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Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 568/10.3TTVNG.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: RUI PENHA Descritores: RETRIBUIÇÃO VARIÁVEL PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS RETRIBUIÇÃO INTERCALAR SUBSÍDIO DE DESEMPREGO EXCLUSÃO DA REINTEGRAÇÃO LOCAL DE TRABALHO EXTINÇÃO DO POSTO DE TRABALHO Nº do Documento: RP20141217568/10.3TTVNG.P1 Data do Acordão: 12/17/2014 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROVIDO Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO (SOCIAL) Área Temática: . Sumário: I – A retribuição a pagar por despedimento ilícito não inclui as prestações que pressupõem a efectiva prestação do trabalho. II – A doutrina distingue a participação dos trabalhadores nos lucros em sentido próprio e sentido impróprio. Nesta segunda perspectiva a participação nos lucros é uma espécie de remuneração variável calculada com referência aos resultados da empresa. Em sentido próprio a participação nos lucros é uma verdadeira liberalidade da competência da gestão do empregador. Certo é que a participação do trabalhador nos lucros da empresa se enquadra naquilo que se designa por remuneração pela competência, pelo que apenas deve beneficiar os trabalhadores que efectivamente prestem trabalho na empresa, sendo, portanto de excluir o caso do autor, que se encontrava cedido a outra empresa. III – A única imposição para a consideração de factos que surgirem da produção da prova, nos termos do art. 72º, nº 1, do CPT, é o cumprimento princípio do contraditório, sendo imprescindível que sobre eles seja facultada a possibilidade das partes se pronunciarem (arts. 72º, nº 1, do CPT, e 5º, nº 2, al.

  1. b)do CPC de 2013). IV – A apreciação da responsabilidade da Segurança Social pelo pagamento ao trabalhador das retribuições intercalares, nos termos do art. 98º-N, nº 1, do CPT, é de conhecimento oficioso. V – A dedução do subsídio de desemprego prevista na
  2. c)do nº 2 do art. 390º, do Código do Trabalho, prossegue um evidente interesse público e tem natureza imperativa, não estando na disponibilidade das partes accioná-la sendo, consequentemente, de conhecimento oficioso. VI – Na acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, a exclusão da reintegração tem que ser requerida no articulado previsto no artigo 98º-J do Código de Processo do Trabalho. VII – Recorrendo-se a uma interpretação sistemática da norma do art. 359º, nº 1, do Código do Trabalho, em conjugação com o disposto no art. 10º do regime jurídico da de atribuição do subsídio de desemprego, aceitando-se embora que se possa interpretar, mediante a aludida interpretação conforme (com a Directiva 98/59/CE do Conselho de 20 de Julho de 1998), que se devam considerar as revogações por mútuo acordo, só de devem incluir nestas as que resultem de processos de despedimento já iniciados ou anunciados e não as que resultam da livre iniciativa das partes individualmente. IX – O local de trabalho é o que resulta do contrato de trabalho, ou aquele que o trabalhador iniciou a sua actividade, a menos que se prove a transferência definitiva do mesmo. X – Cessando o acordo de cedência e em caso de extinção ou de cessação da actividade da empresa cessionária, o trabalhador cedido regressa à empresa cedente, mantendo os direitos que detinha à data do início da cedência, contando-se na antiguidade o período de cedência (arts. 325º, nº 3, do Código do Trabalho de 2003, e 290º, nº 2, do Código do Trabalho de 2009). XI – Em processo de despedimento por extinção do posto de trabalho, a verificação do requisito de inexistência de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional onde colocar o trabalhador deve ser feita em função da categoria que o mesmo desempenhava à data do despedimento, não tendo o empregador que o integrar em posto de trabalho diverso de tal categoria. XII – Na acção especial de impugnação da licitude e regularidade de despedimento não é admissível a dedução de pedidos contra o trabalhador, relacionados com a prestação do trabalho, apenas sendo legítima a justificação da licitude do despedimento. Reclamações: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório B…, residente na Rua …, nº .., .º Esq., Porto, patrocinado por mandatário judicial, veio intentar contra C…, S.A., com sede na Rua …, …, …, Vila Nova de Gaia, a presente acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento. Foi designada e realizada a audiência de partes, não se tendo logrado obter acordo destas. A ré apresentou articulado motivador, nos termos previstos no artigo 98º-J, do CPT, pedindo que se declare regular e lícita a extinção do posto de trabalho do autor, devendo este ser condenado a pagar-lhe a quantia de € 4.562,50, por ter ficado com o veículo e telemóvel atribuídos em função do trabalho, durante 75 dias. Alega, em síntese: 1. À data da cessação do contrato, o trabalhador exercia funções inerentes á categoria profissional de Director de Serviço, auferindo a retribuição de € 3.360,00. 2. O Empregador, em 26 de Janeiro de 2010, remeteu ao Trabalhador carta registada com AR, comunicando-lhe a extinção do seu posto de trabalho, em virtude de ter perdido a qualidade de importador nacional D… e alienado os estabelecimentos dirigidos pelo trabalhador. 3. A compensação, no valor de € 84.606,62, acrescida dos créditos laborais devidos, foi posteriormente depositada na conta do Trabalhador no dia 19 de Fevereiro de 2010. 4. O Empregador não recebeu qualquer informação quanto á eventual solicitação por parte do Trabalhador á ACT. 5. Pelo que, no dia 19 de Fevereiro de 2010, remeteu ao Trabalhador carta registada com AR anexando a “Decisão da Administração da C…, SA”, relativa ao “Processo para a Cessação do Contrato de Trabalho por Extinção do Posto de Trabalho”. 6. Onde se instava o Trabalhador a “procede(
  3. r)á entrega na Sede Social da C…, SA, da viatura de serviço que mantém em seu poder”. 7. O Empregador instou o Trabalhador a deixar de se apresentar ao serviço, procedendo á restituição dos instrumentos de trabalho em seu poder após a recepção da carta em questão, Viatura … com a matrícula ..-IH-.. e Telemóvel da marca Nokia , Mod. …, com o nº ………, advertindo-o que, caso não o fizesse, passaria a ser debitado “o valor correspondente à utilização indevida a partir daquela data, salvaguardando desde já outras iniciativas que consideremos adequadas”. 8. O Trabalhador manteve-se na posse da viatura da propriedade do Empregador até ao dia 10 de Maio de 2010. 9. O valor de locação de um veículo D… de gama média é de 55,00 €/dia + IVA. 10. O ora Empregador atribui ao telemóvel que o Trabalhador manteve em seu poder o valor de € 5,00/dia, a que haverá que acrescer o valor da assinatura mensal suportada pelo Empregador, no valor de € 35,00/mês. O autor veio contestar e reconvir, pedindo que seja declarada a ilicitude do despedimento, condenando-se a entidade empregadora a reintegrá-lo e a pagar-lhe as remunerações perdidas desde o despedimento, incluindo o valor de uso da viatura, da dotação mensal em combustível e do telemóvel, com juros desde a data do vencimento das obrigações, subsidiariamente, caso o despedimento seja julgado lícito, a ré ser condenada a pagar ao autor a indemnização de antiguidade, com juros desde a data do despedimento, e, em qualquer caso, a ré condenada a pagar ao autor uma indemnização por danos não patrimoniais de 25.000,00 euros, a participação nos lucros de 2008 e 2009, a dotação mensal de combustível a partir de janeiro de 2010, o trabalho suplementar prestado e respectivos descansos compensatórios e o trabalho nocturno, tudo com juros desde a data do vencimento das obrigações. Alega, em síntese: 1. No dia 2.12.2009 o A. chefiava e dirigia as vendas e após-vendas do estabelecimento de Guimarães, pertencente ao E…. 2. Por carta de 30.11.2009, entregue ao A. no dia 2.12.2009, a R. comunicou ao A. a transmissão do estabelecimento de Penafiel, para a F…, com efeitos a 31.12.2009, mantendo-lhe a antiguidade, a categoria e retribuições que auferia e no que dizia respeito às regalias sociais específicas do E…, a R. encontraria, se fosse caso disso, uma forma de compensação junto do A. 3. E considerava o A. integrado nesse negócio e na transmissão para a F…. 4. O A. respondeu por carta de 11.12.2009, dizendo não me considero trabalhador do estabelecimento de Penafiel, porque me encontro a prestar serviço, desde Setembro de 2007, nas instalações de Guimarães... Sou trabalhador do quadro da sede da C…, nunca tendo aceite qualquer mudança definitiva do local de trabalho, que aliás nunca me foi comunicada. Sem conceder, em segundo lugar, a carta não esclarece minimamente os motivos do negócio com a F…, nem as consequências que dela advêm para o meu estatuto. 5. A R. não respondeu a essa carta. 6. Fez reunir com o A. o responsável pelos recursos humanos, G…, que lhe transmitiu que a carta de 2.12.2009 tinha sido um equívoco e apresentou-lhe uma proposta para a cessação do seu contrato de trabalho. 7. O A. não aceitou a proposta, por considerá-la insuficiente. 8. A partir do dia 11.1.2010, o A. nada mais fez, porque a R. não lhe atribuiu qualquer serviço, nem em Vila Nova de Gaia, onde o A. se tinha apresentado, nem em qualquer outro local. 9. A R. não respondeu às cartas que o A. lhe enviou. 10. Os motivos invocados para o despedimento não se aceitam e são improcedentes. 11. Tendo a R. a obrigação de manter o A. ao seu serviço, deveria fazê-lo no posto de trabalho do local contratual, de onde tinha saído, ou noutro que entendesse por bem atribuir-lhe, com o seu acordo. 12. A R. adoptou para com o A. um tratamento discriminatório do restante pessoal que prestava serviço nos estabelecimentos de Guimarães e de Penafiel, que, não obstante a transmissão do estabelecimento, mantiveram o seu posto de trabalho, mesmo os que, pertencendo aos quadro da sede, aí se encontravam momentaneamente a prestar serviço. 13. A subsistência da relação laboral não era praticamente impossível. 14. O A. recebia anualmente uma verba que a R. lhe pagava de parte da distribuição de lucros pelos seus trabalhadores. 15. A R. não pagou ao A. a distribuição dos lucros de 2008 e de 2009. 16. Não o fez ao contrário dos outros colegas do A., a quem atribuiu os correspondentes valores. 17. A R. pagava, ainda, mensalmente ao A. uma dotação de 260 litros de combustível, em senhas internas numeradas, convertíveis em dinheiro contra a apresentação de facturas, pelo A.. 18. A R. não pagou ao A. a dotação mensal de valor líquido correspondente a 260 litros de combustível a partir do mês de Janeiro de 2010. 19. A R. foi interpelada ao pagamento das verbas em falta, por carta de 26.2.2010, em que o A. expressamente referiu que não se considerava pago dos créditos exigíveis, mas a R. não procedeu ao pagamento. 20. Além disso, a R., por facto que lhe foi única e exclusivamente imputável, fez um processamento errado dos direitos do A., retendo-lhe IRS em excesso, no valor de 1.636,00€, que só veio a pagar ao A. por carta remetida em 18.8.2010, na sequência de reclamação que o A. lhe fez. 21. O A. devolveu à R. a indemnização de antiguidade que esta lhe transferiu. 22. O procedimento da R. foi vexatório do A., que se sentiu angustiado e humilhado. 23. A R. ofendeu o A. no seu brio e dignidade pessoais e profissionais, causando-lhe vergonha e um sentimento de infelicidade e de grande revolta. 24. Ao serviço da R. o A. prestou muitas horas de trabalho para além do período semanal de trabalho a que estava obrigado, não remuneradas. 25. Tais horas de trabalho foram previamente ordenadas pela R., em seu benefício e prestadas com o seu conhecimento e sem a sua oposição. 26. O A. prestava 1h de trabalho suplementar por semana, durante os últimos 5 anos anteriores à data da entrada da acção. 27. Além dessas, prestou outras horas suplementares, porque era escalado para a organização e participação em eventos da R.O.A., no total de 9.726,72€. 28. Deve ainda ao A. o acréscimo de 25% por trabalho nocturno, prestado após as 20h, no total de 309,80€. 29. O A. dispunha de um telemóvel com plafond ilimitado para chamadas profissionais e pessoais. 30. O A. atribui ao telemóvel o valor de uso de 50,00€ por mês. 31. O A. dispunha de uma viatura de gama alta – um D… da …, da R., para uso total, profissional e particular, à semana, fins de semana e feriados, com todas as despesas a cargo da empregadora, suportando o A. nas férias o combustível e as portagens. 32. Aceita que o valor de locação de um veículo D… de gama média seja de 55,00€ dia + IVA. A ré respondeu, mantendo o alegado anteriormente e impugnando a matéria do pedido reconvencional. Procedeu-se a audiência preliminar, na qual foi admitida a reconvenção e proferido despacho saneador. Foi elaborada base instrutória. Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, tendo-se fixado a matéria de facto provada, com referência à base instrutória, como consta da respectiva acta. Foi proferida sentença, com o seguinte teor: I. decide-se julgar parcialmente procedente a presente ação que o A./Trabalhador B… move a C…, S.A. e, em consequência:
  4. a)declaro a ilicitude do despedimento do A.
  5. b)condeno a Ré a reintegrar o A. sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.
