro da sua actividade, recorre normalmente aos serviços prestados pelas instituições bancárias (…). Na primeira hipotese, por seu lado, um papel fundamental na afirmação de um concreto dever do banco haverá seguramente que imputar-se à reconhecível inexperiência negocial ou falta de conhecimentos jurídicos do cliente (…)”[12]. Quanto à noção de consumidor[13] na relação bancária, salienta-se a sua atuação do mercado para satisfação de necessidades não profissionais, dentro de uma estrutura negocial caraterizada como negócio jurídico de consumo. Na verdade, os negócios bancários são negócios jurídicos de consumo[14], sempre que em face dos bancos se apresente um consumidor. Esta relação de consumo está, em geral, associada a um contrato de depósito bancário[15], mas não só, sendo aqui evidente “a maior debilidade de uma das partes da relação negocial (…)” posto que “em condições normais não se vislumbra que, como os bancos, possa pretender dominar a técnica, a nomenclatura e a gestão próprias das operações bancárias”[16]. Quer isto dizer que a conduta do banqueiro está balizada por dois fatores: - por um elemento de ordem subjetiva: a desigualdade da sua posição, profissional do ramo, relativamente ao cliente que pode não ter experiência alguma quanto ao negócio que vai celebrar e, assim, confia na capacidade técnica e conhecimentos que lhe são transmitidos pelos funcionários; - outro de cariz objetivo, centrada nas especificidades técnicas do negócio que se vai celebrar. O dever de informação pode resultar do contrato celebrado, quando o negócio prevê a prestação de informações (art. 4.º, n.º 1, al.
16. o)RFICSF) – será um dever de prestação principal ou secundária. Mas poderá ser um dever acessório no quadro da relação negocial, um dever de informação de base legal. A fonte legal do dever de informação achava-se no RGICSF, ao tempo do negócio dos autos