Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 1206/11.2TBLSD-H.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: MÁRCIA PORTELA Descritores: INSOLVÊNCIA GRADUAÇÃO DE CRÉDITOS APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO PRIVILÉGIOS IMOBILIÁRIOS ABRANGÊNCIA Nº do Documento: RP201310221206/11.2TBLSD-H.P1 Data do Acordão: 10/22/2013 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO. Decisão: CONFIRMADA EM PARTE. Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO. Área Temática: . Sumário: I- À graduação de créditos aplica-se a lei em vigor à data do trânsito em julgado da sentença que declarou a insolvência, pois é nesta data que se vencem imediatamente todas as obrigações do falido, estabilizando-se o passivo e procedendo-se à apreensão de bens e abertura do concurso entre os credores e subsequente graduação de créditos. II- Os trabalhadores da construção civil não gozam do privilégio imobiliário previsto no artigo 333.º, n.º 1, alínea d), relativamente aos imóveis em cuja construção participaram, por se tratar de bens destinados à comercialização no exercício da actividade da entidade patronal. III- Tal privilégio apenas pode ser exercido relativamente a imóvel que integre o estabelecimento da entidade patronal, relativamente ao qual exista uma especial ligação do trabalhador. Reclamações: Decisão Texto Integral: Apelação n.º 1206/11.2TBLSD-H Acordam no Tribunal da Relação do Porto 1. Relatório B….., S.A., C……, D….., E……, F….., G….., H….., I….. e J…..; K…..; L……, M…… e N….., Ld.ª, e O….. e P……, impugnaram a lista de créditos reconhecidos e não reconhecidos pelo Sr. Administrador da Insolvência e responderam às impugnações, conforme requerimentos de fls. 8, 91, 121, 131, 164, 178, 182, 202, 349, e 435. Por decisão de fls. 426 a 429 foi declarada verificada causa prejudicial quanto à apreciação de impugnação apresentada pelo credor B......., até que se mostre proferida sentença com data em trânsito em julgado no apenso M quanto ao crédito condicional reconhecido ao credor N........ Os autos prosseguiram para a apreciação das demais impugnações, tendo-se procedido à inquirição de testemunhas. Foi proferida sentença que graduou os créditos reconhecidos pela forma seguinte: A) As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda do bem imóvel — art.º 172.º, n.ºs 1 e 2. B) Pelo produto da verba n.º 1- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira, sob o número 1756/20080718-B, após os pagamentos supra referidos, será pago proporcional e rateadamente: 1.° O crédito dos trabalhadores: C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J.......; 2.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito de O....... (Dt.º de Retenção); 3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao credor Fazenda Nacional até ao valor de 338,83 € (proveniente de IMI); 4.° Do remanescente, dar-se-á pagamento e a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.º 2 a 5, ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34 €; 5.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€; 6.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de: Q………, Ld.ª, R……., S.A., S……., CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 7 até 88.067,48€, B….., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n° 6 até 114.499,46€, T……, Ld.ª, U……., Ld.ª, ISSS até ao valor de 945,65€, V………, Ld.ª, Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€, Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€, Fazenda Nacional até ao valor de 204,OO€, W......., Ld.ª, X…….., Ld.ª, Y……., Ld.ª, Z....... S.A.; 7.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €. C) A graduação do produto da verba n.º 2 - Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira, sob o número n.º 1756/20080718-C será realizado após conclusão e apreciação da impugnação do credor N....... dependente de causa prejudicial como supra decidido. D) Pelo produto da venda da verba n.º 3- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de paços de Ferreira, sob o número n.º 1756/20080718-D após os pagamentos supra referidos será pago proporcional e rateadamente: 1.° O crédito dos trabalhadores: C......., D......., K......., E......., F......., G......., H....... I......., J.......; 2.º Do remanescente, dar-se-á pagamento e a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.º 1 a 2 e 4 a 5, ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34€; 3.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€; 4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de: Q......., Ld.ª, R......., S.A., S......., CCAM Terras do Sousa Ave Basto, na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 7 até 88.067,48€, B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 6 até 114.499,46€, T......., Ld.ª, U......., Ld.ª, ISSS até ao valor de 945,65€, V......., Ld.ª, Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€, Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€, Fazenda Nacional até ao valor de 204,OO€, W......., Ld.ª, X……., Ld.ª, Y…….., Ld.ª, Z......., S.A.; 5.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados, sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €. E) Pelo produto da venda da verba n.º 4- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira, sob o n.º 1756/20080718-F, após os pagamentos supra referidos, será pago proporcional e rateadamente: 1.º O crédito dos trabalhadores: C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J.......; 2.º Do remanescente, dar-se-á pagamento e a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.º 1 a 3 e 5, ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34€; 3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€; 4.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de: Q......., Ld.ª, R......., S.A., S......., CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 7 até 88.067,48€, B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 6 até 114.499,46€, T......., Ld.ª, U......., Ld.ª, ISSS até ao valor de 945,65€, V......., Ld.ª, Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€, Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€, Fazenda Nacional até ao valor de 204,OO€, W......., Ld.ª, X……, Ld.ª, Y……, Ld.ª, Z......, S.A.. 5° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €. G) Pelo produto da verba n.º 1 - Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de paços de Ferreira, sob o número 1756/20080718-G após os pagamentos supra referidos será pago proporcional e rateadamente: 1.º O crédito dos trabalhadores: C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J.......; 2.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito de M....... Dt.º de Retenção); 3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento e a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.ºs 1 a 4, ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34 €; 4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€; 5.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de: Q......., Ld.ª, R......., S.A., S......., CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pelo venda da verba n.º 7 até 88.067,48€ B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 6 até 114.499,46€. T......., Ld.ª, U......., Ld.ª, ISSS até ao valor de 945,65€, V......., Ld.ª, Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€, Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€, Fazenda Nacional até ao valor de 204,OO€, W......., Ld.ª, X……., Ld.ª, Y……., Ld.ª, Z......., S.A., 6.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €. H) Pelo produto da verba n.º 6 - Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes, sob o número 357/19990628, após os pagamentos supra referidos, será pago proporcional e rateadamente: 1.º O crédito dos trabalhadores: C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J.......; 2.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito de L....... (Dt.º de Retenção); 3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao credor Fazenda Nacional até ao valor de 224,92 € (proveniente de IMI); 4.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 114.499,46 €; 5.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€; 6.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de: Q......., Ld.ª, R......., S.A., S......., CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 7 até 88.067,48€, B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 1 a 5 até 586.598,34€ e 783,81€, T......., Ld.ª, U......., Ld.ª, ISSS até ao valor de 945,65€, V......., Ld.ª, Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€, Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€, Fazenda Nacional até ao valor de 204,00€, W......., Ld.ª, X……, Ld.ª Y……, Ld.ª, Z......., S.A.; 7.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados, sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €. I) Pelo produto da verba n.º 7- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de VN Gaia, sob o número n.º 7371/20040604, após os pagamentos supra referidos, será pago proporcional e rateadamente: 1.º Dar-se-á pagamento ao credor Fazenda Nacional até ao valor de 0,29 € (proveniente de IMI); 4.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito CCAM Terras do Sousa Ave Basto até 88.067,48€; 5.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,00€; 6.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos de: C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J......., Q......., Ld.ª, R......., S.A., S......., B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda das verbas n.ºs 1 a 5 até 586.598,34€ e 783,81€, B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 6 até 114.499,46€, T......., Ld.ª, U......., Ld.ª, ISSS até ao valor de 945,65€, V......., Ld.ª, Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,00€, Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€, Fazenda Nacional até ao valor de 204,00€, W......., Ld.ª, X……., Ld.ª, Y….., Ld.ª, Z......., S.A.; 7.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados, sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €. Inconformados, apelaram O....... e P......., B......., e L........ Os primeiros apresentaram as seguintes conclusões: «A. Os recorrentes recorrem da Sentença na parte em que o Tribunal a quo não reconheceu a totalidade do crédito reclamado. B. Mais concretamente, C. Os recorrentes reclamaram o reconhecimento do crédito de 100.000,00 euros a título de sinal em dobro pelo incumprimento do contrato promessa derivado da recusa do Senhor AI em cumprir com o mesmo. D. Contudo, E. O Tribunal a quo, nesta parte, apenas reconheceu aos recorrentes o crédito ( ... ) pelo valor pago no contrato promessa de compra da verba n° 1 de 50.000,00 € ( ... )" - Trans, parcial da sentença F. Posto isto: G. Face à matéria de facto carreada para os autos na sua reclamação de créditos, bem como nas impugnações apresentadas, H. Bem como as provas juntas autos, entendem os recorrentes que o tribunal a quo, para além da matéria de facto dada por provada, deveria ainda ter dado como assente outros fados carreados para os autos. I. Senão Vejamos: J. Os recorrentes alegaram que, após a declaração de insolvência, e antes da apresentação da reclamação de créditos notificaram o Senhor AI nos termos e pera efeitos do disposto no art. 102°, nºs 1 e 2 do CIRE. K. Nomeadamente, remeterem-lhe um oficio para o efeito em 03.01.2012 (o qual foi recepcionado em 05.01.2012), L. E, posteriormente, o seu mandatário remeteu-lhe um fax no dia 20.01.2012. M. O Senhor AI não respondeu a nenhum das notificações, nomeadamente, não disse queria ou não cumprir, nem pediu mais tempo para se debruçar sobre a questão. N. Remeteu-se ao silêncio. O. Facto esse que, salvo melhor opinião, resulta provado quer pelas provas apresentadas acima referenciadas (incluindo documental e testemunhal - depoimento prestado pela testemunha BB.......), P. Quer pela ausência de provas em sentido contrário, Q. Bem como pelo facto de não terem sido impugnado por ninguém. R. Ora, S. Ou seja, por força do disposto no art. 102°, nº2 do CIRE, o Senhor AI recusou o cumprimento do contrato promessa de compra e venda celebrado entre recorrentes e insolvente. T. Posteriormente, a Assembleia de Credores deliberou proceder ao encerramento da insolvente e, consequentemente, deliberou proceder à liquidação dos bens da empresa incluindo o imóvel prometido vender aos recorrentes; U. No dia 14 de Fevereiro de 2012, o Senhor AI notifica os recorrentes a dizer que pretendia dar cumprimento ao referido contrato; V. Na sequência dessa notificação, o mandatário dos recorrentes, no dia 23 de Fevereiro de 2012, via email, alerta o Senhor AI para o facto da obra ainda não está terminada e devidamente licenciada - vide doc. 03 com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012. W. E questionou-o se o iria fazer antes da marcação da escritura - vide doc. 03 com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012. X. Em resposta, nesse mesmo dia, o Senhor AI, também via email, informa os recorrentes de que" Como compreenderá, a insolvente já não poderá fazer nada do que pretende." - Trans. Parcial de doc. 04 junto documento junto aos autos com impugnação de fls, _ apresentada n0 dia 27 de Fevereiro de 2012. Y. E, por esse motivo, “ (…) a massa insolvente vende no estado físico e jurídico em que os bens se encontram." - Nova Trans, Parcial de doc. 04 junto documento junto aos autos com impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012. Z. Em face desta resposta, os recorrentes impugnaram a lista de créditos elaborada pelo Senhor AI ao abrigo do disposto no art. 129°, nº 4 do CIRE, AA. Nessa notificação, o Senhor AI informa novamente que pretende realizar a escritura de compra e venda e, dessa forma, dar cumprimento ao contrato promessa de compra e venda que havia sido celebrado entre os recorrentes e a insolvente. BB. Ou seja, CC. O mesmo alega que pretendia celebrar a escritura pública, sem cumprir pontualmente as obrigações contratuais assumidas pela insolvente no contrato promessa - entrega de imóvel devidamente acabado e licenciado - vide, nesse sentido, doc.s 03 e 04 junto com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012). DD. Aliás, tal resulta da matéria de facto dada por provada (vide art.s 47°, 48° e 49°) EE. Posto isto: FF. Entendem os recorrentes que as notificações remetidas pelo Senhor AI eram extemporâneas, pois o mesmo já havia recusado o cumprimento do contrato GG. Contudo, HH. Mesmo que assim não se entendesse, por força do disposto no art. 102°, nº 4 do CIRE, tal posição é abusiva, pois está a querer que os recorrentes cumpram o contrato na integralidade e pagassem o valor contratualizado, sem em contrapartida se entregar o imóvel devidamente concluído e licenciado. II. Em consequência sempre os recorrentes teriam" (...) o direito de excepcional' a impossibilidade de cumprimento, pela massa, das obrigações correspondentes." - ln C.I.R.E. Anotado, de Carvalho Fernandes, Luís A. e João Labareda, 2009, Quid luris, Sociedade Editora, fls. 389. JJ. Assim sendo, KK. E porque tais factos são essenciais à boa decisão da causa, entendem os recorrentes que o Tribunal à quo deveria dar como provados os seguintes factos alegados (e provados) pelos recorrentes: a. Em 03.01.2012, os impugnantes remeteram um oficio ao Senhor Administrador para ( ••• ) na qualidade de Administrador da promitente vendedora, no prozo máximo de 10 dias (tendo em conta os adiamentos que já ocorreram),informar se pretende optar pela execução do contrato ou, em alternativa, recusa o seu cumprimento, sendo que o seu silêncio valerá como recusa. LL. Caso V. Exa. opte pela recusa do cumprimento, informámos, desde já, que consideraremos o contrato como definitivamente não cumprido e, em consequência, iremos exigir o pagamento de todos os direitos que nos são devidos, nomeadamente, direito às indemnizações," MM. B) Posteriormente, no dia 20.01.2012, por intermédio do seu mandatário, remeteram-lhe um fax a informar que se mantivesse a posição de recusa de cumprimento reclamariam os valores devidos em consequência do incumprimento definitivo do contrato promessa de CV (sinal em dobro) - cfr. doc. 02 junto coma anterior impugnação para cujo conteúdo se remete. NN. C) Em ambas a interpelações o Senhor Administrador nunca respondeu, remetendo-se ao silêncio. OO. D) Interpelado o senhor AI no sentido de saber, previamente à escritura que pretendia celebrar, o mesmo iria terminar as obras em falta e obter todas as licenças necessárias, por forma a dar cumprimento ao disposto na cláusula 4ª n° 2 al.