  6. c)condeno a Ré a pagar ao A. as retribuições que o mesmo deixou de auferir a partir de 11.05.2010, à razão da retribuição base mensal de 3360€ e da quantia mensal de 800€ (correspondente às retribuição em espécie pela utilização do veículo ) até ao trânsito em julgado da decisão do Tribunal que declare a ilicitude do despedimento, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, até integral pagamento da dívida. absolvendo no mais peticionado. II. julgo improcedente o pedido deduzido pela Ré e absolvo o A. do mesmo. Inconformados interpuseram autor e ré o presente recurso de apelação. Conclui o autor: 1. Os salários de tramitação são devidos desde o dia seguinte ao do despedimento – 11.5.2010 (facto 34) – e não desde 11.5.2013, como por lapso de escreveu na sentença [art. 390º, nº 2, a), do CT]; 2. As alíneas T) e BH) dos factos assentes, anuladas na sentença, devem ser repostas, por não haver qualquer contradição: Não obstante o período semanal de trabalho contratado com o A. ser de 39 horas, ele cumpria um horário de 40 horas semanais, ou seja, 1 hora suplementar por semana, como concluiu (112º); e em consequência a R. condenada no trabalho suplementar e descanso compensatório concomitante; 3. A sentença devia também ter condenado no trabalho suplementar, descansos compensatórios e noturno, prestado por ocasião de eventos, que fosse apurado em liquidação de sentença (art. 609º, nº 2, do NCPC), face ao facto 93, não podendo julgar improcedente o pedido sem apurar a situação; 4. O trabalhador tinha direito a uma dotação de combustível de 260 litros para uso profissional, que a empregadora não pagou a partir de janeiro de 2010, sem justificação (factos 79, 80 e 81), pelo que deve essa dotação até ao final do contrato (10.5.2010), porque se manteve a serviço, e, por força da ilicitude do despedimento, também desde o dia seguinte ao do despedimento, com a reposição do contrato, ou pelo menos desde a data da sentença que determinou a reintegração; 5. A sentença devia ter condenado a empregadora no pagamento ao trabalhador da distribuição de lucros de 2008 e 2009 (factos 86 e 87) - e dos anos subsequentes, havendo lucros - que não pagou em discriminação face a outros colegas (facto 88), porque apenas estava cedido à H… (factos 89 e 90), nada tendo a ver com o facto de essa empresa ter dado ou não lucros – era trabalhador da R. e reportava-se aos lucros da R., cf. facto 86 – e a empregadora não provou que a avaliação do trabalhador fosse negativa ou em termos de prejudicar esse direito (facto 88); 6. Também o telemóvel atribuído ao A. com assinatura mensal (facto 91), não se sabendo o título, se presume retribuição (art. 258º, nº 3, do CT), pelo que deveria ter sido considerado nos salários intercalares; 7. A ampliação do pedido em termos de ser decretada uma sanção pecuniária compulsória por não cumprimento da obrigação de reintegração deveria ter sido admitida, por ser acessória e o desenvolvimento do pedido inicial, e a R. nela condenada. Concluiu a ré: DA DOUTA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO: I.A Recorrente não se conforma com a decisão sobre a matéria de facto que foi tomada pelo Ilustre Tribunal a quo, no que tange aos factos elencados na douta sentença sob os números 71 e 76. II.A Recorrente entende que o depoimento prestado pela testemunha I…, prestado no dia 10/09/2013 (e registado no ficheiro 4, entre os minutos 27.26 e 28.10) deveria ter ditado a não-inclusão do facto 65 na base instrutória – o que, necessariamente, redundaria na não-inclusão do facto 71 na matéria de facto da douta sentença. Mas mais do que foi dito na audiência de julgamento relativamente ao facto em questão, foi o que não foi dito, dado que se tratou de uma matéria que foi aflorada de forma muit(issim)o breve pelas testemunhas – dado tratar-se de matéria que não constava da base instrutória, apenas tendo sido nela incluída no final da audiência. Muito terá ficado por esclarecer quanto a essa matéria, pelo que nunca poderia ter sido um aspecto com tanto peso na sentença final (de tal ordem que foi o único facto que ditou a inadmissibilidade da extinção do posto de trabalho). III. Já o facto de não constar qualquer documento que consagrasse a obrigatoriedade de a Ré fornecer uma viatura para uso particular (e não como mero instrumento de trabalho), acrescido do que ficou provado nos factos 77 e 80, demonstra a razão da respeitosa discordância referente ao facto vertido no ponto 76. DA DOUTA DECISÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS: IV. A Recorrente entende que, ainda que não se alterasse a decisão sobre a matéria de facto, a decisão tomada deveria ter sido outra, que tivesse declarado a licitude do despedimento do A. (ora Recorrido). V. Porém, atendendo a que a douta sentença se fundamenta maioritariamente em considerações de direito, que vão no sentido de considerar que não estavam reunidas as condições a priori para que se pudesse aplicar o instituto da extinção do posto de trabalho ao caso sub judice – o que não se aceita e apenas se invoca por dever de patrocínio – então a decisão deveria ter sido tomada logo no despacho saneador (dado que, nomeadamente, a questão do erro na forma do processo já havia sido discutida pelas partes nos articulados). Com isso, ter-se-ia evitado os mais de três anos que, entretanto, decorreram até à sentença final (motivados, sobretudo por uma perícia legal inócua, que durou por si só cerca de 2 anos). Essa demora constitui em si mesma uma violação do princípio da economia processual, na expressão que assume no art. 137º (proibição de actos inúteis), nº 1 do art. 138º (redução das formalidades dos actos ao essencial) e al.
  7. b)do nº 1 do art. 510º do C.P.C. (na versão plasmada no Decreto-Lei nº 226/2008, de 20 de Novembro, aplicável, na altura) – particularmente por estar em causa um processo que se reclama de “URGENTE” (vide al.
  8. a)do nº 1 do art. 26º C.P.T.). VI. Por outro lado, a douta sentença deveria ter ordenado a notificação à entidade competente da área da segurança social para que fosse o Estado (e não a Ré, ora recorrente) a assumir o encargo das retribuições intercalares que excederam os 12 meses após a apresentação do formulário que deu início à acção – particularmente por estar em causa um processo que, pelos motivos expostos, demorou perto de quatro anos a ser decidido. Ao omitir esse procedimento, a douta sentença violou o nº 2 do art. 98º-N do Código do Processo do Trabalho. VII. Ao decidir condenar a ora recorrente na reintegração do A. – por não ter admitido o requerimento apresentado em 8-10-2013 (REFª: 14652119) em que esta se opunha à opção do A. pela reintegração – a sentença final violou o nº 1 do art. 392º do Código do Trabalho. Tendo o A. tomado expressamente (e não de forma tácita) a opção pela reintegração apenas na penúltima sessão de audiência de julgamento (cfr. Acta de 24- 9-2013 – REFª: 1372235) e tendo em conta que, ao longo do processo, foi chamado várias vezes a tomar posição quanto a essa matéria, escudando-se sempre no nº 1 do art. 391º do Cód. Trabalho para se recusar a fazê-lo, impunha-se que o Ilustre Tribunal a quo tivesse ponderado as espectativas criada junto da R. pelo protelamento dessa decisão por parte do A. (tanto mais que o art. 392º do Cód. Trabalho não estipula qualquer prazo para que o empregador requeira ao tribunal que exclua a reintegração, reconhecendo, de certa forma, que não é exigível que a Ré “feche a porta” à reintegração antes de o A. por ela optar). Impunha-se, igualmente, que ponderasse o “...tempo decorrido desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial” (v.g. o nº 2 do art. 391º do Cod. Trabalho) – o que não fez. VIII. Ao ponderar as revogações amigáveis que ocorreram na Ré, na altura em que esta optou pela extinção do posto de Trabalho do A., a Mma. Juiz a quo não levou em conta

(1)nem o momento em que tais rescisões ocorreram;
(2)nem o motivo que as determinou; sendo certo que, dos trabalhadores envolvidos na alienação de estabelecimentos à F…, no período de 3 meses que rodeou o despedimento do A. (ocorrido efectivamente 75 dias após a decisão de extinguir o posto de trabalho - ou seja, em 10.05.2010) - nesse período houve apenas UMA ÚNICA cessação de contrato (a de J…). Deste modo, não havia porque recorrer ao despedimento colectivo (mesmo adoptando a interpretação da Directiva Comunitária que regula esse instituto) e, como tal, estando preenchido o requisito da al.
  1. c)do nº 1 do art. 368º do Cód. Trabalho, não podia ser considerado ilícito o recurso à extinção do posto de trabalho. Ao fazê-lo com esses fundamentos, a douta sentença violou o nº 1 do art. 359º e, consequentemente, também o nº 1 do art. 368º do Cod. Trabalho. IX. Ao ponderar apenas o princípio da estabilidade do emprego (consagrado no artigo 53º da CRP) na apreciação que fez da legalidade da decisão de reestruturação empresarial que implicou a extinção do posto de trabalho do A., omitindo os princípios estruturantes da liberdade de empresa e da iniciativa económica privada, consagrados nos arts. 61º, nº 1 e 80º, al.
  2. c)da CRP, o Ilustre Tribunal a quo fez uma interpretação excessivamente restritiva, não levando em linha de conta os critérios de gestão empresarial da Ré. Deste modo, ao ponderar apenas o princípio constitucional plasmado no art. 53º da CRP na interpretação que fez dos pressupostos substanciais previstos no art. 367º e no nº 1 do art. 368º do Cod. Trabalho, recusando com base nisso a aplicação do instituto da extinção do posto de trabalho ao caso sub judice, a douta sentença violou os princípios constitucionais dos arts. 61º, nº 1 e 80º, al.
  3. c)da CRP. X. Ao decidir que a extinção do posto de trabalho de “Director de Serviço” deixou de ser possível a partir do momento em que foram alienados os estabelecimentos de Guimarães e Penafiel, a douta sentença faz uma interpretação demasiado restritiva dos arts. 367º nº 1 e 368º nº 1 do Cod. Trabalho. De facto, entre o momento em que se deu o evento que despoletou a extinção do posto de trabalho (a alienação do estabelecimento a que o A. estava adstrito) e a formalização do processo de extinção do posto de trabalho em 26.01.2010, esteve-se a sedimentar o requisito da al.
  4. b)do nº 1 do art. 368º do Cod. Trabalho. Antes disso, não era possível afirmar que era “praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”. E mesmo quando passou a sê-lo (ou seja, a partir do momento em que o A. recusou ocupar o “...posto de trabalho compatível com a categoria e funções do A. em Angola”), as partes andaram envolvidas em negociações no sentido de encontrar um desfecho passível de conciliar os interesses de ambas (ie, a revogação por acordo). A admitir o entendimento plasmado na sentença quanto ao momento em que se dá a extinção do posto de trabalho, estar-se-á a penalizar a Ré por encetar diligências tendentes a resolver a situação do A. – fosse por revogação por acordo ou encontrando um outro posto de trabalho onde o colocar (principalmente quando decorreram tão-só 26 dias entre alienação dos estabelecimentos e o início do procedimento de extinção do posto de trabalho). Como tal, ao decidir nesses termos, a sentença violou o princípio da legalidade, na medida em que, caso a Ré agisse segundo o entendimento plasmado na sentença, estaria a violar o princípio da boa-fé nas relações laborais, plasmado no nº 1 do art. 126º do Cod. Trabalho, para além de se estar a incentivar o conflito (dado que, então, mais valia despedir tout court o trabalhador em vez de tentar arranjar soluções alternativas). XI. Ao entender que não havia lugar à extinção do posto de trabalho do A. mas, ao invés, à caducidade do contrato de trabalho, por considerar que o Autor exerceu um direito de oposição quando nem sequer foi incluído na transmissão do estabelecimento, a sentença violou a lei, fazendo uma aplicação errada do 346º do Código do Trabalho e omitindo a aplicação do art. 367º e do nº 1 do art. 368º do Cod. Trabalho, como se impunha. XII. A partir do momento em que se considere extinto o posto de trabalho (1º momento), o despedimento depende apenas da indisponibilidade “de um posto compatível com a categoria profissional do trabalhador” (cfr. nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho). Constatando-se essa indisponibilidade, a Ré não estava obrigado a tentar chegar a acordo com o trabalhador, no sentido de uma eventual “reconversão ou reclassificação profissional” (cfr. artigo 361º, nº 1, al.
  5. c)e nº 2 do Cod. Trabalho). Deste modo, ao aplicar analogicamente ao instituto da extinção do posto de trabalho a solução do artigo 361º, nº 1, al. c), o Tribunal a quo está a violar o nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho. XIII. Do mesmo modo, o empregador não tem que ponderar critérios de antiguidade a não ser que haja “na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para concretização do posto de trabalho a extinguir” (vide nº 2 do art. 368º do Cod. Trabalho). Deste modo, ao considerar que “Sendo o A. um dos trabalhadores mais antigos da empresa, não resulta da factualidade alegada nem provada, que lhe tenha sido dado pela empregadora essa mesma possibilidade”, o Tribunal a quo está a violar o nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho, que impõe apenas que seja aferida a existência de um posto de trabalho “compatível com a categoria profissional do trabalhador”. XIV. Ao entender que a criação do “...cargo de chefe de vendas da K…” constitui um posto de trabalho compatível com o do A. – e que, por conseguinte, o despedimento por extinção do posto de trabalho era ilícito – o Tribunal a quo extravasou o que é dito no facto 71 da matéria de facto. O que aí ficou provado foi a criação do “...lugar de gestor de produto da marca K… atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor (artigo 65º da base instrutória)” (e não o de “Chefe de Vendas da K…”), tendo na fundamentação da matéria de facto (acta de 11-11- 2013), sido dito que é “...manifestamente divergente o vencimento base auferido (pelo trabalhador L…) enquanto vendedor e o de um chefe de vendas (v.g por ex. a situação de M… – cfr. fls. 1632)”. Não podia, por isso, o Tribunal a quo considerar como análogo à categoria profissional de “Chefe de Vendas” o cargo de “Gestor de produto da marca K…””, à revelia daquilo que se considerou provado no facto 71. Ao fazê-lo violou o nº 4 do art. 607º do CPC. XV. E muito menos poderia considerar compatível o cargo de “Gestor de produto da marca K…”, com a categoria profissional de “Director de Serviços” – dado que esta comporta um nível de responsabilidade e margem de actuação muito superiores à associada ao cargo de “gestor de produto da marca K…” (desempenhado por alguém que mantem a categoria profissional de “vendedor”, com um vencimento que corresponde a menos de 1/3 do vencimento do A. e com um nível de responsabilidade que não tem qualquer tipo de comparação com aquele que o A. tinha). O facto de ter surgido um posto de trabalho onde se gerem vendas de veículos específicos – in casu o cargo “gestor de produto da marca K…” – não significa que, automaticamente, se considere que esse posto é compatível com a categoria de “Director de Serviço”: Segundo Furtado Martins, “Quando a norma em apreço (ie, o nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho) se refere a “categoria”, não emprega este termo num sentido objectivo (referindo-se ao conteúdo concreto da prestação de trabalho), mas sim num sentido formal, de categoria estatutária – veja-se o entendimento de Furtado Martins, citado no acórdão anteriormente referido.” Como tal, ao decidir que se tratava de um posto de trabalho “compatível com a categoria profissional do” A. – quando notoriamente não era – o Tribunal a quo violou o nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho. XVI. Tal como se entendeu no acordão no TRP_83/12.0TTBCL.P1 de 30-09-2013, apesar de o A. ter qualificações técnicas e experiência profissional que lhe permitiriam colaborar noutras áreas (factos 2, 7, 8, 9, 10, 12, 15 e 18), contudo não provou o trabalhador que a entidade empregadora tenha insuficiência de trabalhadores – seja em funções de gestão, seja noutras quaisquer – ao passo que a Ré demonstrou a progressiva diminuição do seu quadro de pessoal (facto 54), aliado aos factos relacionados com a quebra acentuada de proveitos (factos 46 e 49). Pelo que, também por aí, a sentença sub judice violou o nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho. XVII. Ao proferir o despacho de 2 -10-2013 (Ref. 1375625) que decidiu incluir na base instrutória, entre o mais, que “Em 2010 foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca K…, atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor” – sob o número 65 – por considerar tratar-se de “...factos (...) relevantes para a boa decisão da causa...” a Mma. Juiz a quo fez uma aplicação errada do nº 1 do art. 72º do CPT, dado que não levou em linha de conta, nomeadamente, o depoimento da testemunha I…, prestado no dia 10/09/2013 (e registado no ficheiro 4, entre os minutos 27.26 e 28.10, que dizia tratar-se de uma marca com um volume de vendas exíguo, que não justificava um chefe de vendas). Mas mais do que foi dito na audiência de julgamento relativamente ao facto em questão, foi o que não foi dito, dado que se tratou de uma matéria que foi aflorada de forma muit(issim)o breve pelas testemunhas – precisamente por se tratar de matéria que não constava da base instrutória, apenas tendo sido nela incluída no final da audiência. Muito terá ficado por esclarecer quanto a essa matéria, pelo que nunca poderia ter sido um aspecto com tanto peso na sentença final (de tal ordem que foi o único facto que ditou a inadmissibilidade da extinção do posto de trabalho). XVIII. Não ficou provado (nomeadamente por qualquer titulo contratual) que a Ré tivesse assumido junto do A. qualquer obrigação de lhe fornecer uma viatura para uso particular (e não como mero instrumento de trabalho). Por outro lado, ficou provado – aí sim – que era o A. quem suportava os custos de utilização da viatura quando dela fazia uso particular. Acresce, além do mais, que a Ré dirigiu ao A. em 24 de Fevereiro de 2010, instando-o a proceder à restituição dos instrumentos de trabalho na sua posse (facto 37) – nos quais se incluia a viatura. Como tal, a douta sentença deveria ter considerado que a utilização particular da viatura pelo A. constituía uma mera liberalidade, atribuída com “animus donandi”, sem prévia vinculação da Ré. Como tal, ao condenar a Ré a pagar ao A. a quantia mensal de €800, correspondente às retribuições em espécie pela utilização do veículo, a douta sentença violou o art. 258º do Código do Trabalho. XIX. Finalmente, ao decidir que o A. apenas estava obrigado a devolver os respetivos instrumentos de trabalho no termo do contrato, podendo mantê-los na sua posse mesmo não estando a prestar qualquer actividade e mesmo depois de a Ré o ter instando a fazê-lo 75 antes do seu termo (factos 37 e 38), a douta sentença fez uma incorrecta aplicação do art. 342º do Cód. Trabalho, que deveria ter sido interpretado ponderando o dever de obediência que incide sobre o trabalhador, previsto na al.
  6. e)do nº 1 do art. 128º do mesmo Código. Deste modo, estando reunidos todos os pressupostos, de facto e de direito, para que se declare lícito o despedimento do A. por extinção do posto de trabalho, mostra-se descabida a condenação da ora recorrente a reintegrar o A. (sendo que, ao reconhecer que o posto de trabalho do A. deixou de existir, a douta sentença não refere, sequer, em que posto de trabalho deveria o A. ser reintegrado) e a pagar-lhe as remunerações que o mesmo deixou de auferir a partir de 11.05.2013 (?), acrescidas da quantia de 800€ (correspondentes às retribuições em espécie pela utilização do veículo). A decisão sub censura, ao reconhecer que existiam “...os motivos de mercado e estruturais referidos no artigo 367º do CT, considerando a necessidade de redução de custos, face aos maus resultados de vendas apresentados em 2009 e que justificariam a alienação dos estabelecimentos em causa” mas que “ não fic(
  7. ou)demonstrado pela Ré que a mesma tenha adoptado a postura que se lhe impunha in casu, nem provado a impossibilidade de subsistência da relação contratual” (cfr. 1o paragrafo de fls 35) – violou os artigos 367º e 368º do Código do Trabalho. O autor veio responder, com ampliação do recurso, relativamente à parte da sentença em que se refere que o posto de chefe de vendas da K… que criou em 2010 na estrutura de Gaia deveria ter sido oferecido ao A., considerou que a postura da recorrente quanto aos demais postos dessa estrutura que poderiam ser atribuídos ao A., foi justificada, não havendo outro posto de trabalho compatível. Conclui: 1. Não existe violação do princípio da celeridade processual e da legalidade (ponto I do recurso); 2. A decisão que julgou extemporânea a oposição à reintegração do A. (ponto II do recurso) é correta (art. 98º-J, nº 2, do CPT) e a alegação da recorrente, de tão conclusiva e vaga, de nada lhe adiantava para os efeitos do art. 392º do CT; 3. A recorrente não comprovou o requisito exigível da inaplicabilidade do regime do despedimento coletivo [art. 368º, nº 1, d), do CT], apud facto 51 e art. 359º, nº 1, do CT, como se fundamentou na sentença, na sequência da objeção levantada pelo A. na sua contestação (arts. 87º e 88º); 4. A recorrente fez uma total confusão na definição do posto de trabalho que pretendia extinguir e na decisão do posto de trabalho que extinguiu, não se percebendo ao certo qual foi e qual a contextualização e justificação do procedimento adotado, tornando a sindicância judicial numa verdadeira adivinha do que se pretendia fazer: À partida estava condenada, por falta de sustentação; 5. A recorrente não provou nenhum fundamento económico (art. 359º, nº 2, do CT) para a extinção do posto de trabalho do A. nem a adequação e o nexo de causalidade exigível: Na própria alegação – a única de que se pode agora lançar mão, cf. art. 387º, nº 3, do CT –, constituída pelos quesitos 1º a 14º, factos 44 a 55, o que se descortina é factos conclusivos, vagos, desgarrados, insuscetíveis de justificar o que quer que seja; 6. É que não basta uma redução de atividade ou de rendimentos, num certo sector, se tem outras atividades lucrativas: A atividade da recorrente não é só venda de D… (facto 49), pois que se provou que teve um grande incremento de atividade com a representação e após-venda de outras marcas – alíneas AV) e BJ, factos 42 e 43, com lucros, que até distribuía pelos trabalhadores; 7. A recorrente aferiu a extinção do posto de trabalho pela sede, a estrutura de Gaia, apesar de o A. estar a trabalhar em Guimarães e antes disso em Penafiel e no Porto (local de trabalho contratual) e de nunca ter trabalhado em Gaia: Não se percebe porquê, nem existe fundamento, o que torna injustificado o despedimento; 8. Mas mesmo que fosse assim como a empregadora fez – e não é – não deu cumprimento ao disposto no nº 2 do art. 368º do CT quanto a essa estrutura de Gaia, onde havia postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao nível da direção, nem respeitou os critérios aí definidos, o que é motivo de ilicitude do despedimento (art. 384º, b), do CT), o que se suscita em ampliação do recurso; 9. Na realidade, a recorrente não justificou porque é que não ofereceu ao A. postos de trabalho que ocupou com outros colegas (factos 58 a 73), incumprindo os critérios do nº 2 do arto 368º do CT; 10. A decisão da recorrente deve-se a motivos culposos, porque não soube planear o regresso do trabalhador após a cedência a outra empresa do grupo nem deu cumprimento ao disposto no nº 2 do art. 290º do CT, o que é igualmente motivo de ilicitude do despedimento [art. 368º, nº 1, a), do CT]; 11. A empregadora não provou que não dispunha de posto de trabalho compatível, nos termos do nº 4 do art. 368º do CT, como bem explica a sentença recorrida, acolhendo a nossa alegação, de tal forma que criou um posto de trabalho novo – facto 71 – e não o ofereceu ao A.; 12. A empregadora não provou o requisito da impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho do A.; 13. A impugnação da matéria de facto não colhe: - O facto 71 resulta da prova produzida, como justificou a senhora juiz a quo na decisão de facto de 11.11.2013, conjugada com os organigramas que a própria recorrente juntou de fls. 567 e segs., maxime de fls. 567/593/594; - O facto 76 resultou do depoimento uniforme de todas as testemunhas que a ele depuseram. 14. O automóvel, para além de ser um equipamento de trabalho, era também uma regalia de que o trabalhador beneficiava, por isso, só tinha de ser devolvido na data da cessação do contrato de trabalho. A ré respondeu, concluindo: I.O A. procedeu à ampliação do âmbito do recurso por não pretender que “transite em julgado” a parte da decisão que considerou que – com excepção do posto de chefe de vendas da K… criado em 2010 na estrutura de Gaia (de que a Ré recorreu) – não havia mais nenhum “posto de trabalho compatível” (sic) que pudesse ser atribuído ao A. (pags. 33). II.Para aferir da compatibilidade de um posto de trabalho disponível no empregador com a categoria profissional do trabalhador (nos termos do nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho) deve analisar-se o seu conteúdo funcional. Ora, sendo o A. – enquanto “Director de Serviço” - responsável por todo um estabelecimento comercial, numa cidade de média-dimensão (Guimarães e, anteriormente, Penafiel), com as suas diversas valências (venda e após-venda) – o que é certo é que, na estrutura de V.N. Gaia existiam trabalhadores com uma hierarquia superior à sua - caso do director-geral (N…) e do director de departamento (O…). III.Mas mais do que a mera hierarquia, o que interessa realmente é que esses trabalhadores eram responsáveis por componentes do negócio mais complexas do que as atribuídas ao A.: as funções do N… são de “...director geral da unidade do Porto e Gaia...” (cfr. facto 70) e as do O… são de “...director de concessão em acumulação com o cargo de responsável pós-venda em janeiro de 2010, exercendo a partir de março de 201 o cargo de director de departamento da concessão P… ...” (cfr. idem, facto 70): as funções desses trabalhadores não podem ser comparados com o Autor, porque não é o mesmo dirigir um estabelecimento em cidades de média-demensão ou dirigir uma concessão (ou mesmo um departamento) que abarca uma àrea metropolitana. IV.Por outro lado, havia outros trabalhadores de hierarquia inferior à do A. – caso do M… (cfr. facto 70), do Q… (cfr. facto 66) e S… (cfr. facto 66) (mas também do L… – referido no facto 71) – que, embora pudessem ter funções de chefia, não tinham funções de Direcção – o que significa que não tinham o mesmo grau de responsabilidade ou de know-how do A. Ora, para aferir da compatibilidade da categoria profissional do A. com esses postos de trabalho, deve ponderar-se a globalidade das tarefas desempenhadas pelo A. – e não o fracionamento dessas tarefas. Caso contrário, considerar-se-ia que a categoria profissional do A. (de Director de Serviço) é compatível com qualquer outro cargo existente na organização – incluindo mecânico, vendedor ou porteiro, visto que é inegável que o A. conseguiria desempenhar essas funções. V.São essa condicionantes que levam a Ré afirmar que não havia mais nenhum “posto de trabalho compatível” que pudesse ser atribuído ao A., nos termos do nº 4 do art. 368º do Cod. Trabalho. VI.