1. d)do Contrato promessa, o mesmo informou que não. PP. E) De facto, o mesmo informou que não iria realizar quaisquer obras, nem tratar de obter/entregar quaisquer licenças, porquanto (…) “a massa insolvente vende no estado físico e jurídico em que os bens se encontram." - Cfr. doc. 04 junto com a anterior impugnação para cujo conteúdo se remete, QQ, Por tudo isto: RR. Os recorrentes entendem que, salvo melhor opinião, ao decidir não incluir tais factos alegados na matéria de facto dada por provada, o Tribunal a quo violou, entre outros, o disposto nos art.s 264°, nº3, 515°, 653°, nºs 2, 655°, 660°, nº2, todos do CPC aqui aplicáveis por força do disposto no art. 17° do CIRE, o que se invoca para todos os devidos e legais efeitos, SS. E, em consequência, deverá ser a Sentença alterada na matéria de facto dada por provada incluindo-se na mesma os factos acima descritos sob as letras A) B) C), E) e D), o que se requer. - Do Erro notório na apreciação do Direito: TT. Conforme resulta da matéria de facto dada por provada, à data da insolvência o imóvel em apreço não estava concluído (obras e licenças) nos termos contratualizados no contrato promessa (e aditamento) entre insolvente e recorrentes. UU. Para além disso, ficou provado que a escritura nunca foi marcada, sendo que nos termos do estabelecido no contrato promessa (e aditamento) competia à insolvente fazê-lo: VV. Resulta também provado que o Senhor AI recusou o cumprimento do contrato, porquanto notificado para o efeito, e nos termos do disposto no art, 201°, nº2 do CIRE, no dia 03.01.2012, WW. E tendo-lhe sido concedido o prazo razoável de 10 dias, XX. O mesmo, decorrido o prazo, nada disse, nomeadamente, não pediu mais tempo para se debruçar sobre o assunto. YY. Nem mesmo quando, em 20.10.2012, foi alertado para esse facto pelo mandatário dos recorrentes. ZZ. Ou seja, remeteu-se ao silêncio o que, nos termos do disposto no nº , do art. 102º do CIRE, equivale a recusa, com efeitos a partir de 14.01.2012. AAA. Quando apresentaram a sua reclamação de créditos em 24.01.2012, o Senhor AI havia recusado o cumprimento do contrato promessa. BBB. Ficou provado que os recorrentes pretendiam adquirir o imóvel para sua habitação habitual e permanente. - vide artigo 43° dos fatos dados por assentes. CCC. E ficou ainda provado que os recorrentes “ passaram a usar o imóvel como habitação, suportando os custos inerentes a essa utilização, nomeadamente com água, luz, telefones, lixos, etc .. " - Trans, Parcial do art. 43° dos fados dados por assentes. DDD. Nos termos do disposto no nº 1, do art. 2° da Lei de defesa do consumidor (Lei nº 24/96, de 31 de Julho), "(...) Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios" - Trans. Total. Como tal, EEE. Dúvidas não existem de que os recorrentes são, para todos os devidos e legais efeitos, e reportando-se ao contrato em apreço, consumidores finais. Contudo, FFF. Conforme resulta da matéria de facto dada por provada, o Tribunal a quo deu como provado que, aquando da celebração do contrato promessa, as partes estipularam que (…) Nos termos acordados, o preço a pagar seria de 130.000,00 euros, tendo os reclamantes entregue, na data de celebração do contrato promessa, a quantia de 50.000,00 euros a titulo de sinal e princípio de pagamento, dando a insolvente quitação desse pagamento." - Trans. Parcial do art. 44° dos fados dados por provado, com sublinhado nosso. GGG. Na sua reclamação de créditos, e posteriores impugnações, os recorrentes requereram que lhes fosse reconhecido o crédito de 100.000,00 euros, a título de sinal em dobro do que haviam prestado. HHH. O Tribunal a quo não reconheceu a totalidade do crédito reclamado pelos recorrentes a título de sinal em dobro, reconheceu apenas o seu crédito (…) pelo valor pago no contrato promessa de compra da verba nº 1 de 50.000,00 €. ( ... )" - Trans. Parcial da Sentença. III. Para tal, sustenta-se no facto de considerar que a opção do Senhor AI pelo incumprimento não se traduz num acto ilícito e, por via disso, apenas produz as consequências previstas no n° 5, do art. 104° do CIRE e no nº3 do art. 102°, também do CIRE. JJJ. Nesta parte, os recorrentes discordam dos fundamentos plasmados na Sentença, considerando que deveria ter sido reconhecida a totalidade do seu crédito. Isto porque: KKK. Conforme resulta da matéria de facto dada por provada, o contrato promessa (e aditamento) não foi cumprido por factos não imputáveis aos recorrentes. LLL. Aliás, conforme resulta da matéria de facto dada por provada e, ainda, do relatório sobre o estado da insolvente elaborado pelo Senhor AI resulta evidente que, à data da insolvência, a insolvente já não estava em condições de cumprir com a obrigação de celebração da escritura nos termos contratualizados. De facto, MMM. Conforme refere o Senhor AI no referenciado relatório, à data da insolvência, a insolvente estava inativa e com a atividade encerrada, o paradeiro dos sócios e gerente já era desconhecido e já não tinha funcionários e/ou equipamentos ao seu serviço para terminar a construção (vide relatório de fls. -), NNN. Sendo que, salvo melhor opinião, o senhor AI não tinha (nem tem) outra opção do que recusar o cumprimento do contrato promessa. Nomeadamente, OOO. Porque não tinha (nem tem) condições para cumprir o contrato nos termos estabelecidos pela insolvente, De facto, PPP. Após receberem a notificação tardia do Senhor AI, datada de 14.02.2012, a informar que pretendia cumprir o contrato promessa de compra e venda e, consequentemente, pretendia celebrar a escritura nos termos e valores contratualizados, QQQ. O mandatário dos recorrentes, no dia 23.02.2012, via email, em resposta a essa notificação, questionou-o sobre se, previamente a celebração da escritura, o mesmo iria concluir as obras em falta e obter as licenças convencionadas, ou seja, sobre se iria cumprir com os deveres contratualizados da insolvente - vide, nesse sentido, doc. 03 junto com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012). RRR. O mesmo, no dia 23.02,2012, também via email, responde negativamente _ vide, nesse sentido, doc. 04 junto com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012). SSS. Afirmando expressamente “(…) como compreenderá, a insolvente já não poderá fazer nada do que pretende." - vide, nesse sentido, doc. 04 junto com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012). TTT. E, ainda, "( ... ) a massa insolvente vende no estado físico e jurídico em que os bens se encontram." - vide, nesse sentido, doc. 04 junto com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012). Ou seja, UUU. O Incumprimento do contrato promessa de compra e venda (e aditamento) celebrado entre os recorrentes não se ficou a dever à conduta dos recorrentes, Posto isto: VVV. Os recorrentes, na esteira do defendido por Pestana de Vasconcelos, consideram que à situação em apreço não se aplica o disposto no art. 106°, nº2 do CIRE (que remete para o art. 104°, nº5). WWW. Na sequência, não estando a situação em apreço devidamente regulada no CIRE, há situação em apreço terá que se recorrer à analogia por forma a suprir-se a lacuna (Cfr. art. 10°, nº 1 do Cód. Civil). XXX. De facto, e conforme sustenta o mesmo" É, pois, a teleologia da lei, centrada na tutela do consumidor (e das próprias valorações constitucionais, uma vez que a tutela do consumidor tem aí guarida, art. 60º n°1, da CRP (. .. ) que nos permite detectar a existência da lacuna e conduz, em seguida ao seu preenchimento com a atribuição dessa ao promitente adquirente" In Cadernos de Direito Privado, nº 33, Janeiro/Março de 2011. YYY. Por outras palavras: a ratio da lei é a tutela, da promessa sinalizada com tradição da coisa, da posição do promitente-adquirente (na nossa perspectiva, só quando ele seja um consumidor, ou seja, do seu crédito à restituição do sinal em dobro ( ... )" - Idem. Ora, ZZZ. Da leitura do disposto no art. 106°, nº2 do CIRE verifica-se que o mesmo apenas se aplica a contratos promessa não sinalizados, o que não é o caso dos presentes autos. AAAA. Ou seja, a lei que regula as insolvências não estabelece o regime de recusa de cumprimento dos referidos contratos pelo administrador de insolvência, o que consubstancia uma situação de lacuna. BBBB. A qual, salvo melhor opinião, os recorrentes, e pelos fundamentos plasmados por Pestana de Vasconcelos, consideram terá que ser preenchida com recurso à aplicação do disposto no art. 442°, nº2 do Cód. Civil, Nessa medida, CCCC. Nos termos aí previstos, o promitente não faltoso tem direito, caso seja o promitente comprador, a receber o dobro do sinal que prestou. Na sequência, DDDD. Tendo os recorrentes entregue à insolvente “(…) , na data de celebração do contrato promessa, a quantia de 50.000,00 euros a titulo de sinal e princípio de pagamento, dando a insolvente quitação desse pagamento." - Trans. Parcial do art. 44° dos fados dados por provado, com sublinhado nosso. EEEE. E tendo os recorrentes optado pelo sinal em dobro, FFFF. Teria que lhes ser reconhecido esse crédito na sua totalidade, ou seja, deveria ter- -lhes sido reconhecido o crédito de 100.000,00 euros a título de sinal em dobro (indemnização) por não cumprimento de contrato promessa. GGGG. Posição essa que, salvo melhor opinião, é a que é defendida no Ac. do STJ de 14.06.2011 (in www.dgsi.