É falso que “...a R. não soube esclarecer qual o posto de trabalho que extinguia, em que estabelecimento”, uma vez que o posto de trabalho que se extinguiu se referia à empresa como um todo e não a um estabelecimento específico. O que se passou está bem explicitado quer na comunicação inicial, quer na decisão final: uma vez alienado o estabelecimento da H… onde o A. estava cedido (Guimarães), o A. manteve-se nos quadros da empresa-Ré e, em circunstâncias normais, teria regressado à estrutura da Ré e ocupado o posto de trabalho de “Director de Pólo”. No entanto, atendendo aos motivos estruturais enumerados na decisão (facto 44 a 55), a empresa-Ré deixou de ter um posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao de “Director de serviço” onde inserir o Autor, tendo-se, por isso, extinguido por natureza o seu posto de trabalho. VII.É igualmente falso que a Ré apenas “...na decisão – e só nela – aferiu o posto de trabalho a extinguir por referência à sede”. A comunicação inicial – ao contrário do que o A. refere – é clara ao expor qual o posto de trabalho em concreto a extinguir: é aí dito que a Ré pretendia extinguir os postos de trabalho funcionais de Director de Pólo de Guimarães e Penafiel (...) bem como extinguir o posto correspondente de Director de serviço, afecto a esse posto de trabalho. Mas ainda que assim não se entenda, o que é certo é que a comunicação vale pelo seu todo, não pode ser descontextualizada; a situação foi, além do mais, novamente fundamentada e devidamente enquadrada na Decisão Final - pelo que não pode o Autor vir escudar-se numa interpretação absolutamente literal, de um aspecto nebuloso de uma frase, absolutamente desgarrado do seu contexto, para afirmar “como ponto essencial” que “essa circunstância minava à partida o procedimento”. VIII.Também é falso que o A. desconheça a razão de ter sido feita referência a um posto de trabalho da estrutura da sede (em Gaia) ou que a Ré não o tenha justificado – e isto porque foi o próprio Autor quem, “em 11/12/2009, nos termos constantes da carta junta a fls. 133 (...) invocou a sua qualidade de trabalhador do quadro da sede da C…” (facto 20 – sublinhado nosso), onde, de facto, o A. começou por trabalhar quando foi admitido (facto 3). Ora, a Ré faz menção dessa situação tanto na Decisão (cfr. documento de 137 e seguintes a que faz referência o facto 34), como na comunicação inicial (cfr. documento de 129 e seguintes a que faz referência o facto 32), tendo esclarecido que a estrutura do importador deixou de existir e a sede foi transferida para Gaia, pelo que foi tomada como referência a “estrutura equivalente” a que faz referência o nº 2 do art. 368º do Cod. Trabalho. IX.Não é verdade que, “...relativamente a essa estrutura de Gaia, a R. não cumpriu o disposto no nº 2 do art. 368º do CT (...)”, porque esse preceito legal estabelece critérios de selecção entre postos de trabalho com a MESMA CATEGORIA PROFISSIONAL, sendo certo que nenhum dos trabalhadores referidos no facto 70 (com excepção do T…) tem a mesma categoria profissional que o A.. MAS não se trata aqui de um mero requisito formal. Como se viu supra, nenhum desses trabalhadores ocupa um posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao do A. Todos eles têm níveis de responsabilidade distintos. Quanto ao T…, tendo este a mesma categoria profissional do A., o que é certo é que saiu da empresa-Ré em Novembro de 2009. Note-se, aliás, que o dito T… saiu da empresa-Ré antes sequer de terem sido alienados os estabelecimentos que deram origem ao processo de extinção do posto de trabalho sub judice – pelo que, na altura, não havia nenhuma circunstância que justificasse “oferecer” ao A. o cargo do mesmo. X.A questão é simples: Tendo a empresa-Ré perdido 5 estabelecimentos e constituindo as funções específicas do A. na direcção de “todo um estabelecimento comercial”, pura e simplesmente não havia onde integrar o A. XI.É falso que a Ré não tenha justificado a acumulação de “postos” pelo director-geral (N…o), pelo O…, pelo M… ou pelo Q…, tanto mais que foi a própria Mma. Juiz a quo que considerou que esses “postos” foram eliminados, passando os ditos colegas a acumularem as funções a eles inerentes – o que constituiu um “acto de gestão da empresa justificado pela necessidade de redução de custos e contenção de despesas e, portanto, legítimo” (4º parágrafo de fls. 33 da sentença final). XII.Não ficou demonstrado que fosse “previsível” (como afirma o A.) o regresso do trabalhador, sendo certo que a alienação dos 5 estabelecimentos da Ré foi imposta pelas marcas D…/K…, pelo que se presume – aqui sim - que se terá processado de forma subita e rapidamente. Por outro lado, diversas testemunhas afirmaram em audiência que a acumulação de funções se destinou à necessidade imperiosa da Ré reduzir custos – sendo certo que o vencimento do A. era bastante elevado. XIII.A Ré explorou diversas alternativas antes de optar pela extinção do posto de trabalho, esbarrando sempre na intransigência do A. A partir do momento em que a Ré se viu obrigada a iniciar o processo de extinção do posto de trabalho do A. tinha apenas que respeitar os trâmites legais – nomeadamente, os do nº 2 do art. 368º do Cod. Trabalho – o que significa que tinha de ponderar “postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico” em “estrutura equivalente” e não quaisquer “...outras direcções e postos de trabalho de chefia de departamento na estrutura de Gaia” (como o departamento financeiro ou outros que o A. não especifica). XIV.O procedimento de extinção de posto de trabalho sub judice é complexo. O Autor pretende apenas fazer-se valer da complexidade da matéria de facto para alimentar confusões e tratar como ilegal um procedimento que foi conduzido de forma coerente e criteriosa por parte da Ré, enquadrando devidamente os factos nos dispositivos legais correspondentes. Foi rectificada a sentença conforme requerido e alegado no ponto primeiro das conclusões de recurso do autor. O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos, tendo emitido parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos. Admitidos os recursos e colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Como se sabe, o âmbito objectivo dos recursos é definido pelas conclusões do recorrente (artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC, por remissão do art. 87º, nº 1, do CPT), importando assim decidir quais as questões naquelas colocadas. Questões colocadas: Recurso do autor: I. Erro na apreciação da matéria de facto (reposição das alíneas T) e BH) dos factos assentes); II. Condenação da ré no pedido por trabalho suplementar, dotação de combustível, distribuição de lucros e valor do telemóvel; III. Condenação da ré no pedido por sanção pecuniária compulsória; IV. Existência de postos de trabalho na estrutura de Gaia, de conteúdo funcional idêntico ao nível da direção (ampliação do recurso). Recurso da ré: I. Ilicitude da adição de factos em julgamento; II. Erro na apreciação da matéria de facto (números 71 e 76 da fundamentação de facto); III. Violação do princípio da economia processual e falta de notificação à entidade competente da área da segurança social para que fosse o Estado (e não a Ré, ora recorrente) a assumir o encargo das retribuições intercalares que excederam os 12 meses, bem como desconto do subsídio de desemprego recebido pelo trabalhador; IV. Falta de consideração do pedido de não reintegração do trabalhador; V. Verificação dos fundamentos para a declaração de extinção do posto de trabalho; VI.Inexistência de fundamento para condenação da ré em valor correspondente à cedência de veículo; VII.Pedido de restituição dos bens entregues para o exercício de funções. II. Factos provados: 1. O empregador é uma empresa dedicada à “importação, compra e venda de veículos automóveis e respetivas peças e acessórios e ainda, na prestação de serviços de assistência técnica aos mesmos veículos” [alínea A) da matéria assente]. 2. O trabalhador foi admitido pelo empregador em 09.11.1988, para lhe prestar serviço sob a sua autoridade e direção e no âmbito da sua organização, como chefe de secção ” [alínea B) da matéria assente]. 3. O local de trabalho do trabalhador, constante do contrato era o estabelecimento da Rua …, nº …/…, no Porto” [alínea C) da matéria assente]. 4. A estrutura da entidade empregadora sofreu modificações em 1993, com a mudança da sede da empresa, do Porto (Rua …) para Gaia (Rua …) (artigo 44º da base instrutória). 5. As instalações da Rua …, foram, entretanto, desactivadas e devolvidas ao respectivo senhorio (artigo 45º da base instrutória). 6. A empregadora, antes de devolver as instalações da Rua … referidas no quesito 45º, abriu novo estabelecimento no Porto, na Rua …, que ainda hoje continua em operação (artigo 59º da base instrutória). 7. As funções do trabalhador eram as de chefiar a formação do departamento técnico do importador D…, assumindo a responsabilidade pela formação dos seus elementos ” [alínea D) da matéria assente]. 8. Em Outubro de 1989 o empregador passou a qualificar o trabalhador de chefe de departamento de após-venda do retalho norte (D…), continuando o trabalhador a trabalhar no mesmo local” [alínea E) da matéria assente]. 9. Nessa qualidade passou a competir ao trabalhador chefiar as oficinas e secção de peças D… do estabelecimento do Porto (e depois das que o empregador abriu em Avintes, a partir do mesmo local de trabalho)” [alínea F) da material assente]. 10. Em Janeiro de 2000 o empregador pediu ao trabalhador que superintendesse aos trabalhados de construção e chefiasse o início de atividade do novo estabelecimento de Penafiel (D… e K…)” [alínea G) da matéria assente]. 11. O estabelecimento de Penafiel abriu em Junho de 2000, mas o trabalhador manteve-se na chefia do estabelecimento até Agosto de 2007” [alínea H) da matéria assente]. 12. Em 1.4.2004 o empregador passou a qualificar o trabalhador como diretor de serviços, no desempenho das funções de direção do estabelecimento de Penafiel que vinha exercendo desde 2000, nas vendas e após-vendas (oficina e peças) D… e K…” [alínea I) da matéria assente]. 13. Em Setembro de 2007 o empregador pediu ao trabalhador que fizesse o arranque do novo estabelecimento de Guimarães, que estava em fase final de construção” [alínea J) da matéria assente]. 14. Esse estabelecimento tinha o negócio da D… e da K…, explorado pela H… (empresa adquirida pelo empregador e por ele detida a 100%), e da U…, explorado pela E1… (empresa do E…, a que o empregador pertence)” [alínea L) da matéria assente]. 15. O trabalhador era o responsável pelo estabelecimento, envolvendo a direção e chefia das vendas da D… e da K… e do após-vendas destas marcas e da U…” [alínea M) da matéria assente]. 16. A cedência à H… referida na alínea M) foi verbal” [alínea AM) da matéria assente]. 17. O trabalhador manteve-se trabalhador do quadro do empregador, mas prestava serviço à H…, a quem o empregador debitava os custos das remunerações do trabalhador debitando a H…, por seu turno, parte desse custo à E1…” [alínea N) da matéria assente]. 18. Era esta a situação do trabalhador no dia 02.12.2009: Chefiava e dirigia as vendas e após-vendas do estabelecimento de Guimarães, pertencente ao E…” [alínea O) da matéria assente]. 19. Por carta de 30.11.2009, entregue ao trabalhador no dia 2.12.2009, o empregador comunicou ao trabalhador a transmissão do estabelecimento de Penafiel, para a F…, com efeitos a 31.12.2009, mantendo-lhe a antiguidade, a categoria e retribuições que auferia e no que dizia respeito às regalias sociais específicas do E…, o empregador encontraria, se fosse caso disso (sic), uma forma de compensação junto do trabalhador – conforme doc. 2, junto a fls. 204 e ss, e considerava o trabalhador integrado nesse negócio e na transmissão para a F… [alínea AA) da matéria assente]. 20. O trabalhador respondeu à carta especificada na alínea AA), em 11/12/2009, nos termos constantes da carta junta a fls. 133 cujo teor e conteúdo se dá aqui por reproduzido, referindo que por não se considerar trabalhador do estabelecimento de Penafiel por se encontrar a prestar serviço desde setembro de 2007 nas instalações de Guimarães invocou a sua qualidade de trabalhador do quadro da sede da C…, declarando nunca ter aceitado qualquer mudança definitiva do local do trabalho e não aceitar a transmissão do seu contrato de trabalho para a F… e que a consumar-se a intenção e o negócio projetado apresentar-se-ia ao trabalho na sede da C…, a partir de janeiro de 2010 [artigo 8º da base instrutória e alínea AB) da matéria assente]. 21. O empregador não respondeu a essa carta [alínea AC) da matéria assente]. 22. Fez reunir com o trabalhador o responsável pelos recursos humanos, G…, que lhe transmitiu que a carta de 2.12.2009 tinha sido um equívoco e apresentou-lhe uma proposta para a cessação do seu contrato de trabalho [alínea AD) da matéria assente]. 23. O trabalhador não aceitou a proposta, por considerá-la insuficiente [alínea AE) da matéria assente]. 24. O trabalhador reafirmou ao empregador por fax de 31.12.2009 que não aceitava a transmissão do seu contrato de trabalho para a F… e que não pretendendo ficar sujeito às consequências da transmissão do estabelecimento para a F…, informava que ia apresentar-se ao trabalho na sede da C…, no dia 4.1.2010 – conforme doc. 3, junto a fls. 207, que se dá aqui por reproduzido [alínea AF) da matéria assente]. 25. O empregador não respondeu ao fax que o trabalhador lhe enviou em 31/12/2009 [alínea AL) da matéria assente]. 26. O trabalhador não podia regressar ao estabelecimento de Penafiel, porque o posto de trabalho de diretor de estabelecimento de Penafiel tinha sido ocupado pelo Eng. V…, em substituição do trabalhador, na altura em que este foi cedido para Guimarães, à H…; e porque esse posto de trabalho, encabeçado pelo referido Eng. V…, tinha sido transmitido à F…, em 31.12.2009, com a venda do estabelecimento de Penafiel [alínea AN) da matéria assente]. 27. O trabalhador compareceu ao serviço no dia 4.1.2010 na sede do empregador, em Vila Nova de Gaia, [alínea AG) da matéria assente], com a intenção de receber instruções, por ser aí se encontrar a sede da Administração do empregador (artigo 19º da base instrutória). 28. No dia 6.1.2010 o trabalhador foi a Famalicão e a Guimarães tratar da transmissão desses estabelecimentos do Grupo do empregador para a F… [alínea AH) da matéria assente]. 29. No dia 11.1.2010 compareceu em Tribunal como representante legal do empregador e para ser inquirido como testemunha [alínea AI) da matéria assente]. 30. Desde 4 de Janeiro de 2010 o trabalhador manteve-se inativo – com exceção das deslocações referidas nas alíneas Ah) e Ai), da matéria assente (artigo 50º da base instrutória). 31. A partir dessa data, nada mais fez, porque o empregador não lhe atribuiu qualquer serviço, nem em Vila Nova de Gaia, onde o trabalhador se tinha apresentado, nem em qualquer outro local [alínea AJ) da matéria assente]. 32. Em 26 de Janeiro de 2010, o empregador, remeteu ao trabalhador carta registada com AR nos termos do documento junto a fls. 129 e seguintes dos autos cujo teor se dá aqui reproduzido para todos os efeitos, através do qual lhe comunica a “necessidade de extinguir o seu posto de trabalho quer o de diretor de Polo de Guimarães que ocupou até agora, quer o de Penafiel, que ocupou anteriormente, pelos motivos justificativos supra indicados, bem como da consequente necessidade de despedir V.Exa., na qualidade de Diretor de Serviços, afecto a esse posto de trabalho”, o qual o trabalhador rececionou conforme documento junto a fls. 132 dos autos [alínea P) da matéria assente]. 33. No dia 8 de Fevereiro de 2010, o trabalhador respondeu à carta do empregador, nos termos que constam do documento junto a fls. 135, que se dão aqui por reproduzidos, alegando que lhe haviam comunicado a transmissão do seu contrato de trabalho para a F…; tendo atendido à sua reclamação feita por carta de 11.12.2009 e reintegrando-o em Gaia, ainda que sem serviço atribuído durante o mês de Janeiro e que se mais lhe comunicaram a extinção do seu posto de trabalho. Mais refere na mesma missiva que criaram-lhe a expectativa de permanecer na C… e empregado existindo postos de trabalho vagos que lhe podem ser atribuído, nomeadamente, no pós-venda de gaia e porto e nas vendas de gaia e que existem postos de trabalho mais recentes que o seu, quer de diretor de serviços, quer de chefes de departamentos, não só em gaia como noutros locais, e que por esse motivo teriam preferência na extinção [alínea Q) da matéria assente]. 34. No dia 19 de Fevereiro de 2010, remeteu o empregador ao trabalhador carta registada com AR anexando a “Decisão da Administração da C…, SA”, relativa ao “Processo para a Cessação do Contrato de Trabalho por Extinção do Posto de Trabalho” tudo conforme consta a fls. 137 e seguintes e se dá aqui por reproduzido para os devidos e legais efeitos onde refere que mantendo-se inalterados os condicionalismos aventados na comunicação de 26 de janeiro p.p, decide-se extinguir o posto de trabalho de “Director de Serviço” e consequentemente, fazer cessar o contrato de trabalho existente entre a empresa C…, S.A., como empregador e o Sr. B…, como trabalhador, 75 dias após a receção da respetiva decisão e que chegou ao conhecimento daquele em 23.02.2012, conforme consta a fls. 149 [alínea R) da matéria assente]. 35. Dá-se por reproduzido o teor e conteúdo do documento de fls. 150 e seguintes, carta enviada pelo empregador em 22/02/2010, à autoridade para as condições do trabalho através da qual lhe comunica a decisão de extinção do posto de trabalho do trabalhador [alínea U) da matéria assente]. 36. Juntamente com a decisão referida na alínea R) o empregador, remeteu ao trabalhador a compensação – no valor de € 84.606,62 que o trabalhador devolveu conforme consta do cheque junto a fls. 162 acompanhado da carta junta a fls. 161 cujo teor e conteúdo se dá aqui por reproduzido, alegando pretender impugnar o despedimento; que devolveria a viatura e o telemóvel na data da cessação do contrato, dia 10 de maio, porque a eles teria direito até àquela data e que continuaria a apresentar-se ao serviço até final [alíneas V) e BG) da matéria assente]. 37. Em 24 de Fevereiro de 2010, o empregador respondeu ao trabalhador à carta enviada pelo mesmo e especificada em V) conforme documento nº 8 que se junta a fls. 163 e se dá aqui por reproduzida no seu teor e conteúdo, referindo que a entrega da quantia referente à retribuição correspondente aos 75 dias que medeiam até à efetiva cessação do contrato torna evidente a falta de intenção da C… cumprir o aviso prévio, estando subtendida a dispensa do trabalhador ao trabalho; que a pretensão deste de se manter ao serviço apenas faria sentido de tivesse devolvido o valor referente aos 75 dias de aviso prévio, o que não fez, reiterando a posição do trabalhador se deixar de apresentar ao serviço restituindo os instrumentos de trabalho na sua posse [alínea X) da matéria assente]. 38. Apesar do que lhe foi comunicado nos termos da carta, especificada na alínea X) da matéria assente o Trabalhador manteve-se na posse da viatura da propriedade do empregador até ao dia 10 de Maio de 2010 (artigo 17º da base instrutória). 39. A Ré tinha um posto de trabalho compatível com a categoria e funções do A. em Angola [alínea AX) da matéria assente]. 40. O posto indicado na alínea
  8. ax)da matéria assente pertencia a uma empresa do E…, ao qual pertence a entidade empregadora, tendo sido recusado pelo A (artigo 43º da base instrutória). 41. O A. nunca trabalhou em Gaia, nunca prestou serviço ou desempenhou funções naquele local [alínea AO) da matéria assente]. 42. A R. e o E… em que se insere tiveram um incremento de atividade, com a aquisição de representações de várias marcas e dos correspondentes serviços de após-vendas [alínea AV) da matéria assente]. 43. A entidade empregadora tem a área do retalho da D… e da K… e conseguiu representações de multimarcas (W…, P…, X…, Y… e Z…) [alínea BJ) da matéria assente]. 44. Até 2005, a C… assumia simultaneamente a qualidade de importador nacional da marca D…/K… e a de retalhista de veículos daquelas marcas (artigo 1º da base instrutória). 45. Nesse ano, as marcas D…/K… passaram a ter representação direta no nosso país, tendo, por conseguinte, a C… perdido a qualidade de importador daquelas marcas e passando a concentrar-se somente na atividade de retalho (artigo 2º da base instrutória). 46. O ano de 2009, conduziu a uma quebra generalizada nas vendas de automóveis que se cifrou em cerca de 25% (artigo 3º da base instrutória). 47. Juntou-se a vontade das marcas D…/K… de reduzirem a penetração da C… no mercado Português (artigo 4º da base instrutória). 48. O que se traduziu na imposição à C… da alienação de 5 estabelecimentos (3 da própria empresa – Penafiel, Coimbra e Setúbal – e dois da empresa H… - Famalicão e Guimarães – que a C… detinha em 100%) como condição para a renovação dos contratos de concessão para as marcas D…/K… (artigo 5º da base instrutória). 49. O que significa uma perda de quota de mercado (D…) de cerca de 13% (artigo 6º da base instrutória). 50. Os trabalhadores adstritos àqueles estabelecimentos transitaram, na sua maioria, para a empresa F… (artigo 7º da base instrutória). 51. A R., neste período de finais do ano de 2009 e do primeiro semestre de 2010, procedeu a uma redução substancial de quadros dos seus serviços, determinante de várias rescisões amigáveis de contratos de trabalho, mais de 10 [alínea AZ) da matéria assente]. 52. Por força da alienação dos estabelecimentos supra referidos, a C… não pôde reintegrar o trabalhador na situação anterior, de Diretor de Polo de Penafiel (artigo 9º da base instrutória). 53. A C… deixou de ter qualquer estabelecimento naquela cidade (artigo 10º da base instrutória). 54. A Ré no ano de 2009 veio a proceder a uma redução da sua estrutura, passando de 594 trabalhadores em 2008 para 592 em 2009 e 537 em 2010 (artigo 11º da base instrutória). 55. Para além do referido quanto à direção comercial de Gaia (factos infra) e do circunstancialismo constante na alínea AX) da matéria assente, não existe em toda a restante empresa qualquer outro posto de trabalho vago que seja compatível com a categoria de “Director de serviço” (artigo 14º da base instrutória). 56. Não foram abrangidos quaisquer outros trabalhadores no presente processo de extinção de posto de trabalho (artigo 15º da base instrutória). 57. Não existem contratos a termo – certo ou incerto – para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto (artigo 16º da base instrutória). 58. Em Novembro de 2009 o titular do cargo de chefia do sector de após-venda do Porto e do sector de após-venda de Gaia, T…, saiu para a E2… (empresa do E… que comercializa peças), no estabelecimento da sede da R., em Gaia e não foi substituído [alínea AP) da matéria assente]. 59. O diretor-geral da R., sedeado em Gaia, de categoria contratual diretor de departamento, N…, assumiu a responsabilidade por esses serviços de após-venda, o que fez em acumulação com as funções que tinha de direção (era o responsável) dos estabelecimentos do Porto e de Gaia [alínea AQ) da matéria assente]. 60. O cargo de chefe de vendas P…/W… passou a ser exercido pelo AB… desde fevereiro/março de 2009 (até então chefe de vendas da D… no Porto) (artigos 63º e 64º da base instrutória). 61. Com a saída do AB… da chefia do sector de vendas do Porto em fevereiro de 2009, a Ré colocou M…, chefe de vendas de Gaia a chefiar ambos os setores em acumulação de funções (artigo 24º da base instrutória). 62. Nesta altura, o Eng. AC…, com categoria de chefe de serviço/departamento, até então chefe de oficina partilhada da marca P…/D… passou a desempenhar as funções em exclusivo de responsável da pós-venda da P… na E3… (artigos 63º e 64º da base instrutória). 63. Em Janeiro de 2010 a R. colocou no lugar de gestor/responsável do estabelecimento do Porto o colega O… [alínea AR) da matéria assente]. 64. Por recomendação das marcas D… e P…, a E3… (departamento da C… em 2010), representante da marca P… passou a ter uma direção geral própria que foi atribuída ao O… em março de 2010, com a categoria de diretor de departamento, até então cumulada pelo N…, que ficou tão só responsável pela D… Porto e Gaia (artigos 63º e 64º da base instrutória). 65. Em Abril de 2010 o O… saiu para director da E3… de Gaia, que é o nome do departamento comercial da R. para a comercialização da P…, na sede, em Gaia, de gestor/responsável do estabelecimento do Porto [alínea AS) da matéria assente]. 66. Em abril de 2010, o engenheiro N…, mantendo a direção do serviço após venda, atribuiu mais responsabilidades ao então chefe da oficina de gaia, S… que ficou com a coordenação do departamento de peças Porto /Gaia e ao Q…, atribuindo-lhe a coordenação da área de oficina (Porto/Gaia), mantendo-se este, em acumulação, as suas funções no serviço da qualidade, com o esclarecimento que os trabalhadores mantiveram a sua categoria profissional e o mesmo vencimento base. (artigos 25º, 60º e 61º da base instrutória). 67. O colega Q… estava em Janeiro de 2010 no sector da qualidade [responsável no Porto e Gaia) [alínea AT) da matéria assente] 68. Até Maio de 2010 o responsável pela «divisão de novos projectos» da R., sedeada em Gaia e que trata de assuntos extra actividade corrente, era o colega AD… [alínea AU) da matéria assente]. 69. Em maio 2011, o cargo do Eng. Q… passou a ser exercido pelo Eng. AE… que detinha a categoria de diretor de serviços que havia saído da Ré para trabalhar numa empresa do grupo, E4… (artigo 62º da base instrutória). 70. O N…, o T…, o M…, o O… e o Q… prestam serviço em gaia e em funções de natureza comercial e de retalho, tendo sido admitidos a trabalhar para a Ré, respetivamente, em 05.04.1994, 02.04.2002, 01.03.1993, 15.03.1993 e 23.01.1998; o N… é Diretor de Departamento desde 01.05.2005 e diretor geral da unidade de Porto e Gaia desde meados de 2008; T…, diretor de serviço desde 01.01.2009, responsável pela direção do pós-venda de Gaia/Porto desde 2008 e até novembro de 2009; M…, chefe de vendas desde 01.01.2002, passou a acumular a chefia do Porto com a que já vinha exercendo em Gaia (desde antes de 2008) com a saída do AB… para chefe de vendas da P…; O…, esteve a exercer funções em empresas do grupo da Ré no ano de 2009, nomeadamente, na E5…, tendo regressado à C… no Porto como diretor de concessão em acumulação com o cargo de responsável pós venda em janeiro de 2010, exercendo a partir de março de 2010 o cargo de diretor de departamento da concessão P… na E3… (na altura departamento da C… com um marca própria) em Gaia (artigo 31º da base instrutória). 71. Em 2010, foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca K…, atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor (artigo 65º da base instrutória). 72. Relativamente à estrutura da empregadora em Gaia, I…, diretor de departamento, tinha, em 2010, a seu cargo a direção de vendas e marketing (artigo 67º da base instrutória). 73. A chefia do departamento de usados Porto-Gaia estava atribuída desde setembro de 2008 a AF… (artigo 68º da base instrutória). 74. Consideramos ainda o teor dos seguintes documentos que se dão aqui por reproduzidos por mera remissão para os mesmos (considerando a sua extensão e modo de apresentação e que não permitem a sua conversão em versão word):
  9. a)quadro do pessoal da Ré no ano de 2010 junto a fls. 1621 a 1651, com a identificação dos trabalhadores, data da admissão na Ré, categoria profissional, data da última promoção, salário atribuído com particular incidências para os ligados à estrutura de gaia (fls. 1621 a 1623 e 1631 a 1633);
  10. b)Organigrama da estrutura organizacional de Famalicão e Guimarães em julho, setembro de 2008 junto a fls. 545 e 447, respetivamente;
  11. c)Organigrama da Direção Comercial do Porto/Gaia em setembro de 2008 junto a fls. 549 a 554;
  12. d)Organigrama da Direção Comercial do Porto/Gaia em Janeiro de 2009 junto a fls. 567;