2. pt)De facto, HHHH. E conforme resulta do mesmo, pese embora sustente que à situação de recusa do administrador isso não exprima incumprimento e, por via disso, não se aplica o disposto no artigo 442°, nº2 do Cód. Civil, IIII.O mesmo ressalva, contudo que assim não será quando o promitente ­adquirente é um consumidor final. De facto, JJJJ. E conforme resulta do referenciado Acórdão “ (…) Em caso de recusa pelo Administrador de insolvência em cumprir o contrato promessa de compra e venda, só no caso do promitente-comprador tradiciário ser um consumidor é que goza do direito de retenção e tem direito ao receber o dobro do sinal prestado; (, .. )" - Trans. parcial do citado Ac., com sublinhado nosso. Por tudo isto: KKKK. Entendem os recorrentes que Tribunal a quo ao decidir dos termos em que o fez, violou, entre outros, o disposto nos art.s 10°, 442°, nº2 do Cód, Civil, aqui aplicáveis, o que se invoca para todos os devidos e legais efeitos, LLLL. E, nessa medida, deverá ser a Sentença alterada, reconhecendo-se que os recorrentes são credores da quantia de 100.000,00 euros a título de indemnização (sinal prestado em dobro) em consequência do incumprimento do contrato promessa celebrado entre os recorrentes e a insolvente, o que se requer. Termos em que, julgando o presente Recurso procedente, nos termos em que se defende, Vossas Excelências, Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Farão a habitual JUSTIÇA.» A B....... concluiu no seguintes termos: «1. O presente recurso é interposto da douta sentença proferida pelo Mº Juiz "a quo", a fls. do processo, no que se refere às impugnações apresentadas à lista de créditos reconhecidos e não reconhecidos pelo Sr. Administrador de Insolvência e subsequente graduação de créditos no que se refere aos trabalhadores C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J……e aos credores L….., O…. e de M….. tendo por fundamento a violação do direito substantivo. 2. No que aos credores trabalhadores respeita considera-se na douta sentença proferida que, gozando os créditos emergentes do contrato de trabalho e da sua violação ou cessação de privilégio imobiliário especial sobre os imoveis do empregador nos quais o trabalhador preste a sua atividade (artº 377º Código de Trabalho e 751° do Código Civil), os créditos dos referidos trabalhadores, demonstrado que desempenharam as suas funções nos prédios relativamente aos quais a recorrente detém hipoteca anteriormente constituída, deverão os mesmos ser graduados em primeiro lugar na sentença de graduação de créditos e especialmente anteriormente à hipoteca. 3. Ora, a recorrente não se conforma com tal decisão, 4. É certo que, de forma inovadora relativamente ao direito anterior o artº 377° nº 1
3. b)do Código de Trabalho (aprovado pela Lei 99/2003 de 08.03), veio-se conceder aos trabalhadores privilégio imobiliário especial sobre os bens imóveis do empregador nos quais o trabalhador preste a sua atividade, ainda que com créditos de terceiros garantidos por hipoteca voluntária constituída sobre os mesmos bens, submetendo-se ao disposto no artº 686°, nº e 751 do CC e ficando graduado antes de crédito garantido por hipoteca mesmo sendo esta anterior; 5. Considera-se que tal interpretação viola de forma clara os princípios da segurança jurídica, neste caso do credor garantido, e o princípio da proporcionalidade consagrado no artº 12° da CR.P. na medida em que constitui uma restrição ao principio da confiança (artº 18 CRP) relegando para um plano não aceitável a essencial confiança resultante do registo, neste caso prévio, das garantias constituídas a favor do credor hipotecário; 6. Por outro lado como bem resulta de Douto Acórdão de 23.09.2010 - Revista n.º 521O/06.4TBBRG-AO.G1.51 - 2.ª Secção - "I- O privilégio imobiliário especial que a lei confere aos créditos dos trabalhadores no art. 377.º, n.º 1, al. b), do CT versa sobre os imóveis nos quais aqueles prestam a sua actividade. II - No caso específico dos trabalhadores da construção civil, embora eles tenham, materialmente, como local de trabalho, o sítio onde participam na construção de um imóvel, não é esse local o imóvel onde prestam a sua atividade para efeitos do disposto no referido preceito legal." 7. Neste sentido ainda o Acórdão de Revista do STJ 462 1090/08 PSecção pelo qual " .. Outro entendimento - o do privilégio em causa abranger todos os imóveis do empregador — que é afinal o entendimento da apelante tendo manifestamente contra ele a letra da lei — cujo peso hermenêutico nunca é de desprezar nos termos do artº 9º CC - tem ainda contra si a controvérsia anterior que envolveu o privilégio mobiliário geral criado pela lei 17/86 de 14/6 e 96/01 de 20/8 pois que o entendimento que se critica transformaria um privilégio que claramente se quis imobiliário "especial" de novo, num privilégio imobiliário "geral" já que incide sobre todos os imóveis do empregador (cfr Miguel Lucas Pires "Dos Privilégios Creditórios - Regime Jurídico e sua Influência no Concurso de Credores", p. 290 ). É pois que o privilégio em referência apenas abrange, relativamente a cada trabalhador, o imóvel concreto onde o mesmo exerceu a sua atividade. Aliás, se se mostra configurável, em abstrato, a situação de um mesmo trabalhador em momentos temporais diferentes em imóveis diversos, todos pertencentes à mesma atividade patronal (caso em que, parece, se imporia cindir o montante do crédito em função dos diferentes imóveis em que decorrera a atividade que o gerara, montante parcelar este sobre o qual incidiria o respetivo privilégio), já não é minimamente aceitável que o mesmo trabalhador, só porque o é, se entenda desemprenhar a sua atividade em todos os imóveis pertencentes ao empregador." 8. Daqui resulta que tal privilégio creditório, no caso dos trabalhadores de construção civil, não pode estar associado a ativos da empresa resultantes da sua atividade com os quais apenas se relacionam de forma ocasional; 9. Não há pois uma verdadeira conexão entre um local onde o trabalhador esporádica ou transitoriamente presta serviços por conta da empresa empregadora, que terá o seu estabelecimento estável na sua sede, esse sim indiscutivelmente o seu local de trabalho; 10. Não se conforma a recorrente com a decisão proferida sobre tal matéria, proferida em violação do disposto no artigo 337º do Código de Trabalho e 751º do CC bem como em manifesta violação dos princípios da confiança e segurança jurídica bem como do princípio da proporcionalidade consagrado no disposto no artº 12º da CRP bem como do artº 18º do mesmo diploma; 11. Devendo ser alterada a subsequente graduação de créditos, nos que se refere às frações autónomas descritas em B, D, E, G, H, e graduados os créditos dos trabalhadores a seguir ao crédito garantido por hipoteca pela recorrente B....... no que concerne às identificadas frações designadamente sitas em Paços de Ferreira; 12. No que se refere à verba n.º 6 - Prédio Urbano sito em Paredes com a descrição 357/19990628 - com indicação em "H" na sentença de graduação, mais absurda se torna tal privilégio invocado pois que se trata de um prédio adquirido pela Insolvente "BC….. Lda aos seus anteriores proprietários; 13. Prédio esse que a insolvente não construiu mas apenas veio a adquirir. 14. A garantia hipotecária da Recorrente que incide sobre tal prédio corresponde a um crédito a habitação pela qual a B....... SA financiou os anteriores proprietários que, posteriormente venderam à agora insolvente, que adquiriu o referido prédio com tal ónus; 15. Subsiste pois, especialmente quanto a este prédio, uma impossibilidade material de os trabalhadores terem prestado aí qualquer tipo de serviços tanto mais que corresponde a um prédio construído há cerca de quinze anos ao contrário conforme decorre de documentação - vg registo predial - junto aos autos e que sequer carece de prova por ser facto público e notório; 16. A douta sentença encerra um lapso manifesto que deve ser retificado na medida em que considerou como provado, genericamente, que os trabalhadores teriam prestado trabalho em todos os imóveis apreendidos e, não obstante não reconheceu na douta sentença de graduação qualquer privilégio em "H" sobre o prédio urbano apreendido sito em Vila Nova de Gaia; 17. Corretamente, em nosso entender na medida em que os trabalhadores apenas invocaram ter prestado serviços não em todos os imóveis apreendidos mas em todos os imóveis apreendidos sitos no empreendimento em Paços de Ferreira, indicados em "B", "D", "E" e "G" que não é o caso do item "H" que se refere ao indicado prédio adquirido já construído e habitado por parte da insolvente 18. No que se refere aos credores L......., O....... e de M......., na decisão ora em crise, reconhece o Tribunal os respetivos créditos reclamados, não pelo sinal em dobro, mas pelo montante correspondente ao sinal entregue em sede de contrato promessa acrescido das benfeitorias efetuadas, considerando ainda que, pelos montantes indicados, gozam ainda os referidos credores do direito de retenção por força da aplicação do disposto no art 755 nº 1
4. f)do CC; 19. Sumariamente sustenta a sua posição considerando que, não obstante inexistir incumprimento imputável a uma das partes na medida em que estamos perante um ato lícito do administrador de insolvência no uso de um faculdade - cumprir ou recusar o cumprimento -, tendo apenas o credor direito, não ao sinal em dobro mas à diferença positiva entre os valores das duas prestações - valor do objeto do contrato no momento da recusa do cumprimento do contrato promessa e a outra equivalente ao preço convencionado com referência ao sinal prestado - concluindo que apesar de tal crédito configurar-se ab initio como crédito comum sobre a insolvência, no valor em singelo, mesmo com tradição, quando estamos perante um consumidor final e o objeto da promessa é uma habitação, estaremos perante a existência de direito de retenção quando invocado; 20. Apenas poderemos considerar, em parte, a bondade desta decisão pois desde logo subsiste uma inegável contradição. 21. Não vingando, pelas razões corretamente plasmadas, o dever de indemnizar decorrente do disposto no artº 442° do CC - que ocorre apenas quando há incumprimento com atuação ilícita - o que já vimos não é o que se considera na decisão sub judice nem poderia atento o disposto no artº 106° nº 2 - não poderá, pelas mesmas razões - inexistência de um dos requisitos, o incumprimento ilícito -, ter aplicação o disposto no artº 755, nº 1
5. f)do Código Civil; 22. Discordando-se, por não ter enquadramento legal, a interpretação segundo a qual o artº 755, nº 1
6. f)é uma norma material de proteção ao consumidor segundo teologia da lei centrada na tutela do consumidor sob a égide do disposto no artº 60° da CRP preenchendo-se a lacuna com a atribuição dessa garantia - direito de retenção - verificado que esteja apenas o sinal e tradição (art° 755° nº1
7. f)do CC) face a recusa do cumprimento por parte do administrador, não obstante tal não configurar incumprimento culposo previsto literalmente no mesmo artigo; 23. Não se conforma a recorrente, pois, com esta posição; 24.Com efeito no caso em apreço é inaplicável o disposto no artº 759° nº2 do Código Civil pelo qual se pretende que o direito de retenção prevaleça sobre as hipotecas constituídas anteriormente a favor da Ré B.......; 25. O regime aplicável nos negócios ainda não cumpridos à data da declaração de insolvência é o de que o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento – artº 102° nº1 do CIRE; 26. Tal resulta num direito potestativo do administrador de insolvência; 27. Como resulta do disposto no artº 106° do CIRE, assim é quando estamos perante contrato-promessa com natureza meramente obrigacional. 28. Tratando-se de promessa não dotada de eficácia real, não há vínculo ao cumprimento da promessa por parte do administrador de insolvência; 29. De onde resulta que a opção do administrador pelo não cumprimento não se traduz num fado ilícito gerador da obrigação de indemnizar; 30. Não sendo pois aplicável o regime do sinal conforme vem previsto no art. 442° do CCivil, por não ser compatível com o regime específico fixado pelo CIRE. 31. Não podendo, de igual forma, ter-se como configurada a existência de um direito de retenção a favor do promitente-comprador, não só porque esse efeito não está consignado no citado art. 102° para a recusa do cumprimento por parte do administrador, 32. Também como, contrariamente ao que se exige na al.
8. j)do art. 755° do CCivil, não estamos perante um crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte contratante. 33. A reclamante é apenas beneficiária de uma promessa de venda com natureza meramente obrigacional, não gozando nem do direito à indemnização fixada no art. 442° do CCivil - sinal prestado em dobro, nem do direito de retenção sobre a coisa traditada; 34. Tendo, quando muito e se demonstrado tal, apenas direito a ser reintegrada no valor do sinal efetivamente prestado pois em nenhum caso se alega ou demonstra diferença positiva no valor do bem à data da alegada tradição e atual, 35. Até porque inexiste qualquer declaração expressa das partes em que se atribua eficácia real ao contrato, 36. Os artigos 442° e 755° nº 1
9. f)do CC (relacionados com os arts. 102°, 104° e 106° do CIRE) não deixam duvidas que o promitente comprador não tem direito subjetivo propriamente dito à restituição do sinal em dobro e não o tendo, não tem o direito de retenção sobre a coisa objeto do contrato prometido; 37. O Ac. do TRC de 1/7/2008 refere "se ao contrato promessa sinalizado tiver sido atribuída eficácia real o administrador de insolvência não pode recusar o cumprimentos e, recusando-o, à parte contrária assistirá o direito de pedir a execução específica. Se não lhe tiver sido atribuída tal eficácia, o administrador de insolvência pode recusar o cumprimento e à outra parte resta apenas, nos termos do artº 102º um crédito sobre a insolvência. " 38. Duvidas não subsistem, já, que a recusa de cumprimento de um contrato promessa sem eficácia real - correspondendo ao exercício de um direito potestativo do administrador de insolvência - é um ato licito, agindo o administrador no âmbito das suas atribuições e competências legais apenas com as consequências previstas no nº 5 do artº 104° (ex vi nº2 do artº 106°) e na alínea
10. c)do nº3 do artº 102°; 39. Porém, a não aplicação do artº 442° implica a não aplicação do artº 755° nº 1
11. f)do CC; 40. Ou seja, não havendo um não cumprimento ilícito imputável ao devedor do contrato promessa, não há um direito de crédito à restituição da coisa entregue em duplicado e, não havendo um direito de crédito à restituição da coisa entregue como sinal em duplicado, não há nenhum direito de retenção dirigido a garanti-lo; 41. O Ac do TRG de 14.12.2010 refere que “na disciplina do sinal ..... o 442ºCC. .. não é compatível com o regime especifico que resulta das normas do CIRE pelo que ..... não se pode ter como configurada a existência de um direito de retenção a favor do promitente comprador." 42. O direito de retenção do promitente comprador não está consignado no artº 102° do CIRE para a recusa de cumprimento por parte do administrador e nem poderia na medida que, contraditoriamente ao que se exige na alínea
12. f)do nº 1 do artº 755° do CC, não estamos perante um crédito resultante do não cumprimento imputável a outra parte; 43. Indiscutível é pois que a aplicação do artº 102 nº 1 do CIRE exclui a aplicação do artº 442° nº 2 do CC; 44. É incompatível o efeito pretendido na douta sentença pois segundo o referido ac. do STJ, se o promitente comprador fosse um consumidor a recusa teria como efeito a aplicação dos arts 442º, nº2 e 755°, nº1
13. f)do CC; 45 Na douta sentença, na prática, concretiza-se uma distinção: Se o promitente comprador não fosse um consumidor, a recusa de cumprimento por parte do administrador de insolvência teria como efeito a aplicação dos arts. 102°, 104° e 106° do CIRE; inversamente se verificaria se o promitente comprador não fosse um consumidor; não poderia requerer o sinal em dobro e teria um crédito comum; 46. A diferença entre um não cumprimento ilícito e um não cumprimento lícito centrar-se-ia na qualidade do promitente comprador - ser ou não consumidor - e funda-se na teoria de norma material de proteção do consumidor integrando a alegada lacuna - necessidade de proteção do promitente comprador/ consumidor; 47. Não pode ignorar-se que o direito de retenção só vingará se intimamente relacionado com o artº 442° nº2; 48. E excluída a aplicação do art° 442° nº 2 do CC ficaria sempre excluída a aplicação do artº, 755 nº 1
14. f)do CC atenta a relação de precedência ou de prioridade entre os dois; 49. Caso contrário subsistiria uma garantia sem o correspondente direito de crédito que lhe subjaz como parece decorrer da douta sentença; 50. Em matéria de insolvência tratar diferentemente os compradores/ credores é negar a sua igualdade formal e material, consagrada inequivocamente no CIRE; 51. O artº 755° nº1
15. f)ainda que seja interpretado como norma material de proteção ao consumidor, ainda que seja interpretado restritivamente, não pode ser considerado perante um comportamento lícito como é o caso da recusa do cumprimento, licito, por parte do administrador de insolvência; 52. Inexiste qualquer principio de proteção diferenciada dos credores/ consumidores no direito de insolvência, pois o princípio da igualdade dos credores corresponde a uma exigência de justiça distributiva e não será tal qualidade que poderá determinar a sua derrogação; 53. A circunstância de o promitente comprador ser ou não um consumidor final é absolutamente irrelevante para efeitos de atribuição ao administrador de insolvência da faculdade de opção entre o cumprimento e o não cumprimento licito do contrato promessa; 54. Encontra-se antes relacionado com os critérios de indemnização pelo não cumprimento licito do contrato promessa; 55. Estaríamos assim na perspetiva do consumidor no âmbito do direito ao cumprimento sendo certo que o administrador ou bem que tem a faculdade de não cumprir ou bem que não a tem; 56. Caso tenha, como sucede, não há incumprimento ilícito e, assim, são inaplicáveis os arts 442, nº2 e o artº 755 nº 1
16. f)do CC; 57. Caso contrário, estamos perante uma situação inelutavelmente contraditória pois confere ao administrador um meio de não proteção do promitente comprador consumidor - não cumprimento licito 102° nº1 e 106 nº1 CIRE - para depois integrar-se a alegada lacuna pretendendo protege-lo produzindo os efeitos do não cumprimento ilícito – artº 442 nº 2 e 755 nº1 f); 58. Não parece ter sido essa a intenção do legislador; 59. E assente que está que o administrador tem a faculdade expressa de licitamente não cumprir, só pode resultar que o legislador pretendeu tratar o promitente comprador consumidor seguindo o principio de igualdade dos credores; 60. No sistema de direito de insolvência não há nenhum principio de proteção diferenciada dos promitentes compradores consumidores; 61. Inexiste qualquer lacuna nos arts 102°, 104° e 106° do CIRE e, a haver, não seria integrada por aplicação (indirecta) dos arts 442 nº2 e 755 nº1
17. f)do CC; 62. Com efeito o artº 119° do CIRE proíbe a aplicação directa das disposições legais relativas e proíbe a aplicação indirecta (por ex. analogia) das disposições legais em causa, proibindo assim especificamente a analogia; 63. O princípio da igualdade dos credores implica a aplicação dos critérios de justiça distributiva, não permitindo o tratamento privilegiado de alguns credores em detrimento de outros; 64. As promessas de compra e venda em causa são de natureza meramente obrigacional, porquanto não foram celebradas por escritura pública nem sujeitas a registo, não tendo a aposição de eficácia real sido, sequer, alegada e muito menos demonstrada; 65. À data da declaração de insolvência estes contratos-promessa encontravam-se, ainda em curso, apesar de aparente mora contratual do promitente-vendedor. 66. Como nenhum dos contratos possui convenção de resolução, a conversão de mora em incumprimento definitivo teria sempre de obedecer à disciplina do artº 808º do C.Civil, limitando-se os credores a reclamar o cumprimento integral das obrigações contratuais assumidas e, subsidiariamente, o pedido de devolução em dobro do sinal prestado para a hipótese do não cumprimento dos contratos. 67. As promessas de compra e venda em apreço deverão ser apreciadas à luz do estatuído nos artºs 102° a 119° do CIRE, por dizerem respeito a negócios em curso à data da insolvência. 68. O Administrador recusou o cumprimento destes contratos. 69. Em sede de princípio geral introduzido pelo art. 102° CIRE, optando o Administrador de Insolvência pela recusa do cumprimento do negócio em curso, por entender ser mais vantajoso para a pluralidade de credores, o valor da indemnização à contraparte fica limitado ao dano provocado, ainda que com significativas restrições. 70. Para além de que o crédito indemnizatório resultante da opção pelo não cumprimento do contrato é um crédito sobre a insolvência (artº 102°, n° 3, alínea d), iii)), de natureza comum. 71. Sendo imperativas as disposições constantes dos artºs 102° a 118°, enfermando de nulidade qualquer convenção ou cláusula que exclua ou limite o seu âmbito de aplicação. 72. Nos casos de promessa com eficácia real, o nº 2 do art. 164°-A do CPEREF consignava o direito do promitente-comprador à celebração do contrato ou à respectiva execução específica, mantendo o falido promitente alienante vinculado à celebração do negócio, sendo esta norma adotada pelo legislador do CIRE que, com a introdução do requisito da tradição, a consagrou no artº 106°, atribuindo assim ao contrato-promessa de compra e venda com eficácia real e com traditio um tratamento especial (o do artº 106º) e diferenciado (por referência à regra geral do artº 102°). 73. Já nos casos de promessa sem eficácia real, aquele artº 164°-A, no seu n° 1, postulava a regra da respetiva extinção ipso iure com a declaração de falência, com restituição ao promitente-comprador do dobro do sinal prestado. 74. Ora, tendo o legislador do CIRE fixado um regime geral para os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso ao qual atribui natureza imperativa (salvo as excepções consagradas no próprio CIRE) e tendo tomado a opção expressa de não consignar qualquer regime especial ou de exceção (de entre os elencados nos artºs 103° a 118°) para o contrato-promessa sem eficácia real (com ou sem traditio), é aplicável ao contrato-promessa sem eficácia real o regime geral do artº 102°. 75. E assim, o promitente-comprador sem eficácia real tem, como crédito indemnizatório de natureza comum, o direito ao recebimento do sinal por si prestado, em singelo, acrescido da diferença (se positiva) entre o preço convencionado na promessa de aquisição e o valor do objeto dessa promessa à data da recusa do cumprimento do contrato por parte do administrador. 76. Diferença positiva que não se verifica no caso vertente, porquanto não houve qualquer valorização das frações prometidas-vender; 77. Acresce que o poder discricionário que o legislador do CIRE conferiu ao administrador da insolvência de cumprir ou recusar o cumprimento de contratos em vigor à data da declaração de insolvência em conformidade como seu juízo próprio e na perspetiva da solução mais equitativa para uma pluralidade de credores leva a que a recusa do cumprimento não seja imputável ao insolvente ou por culpa deste. 78. Logo, encontra-se afastada a possibilidade de aplicação do disposto na al.
18. f)do n° 1 do artº 755° do C.Civil, porquanto o direito de retenção ali conferido ao beneficiário da promessa de transmissão que obteve tradição da coisa tem por requisitos cumulativos: a existência de crédito decorrente do artº 442° e o não cumprimento imputável à contra-parte. 79. No âmbito do processo dos autos e relativamente às frações prediais objeto do presente recurso, o prejuízo dos promitentes-compradores, no seu conjunto, corresponde ao valor global do sinal por si prestado. 80. A decisão recorrida verificou e graduou os créditos em apreço pelo valor em singelo e com a garantia resultante do exercício do direito de retenção, violou as disposições constantes dos artºs 102º, 103º, 104º, 106º e 119.º do CIRE. 81. O direito de retenção do beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido foi introduzido no nosso ordenamento jurídico pelo DL nº 236/80, de 18 de Julho (que modificou a redacção dos artºs 410°, 442° e 830° do Código Civil) e definitivamente consagrado pelo DL nº 379/86, de 11 de Novembro (que aditou a atual alínea
19. f)ao nº 1 artº 755°CC) . 82. A consagração deste direito de retenção constituiu uma excecional medida de proteção do direito à habitação e à família, em circunstâncias sociais e económicas muito específicas, em que, com uma inflação galopante e uma forte especulação imobiliária, o construtor ou promotor imobiliário não raras vezes obtinha vantagem patrimonial no não cumprimento dos contratos-promessa de compra e venda, ainda que devolvendo em dobro o sinal ao promitente comprador, que assim se via despojado da habitação que já ocupava. 83. Ultrapassado este excecional contexto económico e social, vem sendo cada vez mais pacífico de entre a doutrina a necessidade de remover do nosso ordenamento jurídico um instituto cuja ratio se esvaneceu, constituindo hoje não só uma subversão às regras de publicidade e proibição de ónus ocultos nos direitos reais, como também uma poderosa arma destinada ao exercício da fraude, a coberto da lei, uma vez que a preferência conferida ao direito de retenção sobre a hipoteca é frequentemente utilizada pelos construtores promitentes vendedores (com dificuldades na solvência dos seus encargos) como um meio de pressão sobre a entidade financiadora garantida, mediante a permissão da ocupação de frações em vias de acabamento pelos respetivos promitentes compradores. 84. As generalizadas reservas doutrinais ao direito de retenção do promitente comprador com traditio e a sua prevalência sobre outros direitos de natureza real anteriormente constituídos e sujeitos a registo, mormente a hipoteca, decorrem exatamente da circunstância da aplicação da norma constante da alínea f), do nº 1, do artº 755° do Código Civil resultar na introdução no comércio jurídico de um ónus oculto e incontrolável, que de modo inopinado posterga para segundo plano garantia real anteriormente constituída e a que foi dada a competente publicidade por via registral. 85. Para conceder recursos financeiros destinados à construção do edifício onde vieram a ser constituídas as frações prediais em causa, a Recorrente emprestou à sociedade insolvente o respetivo capital que garantiu com a constituição de hipotecas sobre os prédios indicados 86. A primazia conferida ao banco financiador através da constituição de hipoteca sobre o prédio é dada a competente publicidade por via registral, de modo a que qualquer pessoa ou entidade que possua qualquer interesse sobre aquele bem em concreto considerado possa tomar conhecimento do ónus que sobre o mesmo impende, formando assim, com certeza e segurança jurídicas, a sua vontade em contratar. 87. O princípio da tipicidade dos direitos reais e a sua necessária subsunção às regras do registo predial visam exatamente impedir, no âmbito do comércio jurídico imobiliário, o aparecimento de direitos atípicos e inopinados, que perturbem a segurança e a fiabilidade das operações sobre imóveis. 88. Exceção à regra da presunção registral e do trato sucessivo são as situações de facto públicas, pacíficas, duradouras e de boa fé, que pela sua natureza ostensiva e de perduração no tempo legitimam a constituição de direitos reais com quebra do trato sucessivo, como é o caso da aquisição do direito de propriedade por usucapião. 89. O direito de retenção tem na sua génese essa componente de publicidade e de latitude temporal, por referência ao negócio jurídico a que serve de garantia, existindo uma correspondência temporal entre a detenção da coisa retida e o negócio jurídico que origina e legitima o direito de retenção, o que confere ao direito de retenção um elemento de publicidade de facto, que o torna percetível por (e oponível
20. a)terceiros. 90. E é nesta medida que deverá ser interpretado o conteúdo do artº 759°, nº 2 do Código Civil, quando refere que o direito de retenção sobre imóvel prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido constituída anteriormente. 91. Quando o direito de retenção é exercido por promitente comprador com traditio, nos termos preceituados na alínea f), do nº 1, do artº 755°, ele (direito de retenção) 92. nasce com o não cumprimento imputável à contra parte, mas alicerça-se numa situação de facto (a detenção) a montante desse incumprimento e que, publicamente, à vista de toda a gente e de boa fé, perdura desde a traditio. 93. Se credor hipotecário registar a sua hipoteca sobre determinado prédio (ou fração dele) antes de consubstanciado o direito de retenção de promitente-comprador desse prédio (ou fração) mas já depois de verificada a traditio (no âmbito de uma promessa em cumprimento), o seu direito hipotecário de garantia terá necessariamente de sucumbir perante o direito posterior do retentor. 94. Como no caso dos autos a constituição das hipotecas em benefício da Recorrente ocorre muito antes da celebração de qualquer um dos contratos-promessa sobre as frações identificadas neste recurso, bem como muito antes da respetiva traditio, a tradição da coisa que legitima o promitente comprador a exercer direito de retenção é substancialmente posterior à constituição e registo das garantias hipotecárias da Recorrente; 95. O direito de retenção não posterga ou prejudica os direitos de crédito do credor hipotecário, apenas os confina ao valor da coisa à data da constituição da hipoteca, logo antes da valorização decorrente da ação do retentor. 96. Ao introduzir a nova al.