  13. e)Organigrama da Direção Comercial do Porto/Gaia a partir de março/abril de 2010 junto a fls. 593 e da E3... (gaia) a fls. 594. 75. À data da cessação do contrato, o trabalhador auferia a retribuição mensal de € 3.360,00 [alínea S) da matéria assente]. 76. O A. dispunha de uma viatura da Ré atribuída em função do stock e da categoria do trabalhador [se existisse em stock e no momento diversas viaturas, as de gama mais alta – série 5 – eram atribuídas aos cargos mais elevados, diretores de departamento e de serviço] para uso total, profissional e particular, à semana, fins de semana e feriados, suportando a Ré todas as despesas de serviço com portagens e o A. nas férias o combustível e as portagens (artigos 42º e 48º da base instrutória). 77. O pagamento das portagens corria por conta do trabalhador, com excepção das que se referissem a viagens em serviço (artigo 58º da base instrutória). 78. O valor de locação de um veículo D… de gama média é de 55,00 €/dia +IVA” [alínea Z) da matéria assente]. 79. A R. pagava, ainda, mensalmente ao A. uma dotação de 260 litros de combustível, em senhas internas numeradas, convertíveis em dinheiro contra a apresentação de facturas, pelo A. [alínea BC) da matéria assente]. 80. A dotação de combustível de 260 litros atribuído ao A. era para uso profissional (artigo 49º da base instrutória). 81. A R. não pagou ao A. a dotação mensal de valor líquido correspondente a 260 litros de combustível a partir do mês de Janeiro de 2010 [alínea BD) da matéria assente]. 82. A R. foi interpelada ao pagamento das verbas em falta, por carta de 26.02.2010 cfr. doc 9 junto a fls. 99, cujo teor se dá aqui por reproduzido [alínea BE) da matéria assente]. 83. A R., processou os direitos do A., retendo-lhe IRS em excesso, no valor de 1.636,00€, que só veio a pagar ao A. por carta remetida em 18.8.2010 doc. 6, junto a fls. 211 e na sequência da reclamação que o A. lhe fez, doc. 7 junto a fls. 95 [alínea BF) da matéria assente]. 84. A retenção de IRS em excesso, referida na alínea Bf) da matéria assente, tratou-se de um mero erro de cálculo, ocorrido aquando do processamento e que foi devidamente corrigido posteriormente (artigo 51º da base instrutória). 85. As remunerações do A. foram as seguintes: i)Janeiro 2005: 3.180€ = s/h 18,82€ ii)Janeiro 2006: 3.260€ = s/h 19,29€ iii)Janeiro 2007: 3.295€ = s/h 19,50€ iv)De Janeiro 2008 em diante: 3.360€ = s/h 19,88€ [alínea BI) da matéria assente]. 86. O A. recebia anualmente uma verba que a R. lhe pagava de parte da distribuição de lucros pelos seus trabalhadores [alínea BA) da matéria assente]. 87. A R. não pagou ao A. a distribuição dos lucros de 2008 e de 2009 [alínea BB) da matéria assente]. 88. Outros diretores de serviços afetos a outros estabelecimentos da Ré (Coimbra, Faro, Parque das Nações, Cascais, Penafiel, d.c.gaia, sede) receberam, nos anos de 2008 e 2009, valores relativos à participação nos lucros da Ré, com o esclarecimento que a respetiva atribuição aos trabalhadores dependia da existência de lucros e do resultado da avaliação feita ao trabalhador (artigo 32º da base instrutória). 89. Na empresa H… – cujo estabelecimento de Guimarães era dirigido pelo trabalhador desde Setembro de 2007 – entre 2007 e 2009, não foram atribuídas “qualquer tipo de gratificações, em virtude de (nos exercícios de 2007 e 2008) não terem sido apurados resultados positivos” (artigo 46º da base instrutória) 90. No exercício de 2009, a empresa apresentou lucros tão somente devido à venda do negócio à F… – realizada em 31 de Dezembro (artigo 47º da base instrutória) 91. O telemóvel atribuído pela Ré ao A tem uma assinatura mensal no valor de € 35,00/mês (artigo 18º da base instrutória). 92. Ao A. assim como a outros trabalhadores que exerciam cargos de maior responsabilidade, quer na Ré, quer no E…, não lhe era controlada a hora de entrada e de saída, nem registava ponto (artigo 52º, 54º e 57º da base instrutória). 93. Por determinação desta, o A. participou em alguns eventos da Ré em datas e horas não concretamente apurados (artigos 37º e 38º da base instrutória). Mais se decidiu na sentença: Retiramos a última parte da alegação da alínea AN) da matéria assente porque manifestamente conclusiva. Os factos elencados na alíneas T) e BH) da matérias assente foram eliminados porque contraditórios. III. O Direito A. Recurso do autor 1. Erro na apreciação da matéria de facto (reposição das alíneas T) e BH) dos factos assentes) Alega o autor que na sentença a senhora juiz a quo eliminou as alíneas T) e BH), porque contraditórias, não obstante estarem assentes por acordo das partes, cf. acta da audiência preliminar. Não se concorda: Não obstante o período semanal de trabalho contratado ao A. ser de 39 horas, ele cumpria um horário de 40 horas semanais, ou seja, 1 hora suplementar por semana, como concluiu (112º). Não há qualquer contradição, pelo que essa matéria deve ser reposta e a R. condenada no trabalho suplementar e descanso compensatório concomitante. Respondeu a ré que, relativamente à decisão em eliminar as alíneas T) e BH), porque contraditórias, que – para além da situação de comprovada flexibilidade de horário de que gozava o A. (facto 92) – há ainda que levar em linha de conta que o A. se conformou com essa situação ao longo de toda a relação laboral. No parecer elaborado pelo Ministério Público considerou-se que, no que respeita às als. T) e BH) dos factos assentes verifica-se de facto contradição uma vez que, não tendo o recorrente logrado provar a matéria relativa ao trabalho suplementar, por si alegada nomeadamente no art. 110º da contestação (Tais horas de trabalho foram previamente ordenadas pela R., em seu benefício e prestadas com o seu conhecimento e sem a sua oposição), não pode concluir-se que o facto BH) incluía uma hora semanal de trabalho suplementar. Assim sendo, os horários constantes daquelas alíneas são contraditórios, porque incompatíveis. É o seguinte o teor dos factos levados à matéria de facto assente, em audiência preliminar, sob as alíneas T) e BH): Observando [o trabalhador] um período normal de trabalho de 39 horas semanais (alínea T). O A. cumpria um horário de 40 horas semanais, de 2ª a 6ª feira, das 8h30 às 18h, com intervalo das 12h30 às 14h – horário de código 32, como consta do seu registo pessoal, cfr. docs. 7 e 8, juntos a fls. 212 e 213, cujo teor e conteúdo se dá aqui por reproduzido (alínea BH). Consta da base instrutória: 37) Para além do horário referido na al.
  14. t)da matéria assente, o A. prestou horas de trabalho que lhe foram previamente ordenadas pela ré, em seu benefício e prestadas com o seu conhecimento e sem a sua oposição? 38) O A. prestou outras horas suplementares, porque era escalado para a organização e participação em eventos da R.? 39) As horas referidas no quesito 38 são as discriminadas no quadro constante do art. 115º …? Mais consta: 52) O trabalhador sendo o responsável máximo do estabelecimento, primeiro de Penafiel e, depois, de Guimarães, cumpria o seu horário de trabalho com grande flexibilidade, quer à hora de entrada, quer à de saída? 53) Se o trabalhador entrava mais tarde – o que acontecia com frequência, quer de manhã, quer à hora de almoço – compensava na sua hora de saída? 54) O trabalhador não registava ponto …? 57) Esta situação de flexibilidade relativamente aos cargos de maior responsabilidade – a que, logo, corresponde um maior grau de confiança – é generalizada nas empresas do E…? A matéria em causa foi basicamente alegada nos arts. 108º a 112º da reconvenção, com o seguinte teor: 108º - O período semanal de trabalho do A. era de 39 horas (art. 5º do articulado da empregadora, expressamente aceite). 109º - Ao serviço da R. o A. prestou muitas horas de trabalho para além do período semanal de trabalho a que estava obrigado, não remuneradas. 110º - Tais horas de trabalho foram previamente ordenadas pela R., em seu benefício e prestadas com o seu conhecimento e sem a sua oposição. 111º - O A. cumpria um horário de 40 horas semanais, de 2ª a 6ª feira, das 8h30 às 18h, com interval das 12h30 às 14h – horário de código 32, como consta do seu registo pessoal – docs. 7 e 8. 112º - Portanto, o A. prestava 1h de trabalho suplementar por semana. Conta do art. 5º do articulado motivação: Observando um período normal de trabalho de 39 horas semanais. Em resposta à reconvenção alegou ainda a ré, nomeadamente: 194. O A. não tem a receber quaisquer horas a título de trabalho suplementar. 195. Na verdade, sendo o A. o responsável máximo do estabelecimento, primeiro de Penafiel e, depois, de Guimarães, cumpria o seu horário de trabalho com grande flexibilidade, quer á hora de entrada, quer á de saída. 196. Assim, se o A. entrava mais tarde – o que acontecia com frequência, quer de manhã, quer á hora de almoço - compensava na sua hora de saída (saindo, por consequência mais tarde). 197. O A. não registava ponto mas basta confrontar o registo de Via Verde que se junta ao diante como doc. 13, para constatar que o A. raramente chegava á portagem de Guimarães (não ao seu local de trabalho mas apenas á portagem) antes das 9.30 h. 198. Isto quando o seu horário de trabalho era – supostamente – das 8.30 ás 18.00. Daqui resulta que a matéria considerada assente na audiência preliminar sob a alínea BH) foi expressamente impugnada pela ré, pelo que se impunha efectivamente a sua eliminação, até porque a mesma foi levada à base instrutória Já não assim relativamente ao que consta da alínea T, que se reporta ao horário de trabalho que foi fixado no contrato de trabalho. Saber se o autor tinha, por inerência das funções que desempenhava, isenção de horário, podendo iniciar o trabalho quando lhe aprouvesse e terminar quando quisesse é já matéria que extravasa esta questão, que apenas se prende com o horário acordado no contrato de trabalho. Daí que não exista de facto a aludida contradição, devendo a matéria da alínea T) da matéria assente ser considerada na matéria de facto provada. Diferentemente, não se poderá considerar como assente a matéria que consta da alínea BH), a qual foi expressamente impugnada, determinando tal impugnação o parágrafo 37º da base instrutória (Para além do horário referido na al.
  15. t)da matéria assente, o A. prestou horas de trabalho que lhe foram previamente ordenadas pela ré, em seu benefício e prestadas com o seu conhecimento e sem a sua oposição?), o qual foi considerado basicamente como não provado, uma vez que se considerou como provado relativamente a este parágrafo e ao 38º que por determinação desta [a ré], o A. participou em alguns eventos da Ré em datas e horas não concretamente apurados, sendo certo que, como se pode constatar, a resposta se reporta essencialmente ao parágrafo 38º da base instrutória. Sendo assim, sendo possível a resposta explicativa ao parágrafo 37º, não se impõe a repetição do julgamento para responder à matéria da alínea BH), face à resposta dada àquela. Não tendo o autor impugnado a decisão da matéria de facto, deve considerar-se assente a resposta ao parágrafo 37º, pelo que apenas se determina o aditamento à matéria de facto provada do teor da alínea T) da matéria de facto considerada assente na audiência preliminar. 2. Condenação da ré no pedido por trabalho suplementar, dotação de combustível, distribuição de lucros e valor do telemóvel 2.1. Sustenta o autor que alegou que (109º) ao serviço da R. prestou muitas horas de trabalho para além do período semanal de trabalho a que estava obrigado, não remuneradas… como é sabido, na atividade de vendas automóveis, de marca (D…), há formações e eventos comerciais, da própria marca, que decorrem fora do horário normal e aos fins-de-semana e feriados. O trabalhador era diretor e participava nesses eventos. A este propósito, provou-se o seguinte: Facto 93. Por determinação desta, o A. participou em alguns eventos da Ré em datas e horas não concretamente apurados (artigos 37º e 38º da base instrutória). A sentença julgou improcedentes os pedidos do trabalhador, por considerar esta matéria insuficiente. Não se concorda. Teria de se apurar em que dias e horas é que participou nos eventos, para se tomar posição. Ou seja, teria de remeter para liquidação de sentença (art. 609º, nº 2, do NCPC) o eventual trabalho suplementar e noturno que fosse apurado, incluindo descansos compensatórios. Respondeu a ré que competia ao A. fazer prova dos factos por si alegados – nomeadamente de quando é que esse trabalho suplementar foi efectivamente prestado – o que não logrou fazer. O Ministério Público pronunciou-se no mesmo sentido referindo que não está em causa a inexistência de “elementos para fixar o objecto ou a quantidade” do trabalho suplementar peticionado, pressuposto da condenação em liquidação da sentença, previsto no nº 2 do art. 609º do CPC, mas sim a falta de prova desses elementos. Como já se referiu, o que se provou sobre esta matéria foi apenas que por determinação desta [a ré], o A. participou em alguns eventos da Ré em datas e horas não concretamente apurados. O autor não impugnou tal resposta. Nos termos do art. 609º, nº 2, do CPC, se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida. Como bem salienta a ré e o Ministério Público, a condenação em montante a liquidar pressupõe, no que aqui interessa, que se tenha provado a existência de um direito a uma prestação pecuniária, mas cujo montante não tenha sido apurado em audiência de julgamento.[1] Ora, no caso, o autor não provou que a sua participação em eventos da ré tenha ocorrido fora do horário normal de trabalho, ou à noite, ou fins de semana. Assim, nada há a liquidar. Improcede, pois, a apelação neste aspecto. 2.2. Pretende ainda o autor que o trabalhador tinha direito a uma dotação de combustível de 260 litros para uso profissional, que a empregadora não pagou a partir de janeiro de 2010, sem justificação – factos 79, 80 e 81. Deve essa dotação até ao final do contrato (10.5.2010), porque se manteve a serviço (a situação de inatividade até final do contrato foi ilegal, como a própria sentença concluiu), e, por força da ilicitude do despedimento, com a reposição do contrato, também desde o dia seguinte ao do despedimento ou pelo menos desde a data da sentença. Respondeu a ré que a dotação de combustível não pode assumir natureza retributiva, pelo que nunca poderá ser atribuída “desde o dia seguinte ao do despedimento” como se de retribuição intercalar se tratasse. O Ministério Público defende que relativamente à dotação de combustível ... não pode a mesma ser considerada retribuição, atento o teor dos pontos 79º e 80º dos factos provados. Prescreve o art. 258º, nº 2, do Código do Trabalho de 2009, a retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. As remunerações complementares somente podem fazer parte da retribuição “stricto sensu”, ficando sujeitas à respectiva disciplina legal se, nos termos do contrato de trabalho ou dos usos, assumirem carácter regular ou habitual, e deverem portanto considerar-se como elemento integrante da remuneração do trabalhador, sobretudo se forem pagos por forma a criar no espírito deste a convicção de que constituem complemento normal do seu salário.[2] Ou seja, o conceito de retribuição é abrangente compreendendo não só a retribuição base, diuturnidades como também todas as prestações regulares e periódicas feitas ao trabalhador, em dinheiro ou em espécie. Porém, não integram o conceito de remuneração as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador (art. 260º, nº 1, al. a), do Código do Trabalho de 2009). No caso, provou-se que: A R. pagava, ainda, mensalmente ao A. uma dotação de 260 litros de combustível, em senhas internas numeradas, convertíveis em dinheiro contra a apresentação de facturas, pelo A. [alínea BC) da matéria assente]. A dotação de combustível de 260 litros atribuído ao A. era para uso profissional (artigo 49º da base instrutória). Provou-se, portanto, que a dotação em causa não integrava o conceito de retribuição. Pretende, porém, o autor que seja pago o valor em causa, face à ilegalidade da situação de inactividade até se efectivar o despedimento e desde este até à data da sentença. Ora no que diz respeito ao período em que o contrato de trabalho esteve em vigor (entre Janeiro e 10 de Maio de 2010), uma vez que a dotação em causa se destinava a uso profissional e não tinha carácter retributivo, não há fundamento para a sua atribuição pessoal ao autor. Se o autor não exerceu nesse período actividade profissional, nada justifica que a R. lhe atribuísse a dotação de combustível destinada a ser usada em tal exercício. No que diz respeito ao período posterior ao despedimento, embora a questão não seja pacífica na jurisprudência, entende-se que a retribuição a pagar por despedimento ilícito não inclui as prestações que pressupõem a efectiva prestação do trabalho, como acontece no caso vertente.