21. f)do n° 1 do artº 755°, devia o legislador ter estabelecido uma diferenciação de regimes jurídicos relativamente à retenção de bens imóveis, procedendo, nessa ordem de ideias, também à alteração do disposto no artº 759° n° 2. 97. O conflito que o n° 2 do artº 759° pretende resolver, reequilibrando os direitos de credor hipotecário e retentor com despesas realizadas (e incorporadas) na coisa, inexiste nos casos da al. f), do n° 1, do artº 755°, pelo que, a esta concreta previsão normativa, aquela norma (a do nº 2 do artº 759°) não é aplicável, devendo então esse conflito ser regulado pelo principio da prioridade temporal de constituição dos direitos. 98. A aplicação indistinta do artº 759°, n° 2 do C.Civil aos casos em que não se verifique uma despesa útil realizada na coisa e da qual resulte a prevalência absoluta do direito de retenção sobre hipoteca anteriormente constituída é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da segurança jurídica, igualdade, proporcionalidade e confiança. 99. Sustenta-se pois que os créditos dos promitentes-compradores não são garantidos por direito de retenção; 100. Mesmo que viesse a reconhecer-se aos referidos credores o direito de retenção, o que não se concede, nunca tal direito poderia ter o alcance pretendido por esta, face à existência do crédito hipotecário da impugnante que levaria à aplicação do nº 2 do artigo 759° do Código Civil. 101. De facto, tem vindo a consolidar-se uma corrente de opinião que considera inconstitucional a preferência do direito de retenção face à hipoteca, consagrada no referido artigo 759°, nº 2, do Código Civil, quando a hipoteca tenha sido registada anteriormente. 102. E isto porque, tal prevalência do direito de retenção sobre créditos constituídos e registados em momento anterior, como sucede com os créditos hipotecários, ofende valores e direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados. 103. A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente constituída, representa, de facto, um intolerável sacrifício do credor hipotecário que confiou na certeza do direito e viola o princípio da confiança, ínsito no princípio do estado de direito democrático, consagrado no artigo 2° da Constituição da República, 104. Afeta gravemente as fundadas e legítimas expectativas de terceiros, lesando inexoravelmente a certeza e a segurança do tráfico jurídico e a proteção da confiança e da segurança jurídica de particulares, 105. Viola os princípios constitucionais da proporcionalidade (que impõe a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos) e da igualdade de tratamento (que impõe que situações idênticas sejam objecto do mesmo tratamento, proibindo diferenciações destituídas de fundamentação racional). 106. O nº 2 do artigo 759° do Código Civil enferma, pois, de inconstitucionalidade material, ao conferir a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente constituída e registada. 107. Interpretada aquela norma no sentido de o direito de retenção prevalecer em relação ao credor titular de garantia hipotecária registada anteriormente à ocorrência dos pressupostos de que depende a verificação daquele direito, a mesma é atentatória do disposto nos artigos 2°, 13°, 18°, nº 2, 20°, nº 1, e 165°, al. b), da C.R.P., na medida em que vai contra os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da proteção da confiança e da segurança do comércio jurídico. 108. Este entendimento é reforçado pela orientação que, para casos semelhantes, vem sendo seguida por recente jurisprudência do Tribunal Constitucional, que já julgou inconstitucionais, por violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito democrático, consignado no artigo 2° da Constituição, as normas constantes do artigo 2° do Decreto-Lei nº 512/76, de 3/7, do artigo 11° do Decreto-Lei nº 103/80, 9/5, e do artigo 104° do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, quando interpretadas no sentido de que o privilégio imobiliário geral nelas conferido prefere à hipoteca nos termos do artigo 751° do Código Civil (Acórdãos nºs 160/2000, de 22/3/2000, nº 354/2000, de 5/7/2000, e nº 109/2001, de 5/3/2001, publicados respetivamente nos DR's de 10/10/2000, de 7/11/2000, e de 24/4/2002, II Série), inconstitucionalidade essa entretanto declarada com força obrigatória geral pelos Acs. do T.C. nºs 362/2002 e 363/2002, de 17/9/02, publicados no DR - I Série-A, de 16/10/02. 109. Como se lê no referido Acórdão do Tribunal Constitucional de 22/3/2000, o princípio da proteção da confiança, ínsito na ideia do Estado de Direito democrático, postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afetações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar. 110. Parafraseando ainda o referido douto Acórdão dir-se-á que, não estando o direito de retenção sujeito a registo e tendo a recorrente registado a sua hipoteca muito antes da alegada verificação dos pressupostos em que se fundamenta aquele direito, não pode o mesmo ser oposto quanto à referida hipoteca, sob pena de a recorrente se ver confrontada com uma realidade que frustra a fiabilidade que o registo da hipoteca e a ausência de ónus anteriores naturalmente lhe mereciam. 111. Reconhecer a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, é um rude golpe na protecção devida aos legítimos interesses, designadamente das entidades bancárias, com grande responsabilidade na dinamização da actividade económico-financeira, mormente no sector da construção civil, porque imprescindíveis no desenvolvimento desta actividade, quer a montante, quer a jusante, primeiro no financiamento às empresas para apoio à construção e depois no financiamento a particulares para apoio à aquisição das habitações construídas. 112. Perante o conflito de interesses relevantes dos cidadãos e empresas que são normalmente os beneficiários do direito de retenção e de interesses igualmente relevantes das instituições de crédito, habitualmente detentoras de hipoteca, terão de prevalecer os referidos princípios da proporcionalidade e, sobretudo, o da igualdade de tratamento, nos termos do qual perde razoabilidade a prevalência conferida ao direito de retenção sobre a hipoteca, à revelia ou em contradição com a prioridade conferida pelo registo predial, com o alcance e a relevância que ao registo são reconhecidos, designadamente, na jurisprudência acima referenciada. 113. A norma do n° 2 do artigo 759° do Código Civil, na interpretação de que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, padece, pois, de inconstitucionalidade material, por violar os artigos 2°, 130, 180, nº 2, 20°, nº 1, e 165, al. b), da Constituição da República Portuguesa, não podendo ser aplicada aos presentes autos. 114. Devem pois também os créditos dos credores a quem foi reconhecido direito de retenção ser graduados como comuns e sem prevalência sobre os créditos da recorrente que gozam de garantia hipotecária; 115. A sentença proferida viola o disposto no artº 377 do C Trabalho, bem se encontra em manifesta violação dos princípios da confiança e segurança jurídica bem como do princípio da proporcionalidade consagrado no disposto no art° 12° da CRP bem como do artº 18° do mesmo diploma, viola ainda os art° 119°, 102º, 104º e 106º do CIRE e bem assim o disposto e alcance dos artigos 759°, 755° e 442° do CC, sendo que o nº 2 do artigo 759° do Código Civil, na interpretação de que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, padece, pois, de inconstitucionalidade material, por violar os artigos 2°, 13°, 18°, nº 2, 20°, nº 1, e 165, al. b), da Constituição da República Portuguesa; 116. Deve pois a sentença proferida ser revogada e substituída por outra decisão que não reconheça o privilégio imobiliário especial dos trabalhadores, nos presentes autos relativamente aos prédios nos quais a Caixa Geral de Depósito tem garantia hipotecária, graduando-os posteriormente a tais garantias e, bem assim, não reconhecer os direitos de retenção dos promitentes compradores, graduando-os como créditos comuns sem prevalência relativamente ao crédito da B......., garantido por hipoteca. Termos em que deve ser revogada a sentença recorrida com o que se fará inteira JUSTIÇA». L....... concluiu assim as suas alegações: «1- Por sentença proferida nos presentes autos, foi julgada parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo Recorrente, sobre o qual beneficia do direito de retenção sobre o imóvel descrito na verba nº 6 do auto de apreensão. 2- Foram graduados em primeiro lugar os créditos dos trabalhadores com privilégio creditório imobiliário especial e em segundo o do aqui recorrente, no montante de 80.000,00€. 3- Decidiu o Tribunal ad quo considerar como facto provado o que o Recorrente alegou na sua impugnação, do qual não foi admitido o direito a receber o sinal em dobro. 4- Mais considerou o Trib ad quo provado que os trabalhadores exerciam o seu serviço nas obras a executar no exterior, ou seja, trabalharam em todos os imóveis da propriedade da Entidade patronal, bem como os mesmos trabalharam em todos os imóveis da propriedade da Entidade Patronal. 5- O Recorrente não se conforma com a douta decisão proferida, uma vez que face à prova produzida em audiência de julgamento não foram provados os factos constantes nos números 14 e 17. 6- Não concorda ainda o Recorrente com o credito reconhecido e a douta graduação de créditos. 7- Pelo que Requer a Reapreciação da Prova. 8- Pois, não se fez na douta sentença uma análise critica de toda a prova produzida em audiência de julgamento. 9- Junta, assim, as transcrições dos depoimentos das testemunhas BD…… (CD 1 de 14:52:13 a 14:56:01), BE……. (CD 1, de 14:56:49 a 15:05:07), BF…… (CD 1 de 15:06:14 a 15:10:43), BG….. (CD1 de 15:11:41 a 15:14:53) e BH…… ( CD1 de 15:17:54 a 15:40:50), junto como Doc.1 cujo teor aqui damos por reproduzido. 10- Foram incorrectamente julgados como provados os factos 14 e 17, pelo que se trata de matéria impugnada. 11- Não foi produzida prova de que os trabalhadores C......., D......., E......., F......., G......., H......., I......., J....... exerciam o seu serviço nas obras a executar no exterior, ou seja, trabalharam em todos os imóveis da propriedade da entidade patronal, a aqui insolvente. 12- Pois, nenhuma das testemunhas arroladas pelos trabalhadores demonstrou ter trabalhado no prédio descrito na verba nº 6, que é um prédio urbano destinado a habitação, sito no lugar de …., freguesia de …., concelho de Paredes, inscrito na matriz predial urbana sob o Art. 430, fracção A e descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o número trezentos e cinquenta e sete/mil novecentos e noventa e nove e seis vinte e oito. 13- Aliás, face ao supra exposto, o próprio Tribunal ad quo refere na sua motivação sobre a qual formou a sua convicção de que: “(…) Os credores lograram demonstrar que todos eles trabalharam em todas as obras da insolvente quer nas de Frazão, Maia e Mouriz” (sublinhado nosso) (...)” 14- A testemunha BD….., irmão do credor/ trabalhador da insolvente C….. referiu que chegou a ver vários trabalhadores, bem como o seu irmão nas habitações de Frazão, Paços de Ferreira. 15- Também a testemunha BE…… não referiu que os trabalhadores seus conhecidos tivessem exercido qualquer função no prédio sobre o qual o Recorrente tem direito de retenção. 16- Por si só, a testemunha BF….., apenas refere que os trabalhadores laboraram numa obra sita na freguesia de Frazão, concelho de Paços de Ferreira. 17- Face à prova produzia e na qual o Tribunal ad quo formou a sua convicção, não resulta, nem poderá resultar provado que os credores /trabalhadores exerceram qualquer actividade no imóvel descrito na verba nº 6. 18- Pelo que não pode o Tribunal ad quo dar como provado o exercício por parte dos trabalhadores em todos os imóveis de propriedade da insolvente. 19- Excedeu, assim, o Tribunal ad quo na determinação dos factos provados números 14 e 17. 20- Pois, da prova produzida, ou seja, do depoimento das testemunhas, sobre as quais o tribunal ad quo formulou a sua convicção, apenas ficou demonstrado que os trabalhadores exerceram efectivamente a sua actividade laboral nas obras da insolvente sitas na freguesia de Frazão, concelho de Paços de Ferreira, concelho da Maia e na freguesia de Mouriz, concelho de Paredes. 21- Deve, assim, a prova produzida em sede de audiência de julgamento ser reapreciada e em consequência não dar como totalmente provado os factos expostos no num 14 e 17. 22- No que concerne ao reconhecimento do seu crédito, o Recorrente aceita a matéria de facto dado por provada pelo Tribunal Ad quo exposto no numero 1 a 10. 23- Como resulta da matéria de facto dada como provada, o Recorrente celebrou um contrato promessa com a insolvente. 24- Contrato, esse que o Sr. Administrador de Insolvência não reconheceu. 25- O Recorrente reclamou o seu crédito dentro do prazo estabelecido para o efeito, reclamando um crédito no montante global de 145.000,00€, a titulo de sinal em dobro e benfeitorias realizadas no imóvel, gozando igualmente de direito de retenção. 26- O crédito não fora reconhecido pelo Ex.mo Administrador de Insolvência, pelo que fora impugnado. 27- Pelo que na referida impugnação, o Recorrente não se opôs à celebração do contrato promessa. 28- Intentada a presente impugnação, o Sr. Administrador de Insolvência não notificou o aqui Recorrente para o cumprimento ou não do contrato promessa. 29- Nos termos do disposto no Art. 755º, CCivil, nº1, f), o Recorrente da qual obteve a tradição do imóvel, goza do direito de retenção, nos termos do disposto no Art. 442º, CCivil. 30- O Tribunal ad quo não reconheceu ao recorrente o direito a receber o sinal em dobro, conforme ora solicitado pelo Recorrente, pelo que o mesmo não concorda com tal decisão. 31- O não cumprimento do contrato promessa não se ficou a dever ao Recorrente. 32- Aliás, o Recorrente não se opôs ao cumprimento proposto por correspondência pelo Sr. Administrador. 33- Pelo que face ao não cumprimento do contrato promessa, por aplicação do disposto no Art. 755º, 442º, CCivil e Art. 106º, CIRE, o credito reconhecido ao Recorrente deverá ser de 145.000,00€ correspondente também ao sinal em dobro. 34- Sobre esta matéria, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu: A sentença de homologação de créditos reconhecidos pelo administrador de insolvência e não impugnados é um acto jurisdicional que reconhece a eficácia jurídica de tal acto (falta de impugnação), conforme ao principio constitucional da apreciação da legalidade pelos tribunais. A aceitação de tais créditos, mediante a sua não impugnação, dispensa a sua verificação judicial. É ao credor que cabe a opção entre as duas modalidades de indemnização conferidas pelo nº 2 do Art. 442º, do CC – restituição do sinal em dobro ou, quando haja tradição da coisa, indemnização do seu valor determinado à data do não cumprimento. O direito de retenção abrange todos os direitos indemnizatórios decorrentes do incumprimento do contrato-promessa. Acórdão do STJ de 19-01-2012. 35- Nos termos do n.º 1 do artigo 106º do CIRE, no caso de ter sida atribuída pelas partes eficácia real à promessa, e desde que o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato promessa, pelo que ambas as partes se encontram vinculadas à celebração do contrato definitivo. 36- Neste sentido MENEZES LEITÃO, refere que “o contrato promessa com eficácia real constitui um direito real de aquisição a favor do beneficiário da promessa, que não se vê por que deva ser afectado pela insolvência, independentemente de o bem se encontrar ou não na sua posse.”, In MENEZES LEITÃO, “Direito da Insolvência”, p. 191. 37- Conforme supra se expõe o contrato promessa não foi celebrado por culpa do Recorrente, pelo que ao mesmo deve ser reconhecido õ direito ao sinal em dobro, e assim acrescentado à matéria de facto o não cumprimento do contrato promessa de compra e venda por matéria não imputável ao Recorrente. 38- Assim, salvo melhor opinião deve ser reconhecido ao Recorrente o crédito correspondente ao sinal em dobro e respectivas benfeitorias. 39- Posição esta também defendida pela jurisprudência, conforme se vislumbrou nas alegações. 40- No que concerne à graduação de créditos, o credito do Recorrente fora graduado em segundo lugar, seguido dos créditos dos trabalhadores, o qual o Recorrente não concorda e impugna. 41- Pois, os credores/ trabalhadores não gozam de privilégio imobiliário sobre o imóvel sobre o qual o aqui Recorrente tem direito de retenção, conforme se vislumbrou anteriormente. 42- Não pode, ainda, o Recorrente sufragar com uma graduação de créditos, sobre a qual incide em primeiro lugar os créditos com privilégio imobiliário geral, como sendo os dos trabalhadores da insolvente e em segundo o do aqui Recorrente, no qual é verificado um direito de retenção. 43- Sobre esta matéria tem-se entendido que o privilegio imobiliário especial que a lei confere aos créditos dos trabalhadores no art. 377º, CT versa sobre os imóveis nos quais aqueles prestam a sua actividade, o que não quer dizer que no caso de trabalhadores da construção civil, o local de onde prestam a sua actividade seja o local onde estejam a proceder à construção de um imóvel. 44- Deve, assim, o crédito do Recorrente ser graduado em primeiro lugar. TERMOS EM QUE: Deve o presente Recurso ser julgado procedente, por provado e, em consequência, ser a douta sentença proferida revogada e substituída por outra decisão que não reconheça o privilegio creditório imobiliário especial sobre o imóvel descrito na verba nº 6 e em consequência gradue em primeiro lugar o credito do aqui recorrente e reconheça o crédito reclamado pelo Recorrente, correspondente ao sinal em dobro, e benfeitorias, só assim se fazendo sã e inteira JUSTIÇA! A credora M....... assim concluiu: «1- Por sentença proferida nos presentes autos, foi julgada parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo Recorrente, sobre o qual beneficia do direito de retenção sobre o imóvel descrito na verba n° 6 do auto de apreensão. 2- Foram graduados em primeiro lugar os créditos dos trabalhadores com privilégio creditório imobiliário especial e em segundo o do aqui recorrente, no montante de 80.000,00€. 3- Decidiu o Tribunal ad quo considerar como facto provado o que o Recorrente alegou na sua impugnação, do qual não foi admitido o direito a receber o sinal em dobro. 4- Mais considerou o Trib ad quo provado que os trabalhadores exerciam o seu serviço nas obras a executar no exterior, ou seja, trabalharam em todos os imóveis da propriedade da Entidade patronal, bem como os mesmos trabalharam em todos os imóveis da propriedade da Entidade Patronal. 5- O Recorrente não se conforma com a douta decisão proferida, uma vez que face à prova produzida em audiência de julgamento não ficaram provados os factos constantes nos números 14 e 17. 6- Não concorda ainda o Recorrente com o crédito reconhecido e a douta graduação de créditos. 7 - Pelo que Requer a Reapreciação da Prova. 8- Pois, não se fez na douta sentença uma análise critica de toda a prova produzida em audiência de julgamento. 9- Junta, assim, as transcrições dos depoimentos das testemunhas BD........ (CD 1 de 14:52:13 a 14:56:01 ), BE….. (CD 1, de 14:56:49 a 15:05:07), BF….. (CD 1 de 15:06:14 a 15:10:43), BG….. (CD1 de 15:11:41 a 15:14:53) e João BH….. (CDl de 15:17:54 a 15:40:50), junto como Doc.1 cujo teor aqui damos por reproduzido. 10- Foram incorrectamente julgados como provados os factos 14 e 17, pelo que se trata de matéria impugnada. 11- Não foi produzida prova de que os trabalhadores C….., D......., E......., F......., G......., H......., I......., J....... exerciam o seu serviço nas obras a executar no exterior, ou seja, trabalharam em todos os imóveis da propriedade da entidade patronal, a aqui insolvente. 12- Pois, nenhuma das testemunhas arroladas pelos trabalhadores demonstrou ter trabalhado no prédio descrito na verba n° 6, que é um prédio urbano destinado a habitação, sito no lugar de, freguesia de, concelho de Paredes, inscrito na matriz predial urbana sob o Art. 430, fracção A e descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o número trezentos e cinquenta e sete/mil novecentos e noventa e nove e seis vinte e oito. 13- Aliás, face ao supra exposto, o próprio Tribunal ad quo refere na sua motivação sobre a qual formou a sua convicção de que: "( ... ) Os credores lograram demonstrar que todos eles trabalharam em todas as obras da insolvente quer nas de Frazão, Maia e Mouriz" (sublinhado nosso) ( ... )" 14- A testemunha BD........, irmão do credor/ trabalhador da insolvente C…. referiu que chegou a ver vários trabalhadores, bem como o seu irmão nas habitações de Frazão, Paços de Ferreira. 15- Também a testemunha BE….. não referiu que os trabalhadores seus conhecidos tivessem exercido qualquer função no prédio sobre o qual o Recorrente tem direito de retenção. 16- Por si só, a testemunha BF….., apenas refere que os trabalhadores laboraram numa obra sita na freguesia de Frazão, concelho de Paços de Ferreira. 17 - Face à prova produzia e na qual o Tribunal ad quo formou a sua convicção, não resulta, nem poderá resultar provado que os credores trabalhadores exerceram qualquer actividade no imóvel descrito na verba n° 6. 18- Pelo que não pode o Tribunal ad quo dar como provado o exercício por parte dos trabalhadores em todos os imóveis de propriedade da insolvente. 19- Excedeu, assim, o Tribunal ad quo na determinação dos tactos provados números 14 e 17. 20- Pois, da prova produzida, ou seja, do depoimento das testemunhas, sobre as quais o tribunal ad quo formulou a sua convicção, apenas ficou demonstrado que os trabalhadores exerceram efectivamente a sua actividade laboral nas obras da insolvente sitas na freguesia de …., concelho de Paços de Ferreira, concelho da Maia e na freguesia de Mouriz, concelho de Paredes. 21- Deve, assim, a prova produzida em sede de audiência de julgamento ser reapreciada e em consequência não dar como totalmente provado os factos expostos no num 14 e 17. 22- No que concerne ao reconhecimento do seu crédito, o Recorrente aceita a matéria de facto dado por provada pelo Tribunal Ad quo exposto no numero 1 a 10. 23- Como resulta da matéria de facto dada como provada, o Recorrente celebrou um contrato promessa com a insolvente. 24- Contrato, esse que o Sr. Administrador de Insolvência não reconheceu. 25- O Recorrente reclamou o seu crédito dentro do prazo estabelecido para o efeito, reclamando um crédito no montante global de 145.000,00€, a titulo de sinal em dobro e benfeitorias realizadas no imóvel, gozando igualmente de direito de retenção. 26- O crédito não fora reconhecido pelo Ex.mo Administrador de Insolvência, pelo que fora impugnado. 27- Pelo que na referida impugnação, o Recorrente não se opôs à celebração do contrato promessa. 28- Intentada a presente impugnação, o Sr. Administrador de Insolvência não notificou o aqui Recorrente para o cumprimento ou não do contrato promessa. 29- Nos termos do disposto no Art. 755º CCivil, nº 1 , f), o Recorrente da qual obteve a tradição do imóvel, goza do direito de retenção, nos termos do disposto no Art. 442°, CCivil. 30- O Tribunal ad quo não reconheceu ao recorrente o direito a receber o sinal em dobro, conforme ora solicitado pelo Recorrente, pelo que o mesmo não concorda com tal decisão. 31- O não cumprimento do contrato promessa não se ficou a dever ao Recorrente. 32- Aliás, o Recorrente não se opôs ao cumprimento proposto por correspondência pelo Sr. Administrador. 33- Pelo que face ao não cumprimento do contrato promessa, por aplicação do disposto no Art. 755°,442°, CCivil e Art. 106°, CIRE, o credito reconhecido ao Recorrente deverá ser de 145.000,OO€ correspondente também ao sinal em dobro. 34- Sobre esta matéria, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu: A sentença de homologação de créditos reconhecidos pelo administrador de insolvência e não impugnados é um acto jurisdicional que reconhece a eficácia jurídica de tal acto (falta de impugnação}, conforme ao principio constitucional da apreciação da legalidade pelos tribunais. A aceitação de tais créditos, mediante a sua não impugnação, dispensa a sua verificação judicial. É ao credor que cabe a opção entre as duas modalidades de indemnização conferidas pelo n° 2 do Art. 442°, do CC - restituição do sinal em dobro ou, quando haja tradição da coisa, indemnização do seu valor determinado à data do não cumprimento. O direito de retenção abrange todos os direitos indemnizatórios decorrentes do incumprimento do contrato-promessa. Acórdão do STJ de 19-01-2012. 35- Nos termos do n.º 1 do artigo 106º do ClRE, no caso de ter sida atribuída pelas partes eficácia real à promessa, e desde que o promitente-comprador se encontre já na posse da coisa, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato promessa, pelo que ambas as partes se encontram vinculadas à celebração do contrato definitivo. 36- Neste sentido MENEZES LEITÃO, refere que "o contrato-promessa com eficácia real constitui um direito real de aquisição a favor do beneficiário da promessa, que não se vê por que deva ser afectado pela insolvência, independentemente de o bem se encontrar ou não na sua posse.", in MENEZES LEITÃO, "Direito da Insolvência", p. 191. 37- Conforme supra se expõe o contrato promessa não foi celebrado por culpa do Recorrente, pelo que ao mesmo deve ser reconhecido o direito ao sinal em dobro, e assim acrescentado à matéria de facto o não cumprimento do contrato promessa de compra e venda por matéria não imputável ao Recorrente. 38- Assim, salvo melhor opinião deve ser reconhecido ao Recorrente o crédito correspondente ao sinal em dobro e respectivas benfeitorias. 39- Posição esta também defendida pela jurisprudência, conforme se vislumbrou nas alegações. 40- No que concerne à graduação de créditos, o credito do Recorrente fora graduado em segundo lugar, seguido dos créditos dos trabalhadores, o qual o Recorrente não concorda e impugna. 41- Pois, os credores/ trabalhadores não gozam de privilégio imobiliário sobre o imóvel sobre o qual o aqui Recorrente tem direito de retenção, conforme se vislumbrou anteriormente. 42- Não pode, ainda, o Recorrente sufragar com uma graduação de créditos, sobre a qual incide em primeiro lugar os créditos com privilégio imobiliário geral, como sendo os dos trabalhadores da insolvente e em segundo o do aqui Recorrente, no qual é verificado um direito de retenção. 43- Sobre esta matéria tem-se entendido que o privilegio imobiliário especial que a lei confere aos créditos dos trabalhadores no art. 377°, CT versa sobre os imóveis nos quais aqueles prestam a sua actividade, o que não quer dizer que no caso de trabalhadores da construção civil, o local de onde prestam a sua actividade seja o local onde estejam a proceder à construção de um imóvel. 44- Deve, assim, o crédito do Recorrente ser graduado em primeiro lugar. TERMOS EM QUE: Deve o presente Recurso ser julgado procedente, por provado e, em consequência, ser a douta sentença proferida revogada e substituída por outra decisão que não reconheça o privilégio creditório imobiliário especial sobre o imóvel descrito na verba nº 6 e em consequência gradue em primeiro lugar o credito do aqui recorrente e reconheça o crédito reclamado pelo Recorrente, correspondente ao sinal em dobro, e benfeitorias, só assim se fazendo sã e inteira JUSTIÇA! » Contra-alegou o MP, concluindo nos termos seguintes relativamente ao recurso interposto pela B....... : «1. Concordando com a sentença proferida nestes autos diremos que: 2. A impugnação dos créditos reconhecidos aos trabalhadores da insolvente apresentada pela credores B....... SA a fls. 121 e 64 não logrou ser provada na parte em que o credor B....... SA invoca que seguramente não exerciam a sua actividade em qualquer dos imóveis hipotecados à credora pois nem se entende que tal pudesse suceder pois não correspondiam a instalações onde a empresa labora e muito menos a sua sede. 3. Ora, nesta parte a recorrente não indicou qualquer prova a produzir pelo que sendo seu o ónus desde logo teria de improceder. 4. Mas apesar de tal, os credores lograram demonstrar que todos eles trabalharam em todas as obras da insolvente quer nas de Frazão, Maia e Mouriz. 5. No exercício da livre apreciação da prova, entendeu o tribunal a quo valorar positivamente as declarações das testemunhas BD….., BE….. e BF….. e ao fazê-lo fundamentou adequada e suficientemente a sua opção tanto ao nível das razões de ciência como ao nível da credibilidade que lhe mereceram tais depoimentos, pelo que nenhum reparo merece a fundamentação da sentença proferida. 6. A sentença posta em crise não é por isso passível de censura por violação de qualquer dos passos para a formação da sua convicção, designadamente a inexistência dos dados objectivos que se apontam na motivação, ou por violação dos princípios para a aquisição desses dados objectivos ou por não ter existido liberdade de formação da convicção. Não pode é substituir-se a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão. 7. O Sr. Administrador da Insolvência reconheceu os créditos aos credores C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J....... e refere na sua relação que créditos resultam da cessação do contrato de trabalho e gozam de privilégio creditório geral sobre os bens imóveis apreendidos pela massa insolvente. 8. Era ónus da recorrente demonstrar o contrário da conclusão que o Sr. Administrador da Insolvência retirou na sua averiguação no terreno conjugado com as reclamações que por aqueles trabalhadores lhes foram remetidas e esta não o fez. 9. Quanto ao valor do sinal a restituir, está afastada a actuação do regime do sinal conforme vem disciplinado no art. 442° do CCivil, justamente porque não é compatível com o regime específico fixado em tais normas do CIRE. 10. No caso em apreço, a conduta da Administrador da Insolvência não é um facto ilicto mas traduz e gera apenas as consequências previstas no nº 5 do art. 104° CIRE. 11. A opção do administrador pelo não cumprimento não se traduz num facto ilícito gerador da obrigação de indemnização que normalmente sobreviria em caso de não cumprimento da promessa pelo devedor, antes produz apenas as consequências previstas no nº 5 do art. 104° (ex vi do nº 2 do art. 106°) e no nº 3 alínea
22. c)do art. 102° (asserção esta que, aliás, deve ser vista como reforçada pelo teor do art. 119°, que estabelece a imperatividade das normas em causa), como refere a Catarina Serra (in Novo Regime Português da Insolvência, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2010, p. 94): não há um incumprimento imputável a uma das partes, mas sim um "acto lícito" do administrador (praticado em defesa dos interesses da massa insolvente). 12. Os promitentes-compradores que vêem a celebração do contrato prometido ser recusada pelo administrador da insolvência, na pendência do respectivo processo, não beneficiam do direito de retenção sobre o imóvel objecto desse contrato e apenas têm direito à restituição do sinal em singelo (neste sentido Ac. da RP de 13.12.13, publicado in www.dgsi.pt). 13. Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência, ser mantida a douta sentença recorrida, só assim se fazendo JUSTIÇA! » Contra-alegou igualmente quanto ao recurso interposto por H….., concluindo nos seguintes termos: 1. Concordando com a sentença proferida nestes autos diremos que: 2. Está afastada a actuação do regime do sinal conforme vem disciplinado no art. 442° do CCivil, justamente porque não é compatível com o regime específico fixado em tais normas do CIRE. 3. No caso em apreço, a conduta da Administrador da Insolvência não é um facto ilícto mas traduz e gera apenas as consequências previstas no nº 5 do art. 104° CIRE. 4. A opção do administrador pelo não cumprimento não se traduz num facto ilícito gerador da obrigação de indemnização que normalmente sobreviria em caso de não cumprimento da promessa pelo devedor, antes produz apenas as consequências previstas no n.º 5 do art. 104° (ex vi do n° 2 do art. 106°) e no nº 3 alínea
23. c)do art. 102° (asserção esta que, aliás, deve ser vista como reforçada pelo teor do art. 119°, que estabelece a imperatividade das normas em causa), como refere a Catarina Serra (in Novo Regime Português da Insolvência, 4° edição, Almedina, Coimbra, 2010, p. 94): não há um incumprimento imputável a uma das partes, mas sim um "acto lícito" do administrador (praticado em defesa dos interesses da massa insolvente). 5. Os promitentes-compradores que vêem a celebração do contrato prometido ser recusada pelo administrador da insolvência, na pendência do respectivo processo, não beneficiam do direito de retenção sobre o imóvel objecto desse contrato e apenas têm direito à restituição do sinal em singelo (neste sentido Ac. da RP de 13.12.13, publicado in www.dgsi.