[3] Seja como for, a atribuição das denominadas retribuições intercalares tem como pressuposto essencial a existência de um despedimento ilícito, pressuposto este que, como infra se apreciará, não se verifica. Improcede, portanto, neste ponto, a apelação. 2.3. Mais alega o autor que era trabalhador da R. e os lucros de que dependia eram os da R. e não os da H… (facto 86). Tendo pago a distribuição dos resultados a outros colegas, porque houve lucros, devia ter pago ao A. Respondeu a ré que não tem o A. direito a receber distribuição de lucros da empresa-Ré durante o período em que esteve cedido à empresa H…. Sustenta o Ministério Público que a respectiva atribuição dependia não só dos lucros da Ré, mas também do resultado da avaliação feita ao trabalhador... No caso em apreço desconhece-se qual tenha sido o resultado da avaliação feita pela recorrida ao recorrente: sabe-se porém que “na empresa H… cujo estabelecimento de Guimarães era dirigido pelo trabalhador desde Setembro de 2007, entre 2007 e 2009 não foram atribuídos qualquer tipo de gratificações, em virtude de não terem sido apurados resultados positivos – facto 89º. Nos termos do art. 262º do Código do Trabalho de 2003, não se considera retribuição a participação nos lucros da empresa, desde que ao trabalhador esteja assegurada pelo contrato uma retribuição certa, variável ou mista, adequada ao seu trabalho. A doutrina distingue a participação dos trabalhadores nos lucros em sentido próprio e sentido impróprio. Nesta segunda perspectiva a participação nos lucros é uma espécie de remuneração variável calculada com referência aos resultados da empresa. Em sentido próprio a participação nos lucros é uma verdadeira liberalidade da competência da gestão do empregador.[4] Certo é que a participação do trabalhador nos lucros da empresa se enquadra naquilo que se designa por remuneração pela competência,[5] pelo que apenas deve beneficiar os trabalhadores que efectivamente prestem trabalho na empresa, sendo, portanto de excluir o caso do autor, que se encontrava cedido a outra empresa.[6] Daqui se conclui, com a ré e o Ministério Público, pela improcedência desta pretensão do autor. 2.4. Pretende o autor que o telemóvel é um instrumento de trabalho, mas também pode constituir remuneração. Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador (arto 258º, nº 3, do CT). Ou seja, não se pode excluir o carácter remuneratório do telemóvel, face à presunção. Como tal deve ser integrado nas consequências do despedimento. A ré respondeu que só integram a retribuição as prestações a que o trabalhador tenha direito, por título contratual ou normativo e que, portanto, correspondam a um dever da entidade patronal. Afastam-se, consequentemente, do objecto da retribuição as meras liberalidades, os valores atribuídos com “animus donandi”, sem prévia vinculação da entidade patronal. É o caso do plafond do telemóvel atribuído ao A. Para o Ministério Público, no que respeita ao uso do telemóvel, não provou o recorrente a possibilidade da sua utilização em chamadas pessoais. nem o alegado plafond ilimitado. Provou-se apenas que o telemóvel atribuído pela Ré ao A tem uma assinatura mensal no valor de € 35,00/mês (artigo 18º da base instrutória). Este facto é absolutamente insuficiente para concluir que a atribuição do telemóvel era feita também em benefício pessoal do autor, constituindo uma prestação que o beneficiava. Tudo indica, aliás, que face às funções específicas que o trabalhador desenvolvia, a atribuição do telemóvel se destinava ao desenvolvimento da sua actividade profissional, pelo que, nos termos do art. 260º, nº 1, al. a), do Código do Trabalho de 2009, e nos termos já referidos supra, não integraria o conceito de remuneração complementar para os efeito aqui em causa. Assim, improcede mais esta pretensão do autor. 3. Condenação da ré no pedido por sanção pecuniária compulsória Alega o autor: A sentença não admitiu a ampliação do pedido em termos de a empregadora ser condenada numa sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso na reintegração, … é uma obrigação acessória e como tal trata-se de um mero desenvolvimento do pedido principal inicial de reintegração. Deveria ter sido admitido e a R. nele condenada. Respondeu a ré: A condenação em sanção pecuniária compulsória ou é peticionada ab initio ou só faz sentido ser admitida se houver fortes indícios de que a Ré não irá cumprir a sentença de condenação na reintegração – coisa que nem sequer foi alegado pelo A. De resto, em caso de incumprimento efectivo por parte da Ré, poderá sempre o A. reclamar a referida sanção pecuniária no requerimento inicial da acção executiva. Sustenta o Ministério Público: resultando a ampliação do pedido de factos anteriores à proposição da acção - como é o caso – “a cumulação sucessiva é possível se o autor provar a impossibilidade de haver incluído os pedidos ou causas de pedir a aditar na petição inicial” (CPT anotado. de Carlos Alegre, em anotação ao art. 28º, nº 3, do CPT). Não tendo o recorrente provado, ou alegado sequer, tal impossibilidade a pretendida ampliação é legalmente inadmissível. Importa considerar o seguinte: 1. Em audiência de julgamento o autor declarou O trabalhador opta pela reintegração e requer em ampliação do pedido a fixação de uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento. 2. Sobre tal requerimento incidiu o seguinte despacho: Vem ainda o A. em ampliação do pedido, optar pela reintegração e pedir a fixação de uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento. Considerando o disposto no artigo 28º do CPT, designadamente, no nº 3, cremos não ser admissível o pedido de condenação do pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, neste momento, não apresentando o A. qualquer justificação para só agora vir deduzir tal pretensão. É certo que em ação em que é invocada a ilicitude do despedimento, o A. pode decidir-se pela reintegração ou pela indemnização por antiguidade, sendo que a opção quanto a esta última, pode ser feita até ao termo da discussão em audiência final do julgamento. Isto significa que a possibilidade de opção em momento posterior à dedução dos pedidos iniciais se cinge ao direito de receber uma indemnização, sob pena de se entender que a pretensão do A. é e sempre foi a reintegração. Assim, o pedido de condenação no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória teria sempre que ser deduzida na petição inicial com o pedido inicial. Pelo exposto e por não se verificarem os pressupostos legais, indefiro a requerida ampliação do pedido. Nos termos do referido art. 28º do CPT: 1 – É permitido ao autor aditar novos pedidos e causas de pedir, nos termos dos números seguintes. 2 – Se até à audiência de discussão e julgamento ocorrerem factos que permitam ao autor deduzir contra o réu novos pedidos, pode ser aditada a petição inicial, desde que a todos os pedidos corresponda a mesma espécie de processo. 3 – O autor pode ainda deduzir contra o réu novos pedidos, nos termos do número anterior, embora esses pedidos se reportem a factos ocorridos antes da propositura da acção, desde que justifique a sua não inclusão na petição inicial. Já nos termos do art. 265º do CPC: 2 – O autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo. 4 – O pedido de aplicação de sanção pecuniária compulsória, ao abrigo do nº 1 do artigo 829º-A do Código Civil, pode ser deduzido nos termos do nº 2. O artigo 829º-A do C. Civil dispõe que nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do casa (nº 1) e que a sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar (nº 2). A questão colocada consiste em determinar se a ampliação é admissível ao abrigo da aplicação subsidiária da referida norma do CPC (art. 1º, nº 2, al. a), do CPT), ou se deve considerar-se inadmissível nos termos do art. 28º do CPT. Afigura-se que a resposta deverá ser pela inadmissibilidade do pedido. A norma do art. 28º do CPT, como especial que é relativamente à do art. 265º do CPC, prevalece sobre esta. Verificando o caso, efectivamente estamos perante um pedido novo dependente de factos já ocorridos aquando da propositura da acção. Assim, conforme exigido pelo art. 28º, nº 3, do CPT, impunha-se que o autor justificasse a não dedução do pedido na petição inicial, o que não fez. Pelo exposto, improcede neste ponto a apelação do autor. 4. Existência de postos de trabalho na estrutura de Gaia, de conteúdo funcional idêntico ao nível da direção (ampliação do recurso) Alega o autor: ... não obstante a sentença recorrida entender que o posto de chefe de vendas da K… que criou em 2010 na estrutura de Gaia deveria ter sido oferecido ao A., considerou que a postura da recorrente quanto aos demais postos dessa estrutura que poderiam ser atribuídos ao A., foi justificada, não havendo outro posto de trabalho compatível (pgs. 33). Não se concorda nem se pretende que esta asserção transite em julgado. Desde logo, como ponto essencial, a R. não soube esclarecer qual o posto de trabalho que extinguia, em que estabelecimento. Essa circunstância minava à partida o procedimento. Depois, na decisão – e só nela – aferiu o posto de trabalho a extinguir por referência à sede, à estrutura de Gaia, não se sabe porquê, porque o A. nunca lá tinha prestado serviço, nem ela o justificou. Em terceiro lugar, relativamente a essa estrutura de Gaia, a R. não cumpriu o disposto no nº 2 do art. 368º do CT e deveria ter cumprido – nessa estrutura havia postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, a exigir o balanceamento entre eles. Em quarto lugar, a recorrente também não respeitou os critérios do nº 2 do art. 368º do CT, o que é motivo de ilicitude do despedimento – art. 384º, c), do CT. Na «estrutura» de Gaia havia postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao do A. e com ele compatíveis, nomeadamente os referidos nos factos 55 e 70 (trabalhadores mais recentes do que o A.), pelo que a R. tinha obrigatoriamente de estabelecer e obedecer a critérios de prioridade. Não ofereceu ao A. o posto que atribuiu ao T… (facto 58, nem justifica a acumulação pelo diretor-geral do anterior posto do T… - facto 59), o mesmo sucedendo quanto aos postos que deu ao colega O… (factos 63, 64 e 65), e não se sabe o motivo, sendo em ambos os casos postos de trabalho que o A. podia ocupar. Mutatis mutandis para o posto de trabalho de M… (factos 62 e 68). O mesmo quanto ao posto do colega Q… (facto 69), que atribuiu a outro colega, sem justificar nem esclarecer o critério. Não justificou (a senhora juiz a quo concluiu que era por motivos económicos sem fundamento) porque é que fez todas estas mudanças, para o exercício de funções do recorrido, e não entrou em linha de conta com o regresso do trabalhador, devendo fazê-lo, pois que a cedência ocasional terminava e isso era previsível. Também não explica porque é que não fez o balanceamento com outras direções e postos de trabalho de chefia de departamento na estrutura de Gaia (factos 72 e 73). Toda esta situação devia ter sido ponderada e muito bem justificada e não o foi (ac. STJ de 15.3.2012, p. 554/07.0TTMTS, caso que defendemos). Ou seja, para além de não ter estabelecido o balanceamento exigível, não respeitou os critérios de prioridade do nº 2 do arto 368º do CT nem justificou a sua posição. Tudo permite concluir que a R. não provou o requisito da impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho do A. nem observou o procedimento exigível. A ré respondeu pugnando pela improcedência do alegado. Como se pode constatar, trata-se de matéria relativa à verificação dos requisitos de eficácia do despedimento do autor, pelo que se apreciará a questão aquando da análise do recurso da ré sobre tal matéria. B. Recurso da ré 1. Ilicitude da adição de factos em julgamento Alega a ré: Ao proferir o despacho de 2-10-2013 (Ref.a 1375625) que decidiu incluir na base instrutória, entre o mais, que “Em 2010 foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca K…, atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor” – sob o número 65 – por considerar tratar-se de “...factos (...) relevantes para a boa decisão da causa...” a Mma. Juiz a quo fez uma aplicação errada do nº 1 do art. 72º do CPT, dado que não levou em linha de conta, nomeadamente, o depoimento da testemunha I…, prestado no dia 10/09/2013 (e registado no ficheiro 4, entre os minutos 27.26 e 28.10, que dizia tratar-se de uma marca com um volume de vendas exíguo, que não justificava um chefe de vendas). Mas mais do que foi dito na audiência de julgamento relativamente ao facto em questão, foi o que não foi dito, dado que se tratou de uma matéria que foi aflorada de forma muit(issim)o breve pelas testemunhas – precisamente por se tratar de matéria que não constava da base instrutória, apenas tendo sido nela incluída no final da audiência. Muito terá ficado por esclarecer quanto a essa matéria, pelo que nunca poderia ter sido um aspecto com tanto peso na sentença final (de tal ordem que foi o único facto que ditou a inadmissibilidade da extinção do posto de trabalho). No decurso da audiência de 24-9-2013, foi pelo autor apresentado o seguinte requerimento: Nos termos do art. 72º, nº 1, do CPT, se no decurso da produção da prova surgirem factos que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve ampliar a base instrutória ou, não a havendo, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto, desde que sobre eles tenha incidido discussão. Segundo o Acórdão da RP de 15.12.2010, p. 114/09.1TTGDM.P1, para tanto, basta que tais factos novos, não alegados nos articulados:
  16. a)Tenham interesse para a boa decisão da causa,
  17. b)Tenham sido objecto de discussão e