24. pt). 6. Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência, ser mantida a douta sentença recorrida, só assim se fazendo JUSTIÇA!» 2. Fundamentos de facto A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos: A) Da impugnação do credor L....... a fls. 131 1. Por contrato promessa de compra e venda de nove de Novembro de dois mil e dez, o aqui insolvente BC….. e Matos prometeu vender ao reclamante livre de ónus ou encargos pelo preço de 125 000 00€ (cento e vinte e cinco mil euros), o prédio urbano, destinado a habitação, sito no lugar de …., freguesia de …., concelho de Paredes, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 430, fracção A, descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o número trezentos e cinquenta e sete/mil novecentos e noventa e nove seis vinte e oito. 2. Como sinal ou adiantamento do preço o reclamante pagou à insolvente a quantia de 65.000,00€ (sessenta e cinco mil euros), liquidado da seguinte forma: - 55.000,00€ (cinquenta e cinco mil euros) por transferência bancária para o NIB 003800003814712277136, e 10.000,00€ (dez um euros) através de cheque numero 4427814068 do Banco Espírito Santo, agência de Lousada. 3. O remanescente do preço, no montante de 60.000,00€ (sessenta mil euros), seria pago em quatro prestações anuais, a primeira com vencimento em Dezembro de 2011 no montante de 15.000,00€ (quinze mil euros acrescido de juros à taxa de 5% referente ao remanescente do preço). 4. Entregou no acto de outorga do referido contrato promessa, as chaves da referida fracção, assumindo a partir daí o requerente L....... os custos inerentes à utilização da referida fracção. 5. Desde essa data que o reclamante, juntamente com a sua esposa e o seu filho habitam a referida fracção, quando visitam Portugal (pelo menos três a quatro vezes ano). 6. Desde Novembro de 2009 que o reclamante entrou na posse da referida fracção. 7. É o reclamante que liquida as contas relativas a água e luz. 8. O reclamante tomou conhecimento da existência de penhoras efectuadas na presente fracção, tendo de imediato tentado contactar o executado. 9. Tendo tomado conhecimento de que o sócio gerente da mesma se ausentou para o estrangeiro. 10. O reclamante, para além de habitar na referida fracção, depositou nesta os seus bens pessoais, bem como procedeu à instalação de uma cozinha completa na referida fracção, a qual totalizou um montante de cerca de 15.000,00€ (quinze mil euros). B) Da impugnação da B....... SA a fls. 64 quanto aos créditos reconhecidos a C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J....... e respostas destes a de fls. 164 e 178 11. Os imóveis descritos 1 a 5 do auto encontram-se onerados com hipotecas à B....... em garantia do crédito reclamado pela ora Impugnante no montante de 586.598,34€; 12. A sede da empresa situa-se em Lousada, 13. Os trabalhadores C......., D......., E......., F......., G......., H......., I......., J......., prestavam à Insolvente os serviços e tarefas próprias da categoria profissional de Trolha e outras. 14. Exerciam o seu serviço nas obras a executar no exterior, ou seja, trabalharam em todos os imóveis da propriedade da EP. 15. O credor K….., prestava à Insolvente os serviços e as tarefas próprias da categoria profissional de Picheleiro; 16. Exercia o seu serviço nas obras a executar no exterior. 17. Trabalhou em todos os imóveis da propriedade da EP. C) Da impugnação de fls. 8 de M......., da impugnação de fls. 121 da B......., S.A., quanto a esta credora e resposta de fls. 435. 18. Por via de contrato promessa de compra e venda de bem imóvel celebrado em 30 de Março de 2011 a insolvente BC….., Ld.ª, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lousada sob o n° 511 223 790, declarou prometer vender à reclamante, livre de quaisquer ónus ou encargos, o imóvel destinado à habitação Tipo T3, sito na Rua …., n.º …, freguesia de ….. Concelho e Comarca de Paços de Ferreira, inscrito na matriz urbana da dita de Frazão no art° 2517 - G e descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira sob o n.º I 756/20080718 - G. 19. Edifício este construído a coberto do Processo de Obras n.º 31112007 respeitando-lhe a licença de construção n.º 365/2008 a que corresponde a licença de utilização n.° 244/2010, emitida em 19 de Novembro de 2010, pela Câmara Municipal de Paços de Ferreira. 20. O preço contratado para a compra e venda do imóvel prometido vender foi de € 155.000,00€ (cento e cinquenta e cinco mil euros). 21. A título de sinal e princípio de pagamento, a sociedade ora insolvente recebeu então da Reclamante, que lhe pagou a importância de 60.000,00€ de que conferiu a correspondente quitação. 22. Conforme cláusula 6.ª do sobredito contrato promessa, a promitente vendedora ora Insolvente, logo fez tradição (transferência material) do imóvel supra identificado e prometido vender à reclamante, entregando-lhe as respectivas chaves, com o encargo de a reclamante proceder ao pagamento das taxas e consumos de água e luz, bem como o direito de requerer em seu nome os respectivos contadores. 23. O resto do preço, no montante de 95.000,00€ (noventa e cinco mil euros) foi ajustado ser pago no acto da celebração da escritura definitiva do contrato prometido, contra a apresentação pela promitente vendedora, a insolvente, da certidão emitida pela Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira da qual constasse a inexistência ou cancelamento definitivo de quaisquer ónus ou encargos sobre a fracção prometida vender livre de ónus ou encargos. 24. A escritura definitiva ficou contratado ser celebrada até ao dia 30 de Setembro de 2011, incumbindo à reclamante a escolha do Cartório Notarial, dia e hora, e à comitente vendedora a apresentação à Reclamante até oito dias antes, de todos os documentos necessários à celebração da escritura, nomeadamente a referida certidão da Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira. 25. Conforme cláusula 11.ª do mesmo contrato promessa, ambas as promitentes declararam que, não obstante a existência de sinal passado, não excluíam a possibilidade de recurso à execução específica prevista no art° 830 do C.C. 26. A fracção prometida vender pela sociedade, ora insolvente, à reclamante ficou a fazer parte da escritura da constituição de propriedade horizontal. 27. Em 09.12.2011 a reclamante fez registar naquela Conservatória do registo Predial o contrato promessa que vem de referir-se. 28. Em consequência da notificação judicial avulsa que a reclamante fez à promitente vendedora, a ora insolvente foi notificada para comparecer no dia 28 de Outubro de 2011 pelas 14,30 horas, no Cartono Notarial de ….., em Paços de Ferreira, mas tal notificação não foi efectuada pois que a senhora solicitadora, agente de execução não conseguiu localizar ninguém pertencente à sociedade insolvente, tendo sido informada por várias pessoas da ausência, sem rasto, dos seus sócios e encerramento das instalações. 29. A reclamante compareceu naquele Cartório Notarial, naquele dia e hora, a fim de celebrar a escritura de venda, não se tendo realizado isto em virtude da promitente vendedora, ora insolvente, não ter comparecido 30. A reclamante foi surpreendida pela insolvência da promitente vendedora, só dela tendo tomado conhecimento já em Fevereiro de 2012. 31. A credora M....... interveio na reunião de credores de 13.02.2012. 32. E foi nessa reunião que o sr. administrador da insolvência notificou a respondente para apresentar a sua Impugnação / Reclamação nos 10 dias seguintes, não havendo oposição de todos os presentes, nomeadamente da B....... também presente. 33. Sendo notificado, também, o sr. administrador para juntar aos autos nova relação de créditos devidamente corrigida em conformidade com o exposto no dia de hoje"- acta da Assembleia de Credores de 13.02.2017 34. Em 28 de Fevereiro, o sr. administrador da insolvência juntou aos autos nova relação de créditos na qual o crédito da impugnante figura na lista dos créditos não reconhecidos pois fundamenta o AI que não pretende dar cumprimento aos respectivos contratos promessa de compra e venda. 35. O aditamento ao contrato promessa de compra e venda, foi celebrado em 30 de Março de 2011. 36. Foi o mesmo redigido e escrito na presença da promitente compradora e de BI….., este na qualidade de sócio e gerente da insolvente 37. Em Março de 2011, a credora passou a habitar a casa prometida vender-lhe e que passou a ser a sua residência, com o seu agregado trabalhos da construção da responsabilidade da Insolvente, nomeadamente, candeeiros, painel solar, acabamentos da janela da cozinhas, etc ..... 38. Desde então que todos aí habitam, dormem e fazem as suas refeições, utilizando os quartos de dormir, a cozinha, a sala de jantar, a sala de estar, os quartos de banho e a garagem esta para arqueamento do seu automóvel, pagando a impugante água, telefone, luz, etc e aí recebendo o seu correio. 39. Isto com conhecimento e à vista de toda a gente, nomeadamente aos vizinhos. 40. Deixando a Respondente de habitar a sua residência, ate aí num T2, sito na Rua …., n.º …, ….°Dt, cidade de Paços de Ferreira. 41. A Respondente foi obrigada a despender do seu bolso as despesas relativas a instalação do ramal eléctrico, projecto da certiel, dois móveis para o quarto de banho, reparação da parede traseira e lateral devido a infiltrações de água, tal como idêntica reparação pelos mesmos motivos nas paredes interiores, despesas estas que totalizam € 10.664,40- Dez mil seiscentos e sessenta e quatro euros. D) Da impugnação de fls. 95 de O....... e P....... e da impugnação do credor B....... a fls. 121 quanto a estes credores 42. No dia 27 de Agosto de 2010, os impugnantes O....... e P....... celebraram um contrato promessa de compra e venda do seguinte imóvel: Habitação T3, composta por cave, rés-do-chão e andar, com entrada pelo n.º …., inscrito na matriz predial urbana sob o n.º 2517 e descrito na conservatória sob o n.º 1756/20080718-B. 43. Celebraram esse contrato com o objectivo de adquirirem o imóvel para sua habitação habitual e permanente. 44. Nos termos acordados, o preço a pagar seria de 130.000,00 euros, tendo os reclamantes entregue, na data de celebração do contrato promessa, a quantia de 50.000,00 euros a título de sinal e princípio de pagamento, dando a insolvente quitação desse pagamento. 45. Nos termos contratados, a insolvente obrigou-se a: ” ( ... )
25. a)a comunicar aos SEGUNDOS CONTRAENTES, por qualquer meio de comunicação idóneo e expedito (acompanhado da simultânea confirmação escrita a enviar por carta registada para os SEGUNDOS CONTRAENTES, a data, hora e local de realização da escritura, com uma antecedência nunca inferior a 15 (quinze) dias;
26. b)a concluir o respectivo prédio até ao dia trinta e um de Dezembro de dois mil e dez sem defeitos e de acordo com as condições estipuladas na memória descritiva que consta do projecto aprovado pela Câmara Municipal de Paços de Ferreira;
27. c)a entregar o imóvel na data da escritura desocupado e com todos os seus pertences em perfeitas condições de funcionamento, e
28. d)Obter atempadamente a respectiva licença de utilização, fica técnica de habitação e certificado energético ao edifício e qualidade de ar interior. 46. Ficou ainda convencionado que a escritura de compra e venda definitiva seria celebrada até ao dia 31 de Dezembro de 2010, competindo à insolvente proceder a sua marcação e convocação por factos imputáveis à insolvente, a escritura não se realizou até esse dia, mais concretamente não se realizou porque o imóvel prometido vender" ( ... ) ainda não se encontra integralmente concluído. 47. Bem como ainda não tinha ficha técnica de habitação e certificado energético de edifício e qualidade do ar interior. 48. Estavam e estão por concluir as seguintes partes da construção, as quais se apresentaram inacabadas e com defeitos: quarto de casal (substituição e colocação de soalho e rodapés), casa de banho da suite (substituição/colocação das louras e móveis) remates do soalho em toda a habitação, substituição/colocação de painel solar, granitos da escadaria exterior de acesso à habitação/ aspiração central, corrimão de inox na escadaria interior, substituição/colocação de móveis na casa de banho de serviço, terminar instalação do depósito gás e campainha videoporteiro. 49. Como estão por obter a ficha técnica de habitação e certificado energético de edifício e qualidade do ar interior. 50. Porque as partes ainda mantinham interesse em celebrar o negócio definitivo de compra e venda, no dia 19 de Abril de 2011, reclamantes e insolvente celebraram um aditamento ao contrato promessa, nos termos do qual acordaram prorrogar o prazo de celebração da escritura para o dia 31 de Dezembro de 2011, por forma a permitir que a insolvente pudesse cumprir com o contrato. 51. Como condição para os reclamantes aceitarem o aditamento, acordaram na entrega efectiva do imóvel, tendo a insolvente entregue as chaves aos reclamantes, ficando estes investidos na posse do imóvel, passando a usufruir do mesmo para sua habitação. 52. Os reclamantes passaram a usar o imóvel como habitação, suportando os custos inerentes a essa utilização, nomeadamente com água, luz, telefones, lixos, etc. 53. Até ao dia 31 de Dezembro de 2011, a escritura nunca foi marcada. 54. A Insolvente foi declarada insolvente no dia 16 de Dezembro de 2011. 3. Do mérito do recurso O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 685.º A, n.º 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso não transitadas (artigo 660.º, n.º 2, in fine, e 684.º, n.º 4, CPC ), consubstancia-se nas seguintes questões: Apelação de Manuel O....... e P....... — aditamento de factos para provar o incumprimento do contrato- -promessa pelo administrador da insolvência; — recurso do segmento da sentença que não reconhece a totalidade do crédito (dobro do sinal relativamente ao contrato-promessa de compra e venda objecto de recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência); Apelação da B....... — alcance do privilégio previsto no artigo 377.º, n.º 1, alínea b), Código do Trabalho; — consequências da recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência de contrato-promessa de compra e venda com tradição da coisa prometida vender e sua graduação relativamente à hipoteca; — inconstitucionalidade da prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca; Apelação de L....... — impugnação da matéria de facto: factos constantes dos pontos 14 e 17 da matéria de facto; — recurso do segmento da sentença que não reconhece a totalidade do crédito (dobro do sinal relativamente ao contrato-promessa de compra e venda incumprido pelo administrador da insolvência); Apelação de M....... —impugnação da matéria de facto: factos constantes dos pontos 14 e 17 da matéria de facto; — recurso do segmento da sentença que não reconhece a totalidade do crédito (dobro do sinal relativamente ao contrato-promessa de compra e venda incumprido pelo administrador da insolvência); 3.1. Da alteração da matéria de facto 3.1.1. Os apelantes O....... e outros pretendem o aditamento dos seguintes factos para provar o incumprimento do contrato-promessa celebrado com a insolvência pelo administrador da insolvência: A. Em 03.01.2012, os impugnantes remeteram um oficio ao Senhor Administrador para “ ( … ) na qualidade de Administrador da promitente vendedora, no prazo máximo de 10 dias (tendo em conta os adiamentos que já ocorreram),informar se pretende optar pela execução do contrato ou, em alternativa, recusa o seu cumprimento, sendo que o seu silêncio valerá como recusa. Caso V. Exa. opte pela recusa do cumprimento, informámos, desde já, que consideraremos o contrato como definitivamente não cumprido e, em consequência, iremos exigir o pagamento de todos os direitos que nos são devidos, nomeadamente, direito às indemnizações." B) Posteriormente, no dia 20.01.2012, por intermédio do seu mandatário, remeteram-lhe um fax a informar que se mantivesse a posição de recusa de cumprimento reclamariam os valores devidos em consequência do incumprimento definitivo do contrato promessa de CV (sinal em dobro) - cfr. doc. 02 junto coma anterior impugnação para cujo conteúdo se remete. C) Em ambas a interpelações o Senhor Administrador nunca respondeu, remetendo-se ao silêncio. D) Interpelado o senhor AI no sentido de saber, previamente à escritura que pretendia celebrar, o mesmo iria terminar as obras em falta e obter todas as licenças necessárias, por forma a dar cumprimento ao disposto na cláusula 4ª n° 2 al.
29. d)do Contrato promessa, o mesmo informou que não. E) De facto, o mesmo informou que não iria realizar quaisquer obras, nem tratar de obter/entregar quaisquer licenças, porquanto (…) (a massa insolvente vende no estado físico e jurídico em que os bens se encontram." Destinando-se a provar o incumprimento do contrato-promessa celebrado com a insolvente pelo administrador da insolvência, o aditamento da matéria de facto pretendida pelos apelantes não se mostra pertinente porquanto a sentença considerou o contrato-promessa incumprido, embora tenha afastado o regime previsto no artigo 442.º CC previsto para o incumprimento do contrato-promessa por o considerar incompatível com o regime especial consagrado no artigo 104.º, n.º 5, CIRE. Não se trata, pois, de uma questão de facto, mas sim da aplicação do direito numa matéria que tem sido alvo de divergência doutrinária e jurisprudencial, como se dá conta na sentença com cuidada fundamentação. A matéria de facto permanece inalterada neste segmento. 3.1.2. Dos pontos 14 e 17 da matéria de facto Os apelantes L....... e M....... impugnaram a matéria de facto constante dos pontos 14 e 17 da matéria de facto, porquanto apenas ficou provado que os trabalhadores C….., D......., E......., F......., G......., H......., I....... e J....... exerceram efectivamente a sua actividade laboral nas obras da insolvente sitas na freguesia de ….., concelho de Paços de Ferreira, concelho da Maia e na freguesia de Mouriz, concelho de Paredes, e já não que o tivessem feito no prédio descrito sob a verba n.º 6. Invocaram o depoimento das testemunhas BD........ (CD 1 de 14:52:13 a 14:56:01), BE….. (CD 1, de 14:56:49 a 15:05:07), BF….. (CD 1 de 15:06:14 a 15:10:43), BG….. (CD1 de 15:11:41 a 15:14:53) e BH….. ( CD1 de 15:17:54 a 15:40:50). Foi a seguinte a fundamentação da sentença recorrida: «A impugnação dos créditos reconhecidos aos trabalhadores da insolvente apresentada pela credores B....... SA a fls. 121 e 64 não logrou ser provada na parte em que o credor B....... SA invoca que seguramente não exerciam a sua actividade em qualquer dos imóveis hipotecados à credora pois nem se entende que tal pudesse suceder pois não correspondiam a instalações onde a empresa labora e muito menos a sua sede. Ora, nesta parta a impugnante não indicou qualquer prova a produzir pelo que sendo seu o ónus desde logo teria de improceder. Mas apesar de tal, os credores lograram demonstrar que todos eles trabalharam em todas as obras da insolvente quer nas de Frazão, Maia e Mouriz. A testemunha BD….., irmão do credor trabalhador da insolvente C……. referiu que chegou a ir ver as casas de Frazão (geminadas) e que viu lá o seu irmão bem coimo vários outros trabalhadores. A testemunha BE…… referiu que conheciam vários trabalhadores como o K….. e o J…… e todos eles trabalharam nas várias obras, tendo o seu marido tido um acidente de trabalho na Maia. Também a testemunha BF…… referiu as várias obras e que os trabalhadores eram quase todos trolhas e que trabalharam nas obras todas. Assim, o Tribunal formou convicção que os credores, a maioria trolhas e canalizadores e picheleiros, trabalharam em todos os imóveis construídos e apreendidos nos autos, propriedade da insolvente como invocam a fls. 165 e 178». Ouvidos os depoimentos, efectivamente nenhuma das testemunhas indicadas refere que os referidos trabalhadores tenham trabalhado no prédio em causa. Nessa conformidade, os pontos 14 e 17 da matéria de facto passam a ter a seguinte redacção: 14. Exerciam o seu serviço nas obras da insolvente sitas na freguesia de ….., concelho de Paços de Ferreira, concelho da Maia e na freguesia de Mouriz, concelho de Paredes. 17. Trabalhou nas obras da insolvente sitas na freguesia de ….., concelho de Paços de Ferreira, concelho da Maia e na freguesia de Mouriz, concelho de Paredes. 3.2. Recurso do segmento da sentença que não reconhece a totalidade do crédito (dobro do sinal relativamente ao contrato-promessa de compra e venda que o administrador da insolvência recusou cumprir) O....... e P......., L....... e M....... recorreram do segmento da sentença que, apesar de lhes ter reconhecido o direito de retenção sobre os imóveis prometidos vender, considerou serem credores apenas do sinal em singelo, quando os apelantes entendiam ter direito ao dobro do sinal nos termos do artigo 442.º CC. Com esta problemática estão relacionadas as questões suscitadas pela B......., que sustenta não existir direito de retenção, por este se reportar ao crédito decorrente do incumprimento, nos termos do artigo 442.º CC (cfr. artigo 755.º, alínea f), CC) e que, a existir, não poderia prevalecer sobre hipoteca anteriormente constituída (cfr. artigo 759.º, n.º 2, CC), sob pena de inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 2.°, 13.°, 18.°, n.º 2, 20.°, n.º 1, e 165, alínea b), da CRP. Os tribunais superiores têm sido chamados a pronunciar-se sobre estas questões, registando-se opiniões divergentes quanto aos direitos emergentes da recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência de contratos-promessa de compra e venda de imóveis, sem eficácia real, designadamente se se aplica o regime geral consagrado para o incumprimento do contrato-promessa de compra e venda, ou o regime especial decorrente dos artigos 102.º e ss. CIRE, e, consequentemente se lhes assiste o direito de retenção previsto no artigo 759.º CC. , e se tal direito prevalece sobre hipoteca anteriormente constituída. O STJ foi recentemente chamado a pronunciar-se sobre tais questões, proferindo o acórdão uniformizador, datado de 2013.05.22, Távora Vitor, no âmbito da revista 92/05.6TYVNG-M.P1.S1, em que era recorrente a aqui apelante B......., cuja cópia se anexa por ainda aguardar publicação, segmento uniformizador que é do teor seguinte: «No âmbito de graduação de créditos em processo de insolvência o promitente comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º n.º 1 alínea
30. f)do Código Civil» O artigo 713.º, n.º 5, CPC, 1961 (artigo 663.º, n.º 5, CPC 2013) permite que, quando a questão já tenha sido jurisdicionalmente apreciada, se remeta para precedente acórdão, de que se junte cópia. O referido acórdão uniformizador, apesar de ainda não publicado, enquanto tradução da posição maioritária do STJ acerca das questões aqui discutidas, vale, assim, pelo seu especial valor no plano jurisprudencial, impondo a nossa adesão. O segmento uniformizador não abrange a questão de saber se o sinal deve ser restituído em dobro ou em singelo, por na reclamação que esteve na origem do acórdão uniformizador apenas ter sido reclamado o sinal em singelo, e os aqui apelantes entenderem ter direito à restituição do sinal em dobro. Tal não obsta, no entanto, e mais uma vez, que se recorra ao especial valor do acórdão uniformizador por traduzir a orientação maioritária do STJ. Comecemos por ver como a 1.ª instância equacionou a questão. Lê-se na sentença recorrida: «Como resulta da matéria de facto supra, todos os referidos credores celebram contratos promessa com a insolvente. O contrato promessa é definido na nossa lei civil como " a convenção pela qual alguém de obriga a celebrar certo contrato, à qual são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido exceptuadas as relativas à forma e as que, por razão de ser, não devam considerar extensivas ao contrato-promessa. (cfr. artigo 410.°, do C.C.). Dispõe ainda o artigo 442.°, n.º 2, do C.C., que "quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou; ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago", sendo certo que, nos termos do disposto no artigo 441.°, do C.C., " no contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do preço". Vejamos neste caso qual o crédito que deve ser verificado e qual o privilégio que lhe deve ser concedido na graduação de créditos a realizar. Resulta dos factos que os impugnantes obtiveram a traditio dos imóveis respectivos que cada um prometeu comprar. Preceitua o CIRE que falhando algum dos pressupostos da aplicação do n.º 1 do art. 106 (insolvência do promitente-vendedor, tradição, eficácia real), será aplicável o princípio geral previsto no art. 102. (cfr. Maria do Rosário Epifâneo Manual de Direito da insolvência 2011- 3a edição Almedina Pág. 154 e 155). Assim, nas promessas meramente obrigacionais (com ou sem tradição) e nas promessas em que o insolvente é o promitente-adquirente (com ou sem eficácia real, com ou sem tradição), o administrador da insolvência pode optar entre a recusa e o cumprimento, ou seja a celebração do contrato definitivo. A lei não fixa prazo para o administrador exercer uma das faculdades que lhe estão reconhecidas, o que explica o regime estatuído no n.º 2 do preceito. Como é corrente em circunstâncias análogas, este preceito reconhece ao outro contraente, para não ficar indefinidamente dependente da actuação do administrador, o direito de lhe fixar um «prazo razoável», cominatório, para ele exercer a sua opção. Se o administrador nada declarar, dentro do prazo fixado, a lei considera haver recusa de cumprimento. Se o administrador da insolvência optar pelo cumprimento, mas não cumprir, o promitente in bonis pode lançar mão da execução específica (art. 830 CCivil) ou resolver o contrato e, nas promessas sinalizadas, reter o sinal ou exigir o seu dobro, consoante os casos. Neste sentido, Vasconcelos, L. Miguel Pestana, Direito de Retenção, Contrato-Promessa e Insolvência, in: "Cadernos de Direito Privado", n.º 33, Jan./Mar 2011, pp. 10,11 e 13. Se o administrador da insolvência optar pela recusa, o art. 106, n.º 2 remete expressamente para o art. 104, n.º 5, a disciplina dos efeitos dessa recusa. Na hipótese de insolvência do promitente-vendedor, a recusa de cumprimento (pelo administrador da insolvência) de um contrato-promessa sinalizado suscita uma série de questões: será que o promitente in bonis tem direito a uma indemnização calculada nos termos do art. 442 do CCivil; será que goza do direito de retenção previsto no art. 755, n.º 1, al. f)? A este propósito a doutrina tem divergido. Para PESTANA DE VASCONCELOS (direito de Retenção, Contrato-Promessa e Insolvência, in: "Cadernos de Direito Privado", n.º 33, Jan./Mar 2011, pp. 17 e ss.) deverá ser feita uma interpretação restritiva do art. 106, n.º 2, dele se excluindo os contratos-promessa sinalizados quando o insolvente é o promitente alienante: a aplicação do art. 106, n.º 2, conduziria a um resultado extremamente violento para o promitente in bonis, que, na generalidade dos casos, será um consumidor. A solução passa pela aplicação, através do recurso à analogia do art. 442, ns 2 e 4: direito (de crédito comum) ao dobro do sinal ou, se houver tradição, à indemnização pelo valor. Para além disso, este crédito indemnizatório goza de direito de retenção por aplicação analógica do art. 755, n.º 1, al.
31. f)do CCivil, ao promitente-adquirente/consumidor. Já Fernando de Gravato in "Cadernos de Direito Privado", n.º 29, Jan./Mar 2010, pp. 10 e ss." defende que a aplicação do preceito não é feita de modo directo, uma vez que o art. 4420 pressupõe o incumprimento imputável, ou seja, culposo e a recusa do administrador não é um acto do insolvente, é lícito e não pode ser considerado culposo. Defendendo a aplicação do art. 442 directamente, porque pressupondo uma imputabilidade "cum granum sal