  18. c)Não impliquem o aditamento de nova causa de pedir ou a alteração ou ampliação da causa de pedir inicial. É o caso dos seguintes factos: 1. A empregadora, antes de devolver as instalações da Rua … referidas no quesito 45º, abriu novo estabelecimento no Porto, na Rua …, que ainda hoje continua em operação. 2. Em abril de 2010 a responsabilidade do setor de após vendas da D…, Porto e Gaia, foi subdividida, porque o eng. N… não conseguia assegurar a função em acumulação com as responsabilidades que já tinha. 3. A subdivisão consistiu em autonomizar no após-venda a responsabilidade pelo setor das oficinas (área de serviço) Porto e Gaia, que passou a estar atribuída ao eng. Q…, e a responsabilidade pelo setor de peças do Porto e Gaia, que passou a estar atribuída ao eng. S…. 4. Em 2011 o cargo do eng. Q… passou a ser exercido pelo eng. AE…, que, à imagem do trabalhador, era diretor de serviços e estava cedido a outra empresa do E… e a quem a empregadora atribuiu um posto de trabalho após a cessação dessa cedência. 5. Os cargos de direção geral e de responsável pelo setor após-venda são postos de trabalho chave, que as marcas que a empregadora representa, maxime a D… e P…, recomendam que existam nos estabelecimentos das representadas e que bonificam contratualmente. 6. Neste sentido, tendo adquirido a representação da P…, a empregadora criou na estrutura de Gaia, além do posto de trabalho de diretor, que atribuiu ao colega diretor O…, também os postos de trabalho de responsável pelo setor após-venda, que atribuiu ao eng. AC…, e o posto de chefe de vendas P…/W…, que atribuiu ao colega AB…, anterior chefe de vendas D… no estabelecimento do Porto. 7. Também em 2010 a empregadora criou na estrutura de Gaia o posto de chefe de vendas da marca K…, que atribuiu, com a designação interna de gestor de produto, ao colega L…. 8. Em abril de 2010, na altura em que o eng. Q… assumiu a responsabilidade pelo setor de oficinais Porto e Gaia da D…, a empregadora atribuiu a responsabilidade pelo setor da qualidade à colega AG…, a quem o eng. Q… passou a apoiar para transmissão dos assuntos e à medida que se ia desligando dessa área. 9. Na estrutura de Gaia da empregadora, no início de 2010 existiam os seguintes cargos de direção: Além da direção administrativa e financeira, a direção geral (eng. N…), a direção comercial e de marketing (I…), direção/coordenação de usados (AH…), direção da P… (O…), direção de coordenações (AI…), direção de controlo de crédito (AJ…), direção do serviço de qualidade (eng. Q…) e direção de Marketing (AK…), encabeçadas por trabalhadores da empregadora. 10. Havia também na direção de usados o cargo de responsável pelo departamento de usados Gaia-Porto, na pessoa do colega AF…. 11. No ano de 2010, ao longo dos diversos meses do ano, a empregadora admitiu 52 trabalhadores para os seus diversos estabelecimentos: para o estabelecimento/estrutura de Gaia, do Porto, de Loures, de Viseu, de Faro, de Portimão, de Santa Maria da Feira, de Aveiro e de Cascais, nomeadamente vendedores e representantes comerciais. 12. A empregadora não ofereceu ao trabalhador nenhum dos postos/cargos supra referidos nem estabeleceu concurso. Nestes termos, requer a ampliação da base instrutória. A ré opôs-se, argumentando: Os factos em questão
  19. a)Resultam de respostas a quesitos que já estavam previamente formulados (e que – esses sim, ao contrário destes – resultaram dos articulados das partes);
  20. b)São factos descontextualizados das circunstâncias referidas nos diversos depoimentos – e que, como tal, ao serem considerados isoladamente na base instrutória, podem ser mal interpretados e, assim, sustentar uma decisão defeituosa – quiçá até perniciosa (nesta ou nas instâncias superiores);
  21. c)Alguns dos factos resultam, inclusivamente, de depoimentos de testemunhas que depois foram contraditados por outras testemunhas – sendo, por isso, matéria controvertida, que está longe de ter ficado clarificada. Foi de seguida proferido o seguinte despacho: Ao abrigo do artigo 72º do CPT, vem o A. requerer a ampliação da base instrutória de 12 factos que entende serem relevantes para a decisão da causa e que, segundo o seu entendimento, resultaram da discussão em audiência de julgamento. Entende a Ré, essencialmente, que os factos invocados são irrelevantes para a decisão da causa, mostram-se descontextualizados e a ser considerados isoladamente na base instrutória poderão determinar uma decisão defeituosa, mesmo perniciosa. Entende ainda que muitos deles são falsos considerando a prova produzida em audiência de julgamento. Decidindo: Em primeiro lugar, cremos que deverão ser considerados todas as circunstâncias que possam ter surgido da discussão feita em audiência de julgamento, ainda que não alegadas pelas partes nos articulados, e que possam ser atendidas segundo as diversas soluções plausíveis de direito. De realçar que a decisão a proferir impõe a pronúncia sobre os factos que se considerem como provados na sua globalidade e não se funda apenas num, ou nalguns, preterindo outros que se tenham demonstrado. A decisão tem que forçosamente fundar-se na análise crítica de todos os factos relevantes para a decisão da causa. Feita esta consideração, impõe-se referir que a admissão da inclusão dos factos agora indicados na base instrutória não equivale a considerá-los como provados. Uma realidade é aceitar a pronúncia sobre factos que objetivamente resultaram da discussão da audiência, nomeadamente, do depoimento das testemunhas e que na ótica de uma das partes são relevantes (e poderão sê-lo perante o Tribunal e segundo as diversas soluções plausíveis de direito); completamente distinto, será considerá-los provados, apenas porque uma das partes entende serem os mesmos importantes para sustentar a sua pretensão e terem ficado demonstrados sobre a sua análise da prova produzida. Assim cremos que a argumentação da falsidade dos factos elencados não poderá obstaculizar a sua admissão. Realça-se que a apreciação dos mesmos será feita pelo Tribunal, após a ponderação e análise crítica da totalidade da prova produzida. Pelo exposto, à parte dos factos 11, porque demasiado genérico e facto 12 porque conclusivo e negativo, admite-se os factos 1 a 10, inclusive que deverão figurar na base instrutória sob os artigos 59º e ss. Nos termos do art. 72º, nº 1, do CPT, que, se no decurso da produção da prova surgirem factos que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve ampliar a base instrutória ou, não a havendo, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto (aqui cabendo tanto os factos instrumentais, como os complementares ou de concretização, bem como factos fundamentais). A única imposição para a consideração de tais factos será o cumprimento princípio do contraditório, sendo imprescindível que sobre eles seja facultada a possibilidade das partes se pronunciarem (arts. 72º, nº 1, do CPT, e 5º, nº 2, al.
  22. b)do CPC de 2013).[7] No caso vertente, porém, foi cumprido esse contraditório, pelo que nada obsta a que os factos em questão tenham sido levados à base instrutória. Saber se a decisão sobre tal facto está correcta, ou se o mesmo terá ou não a relevância que lhe foi dada para a decisão da causa é matéria que importa analisar seguidamente. Assim, por ser legal a ampliação da matéria de facto, improcede neste ponto a apelação da ré. 2. Erro na apreciação da matéria de facto (números 71 e 76 da fundamentação de facto) 1.1. Alega a ré: I. A Recorrente não se conforma com a decisão sobre a matéria de facto que foi tomada pelo Ilustre Tribunal a quo, no que tange aos factos elencados na douta sentença sob os números 71 e 76. II. A Recorrente entende que o depoimento prestado pela testemunha I…, prestado no dia 10/09/2013 (e registado no ficheiro 4, entre os minutos 27.26 e 28.10) deveria ter ditado a não-inclusão do facto 65 na base instrutória – o que, necessariamente, redundaria na não-inclusão do facto 71 na matéria de facto da douta sentença. Mas mais do que foi dito na audiência de julgamento relativamente ao facto em questão, foi o que não foi dito, dado que se tratou de uma matéria que foi aflorada de forma muit(issim)o breve pelas testemunhas – dado tratar-se de matéria que não constava da base instrutória, apenas tendo sido nela incluída no final da audiência. Muito terá ficado por esclarecer quanto a essa matéria, pelo que nunca poderia ter sido um aspecto com tanto peso na sentença final (de tal ordem que foi o único facto que ditou a inadmissibilidade da extinção do posto de trabalho). III. Já o facto de não constar qualquer documento que consagrasse a obrigatoriedade de a Ré fornecer uma viatura para uso particular (e não como mero instrumento de trabalho), acrescido do que ficou provado nos factos 77 e 80, demonstra a razão da respeitosa discordância referente ao facto vertido no ponto 76. Respondeu o autor: 1. A impugnação da matéria não colhe: - O facto 71 resulta da prova produzida, como justificou a senhora juiz a quo na decisão de facto de 11.11.2013, conjugada com os organigramas que a própria recorrente juntou de fls. 567 e segs., maxime de fls. 567/593/594. - O facto 76 resultou do depoimento uniforme de todas as testemunhas que a ele depuseram. 2. O automóvel, para além de ser um equipamento de trabalho, era também uma regalia de que o trabalhador beneficiava. Por isso, só tinha de ser devolvido na data da cessação do contrato de trabalho. A tese da liberalidade ou tolerância no uso pessoal não tem cabimento, está fora da realidade dos factos. O Ministério Público sustenta: Não provou a recorrente [quanto ao facto 71], como lhe competia, quaisquer factos dos quais resultasse o alegado “reduzido nível de responsabilidade” e ou “inadequação” de tal lugar para um trabalhador com a categoria profissional de Director de Serviços, apesar de a matéria quesitada ter sido submetida a contraditório. em audiência de julgamento. Acresce que a resposta a tal quesito resultou da conjugação dos depoimentos de N… e O…, como resulta da motivação da decisão proferida sobre a matéria de facto, a fls. 1690. Ora, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto deve observar, sob pena de rejeição, o regime previsto no art. 640º do CPC. Não tendo a recorrente observado tal regime, inexiste impugnação da matéria provada que, consequentemente, deverá manter-se inalterada. O mesmo se diga relativamente ao ponto 76º dos factos provados, que resultou dos depoimentos de AD… e N…. Alega a recorrente que a viatura configurava apenas a disponibilidade de instrumento de trabalho. limitando-se a R. a tolerar a utilização pessoal da mesma. No entanto, não só não provou tal utilização pessoal por mera tolerância, como não impugnou formalmente tal matéria, nos termos do supra referido art. 640º do CPC, pelo que deverá a mesma manter-se inalterada. 1.2. Como se viu invocou a Magistrada do Ministério Público a inadmissibilidade da impugnação da matéria de facto. Nos termos do art. 640º, nº 1, do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
  23. a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
  24. b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
  25. c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Impõe-se aqui um ónus rigoroso ao recorrente, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso.[8] A garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto converge com o ónus específico de alegação do recorrente no que concerne à delimitação do objecto do recurso e à respectiva motivação, pelo que não pode ser recebido o recurso sobre a decisão da matéria de facto se o recorrente não indicar os segmentos por ele considerados afectados de erro de julgamento e os motivos da sua discordância por via da concretização dos meios de prova produzidos susceptíveis de implicar decisão diversa da impugnada.[9] Segundo Lopes do Rego, A expressão “ponto da matéria de facto” procura acentuar o carácter atomístico, sectorial e delimitado que o recurso ou impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto em regra deve revestir, estando em harmonia com a terminologia usada pela alínea
  26. a)do nº 1 do art. 640º: na verdade, o alegado “erro de julgamento” normalmente não inquinará toda a decisão proferida sobre a existência, inexistência ou configuração essencial de certo “facto”, mas apenas sobre determinado e específico aspecto ou circunstância do mesmo, que cumpre à parte concretizar e delimitar claramente.[10] Certo é, porém, que basta uma referência que possibilite identificar os factos impugnados e os fundamentos da impugnação para se poder considerar cumprido tal formalismo.[11] Ora, o recorrente indica especificamente os pontos da matéria dada como provada, factos 71 e 76, cuja decisão pretende ver alterada, mais concretamente no sentido de se dar como não provada a matéria em causa do artigo 65º da base instrutória (facto 71), e a eliminação da expressão para uso total, profissional e particular, conforme resposta aos artigos 42º e 48º da base instrutória (facto 76). Mais indica os meios de prova que devem levar à decisão que preconiza: o depoimento prestado pela testemunha I…, prestado no dia 10/09/2013 (e registado no ficheiro 4, entre os minutos 27.26 e 28.10) e falta de outra prova, quanto ao artigo 65º da base instrutória, e a falta de prova documental quanto à utilização particular do veículo, conjugado com as respostas aos artigos 48º e 59º da base instrutória. Assim se conclui que a recorrente cumpriu minimamente o ónus constante do artigo 640º, nº 1, do CPC, pelo que é admissível o recurso nesta parte.[12] 1.3. Analisando. 1.3.1. Facto 71. É o seguinte o teor do artigo 65º da base instrutória: Também em 2010 a empregadora criou na estrutura de Gaia o posto de chefe de vendas da marca K…, que atribuiu, com a designação interna de gestor de produto, ao colega L…. Sobre este incidiu a seguinte resposta: Provado que em 2010, foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca K…, atribuído a L…, que manteve a categoria de vendedor. Para fundamentar tal resposta considerou-se: A resposta aos quesitos 63, 64 e 65 resultou essencialmente da conjugação dos depoimentos de N… e O… e do confronto com os organigramas de fls. 554, 572, 567, 593 e 594. Na verdade, da análise destes dois últimos organigramas resulta que a representação da marca P… (E3…) passou a ter uma estrutura própria a partir de 2010, com uma direção geral própria que foi assumida por O… em 2010 com a categoria de diretor de departamento, segundo o próprio. Segundo N…, o mesmo passou a ser responsável pela P…/C…, vendas, pós-vendas, etc. O… referiu ainda que foi criado um cargo de responsável após venda exclusivamente para a marca P… tendo o lugar sido atribuído ao AC…, até então chefe de oficina da P…/D… (cfr. ainda organigrama DCGaia de fls. 558 e 567 relativamente ao ano de 2008 e 2009). Relativamente à categoria profissional deste trabalhador – chefe de serviço/departamento remetemos para os quadros de pessoal, nomeadamente, o documento de fls. 480 (relativamente ao ano de 2008) e 1633 (relativamente a 2010). Deste último, resulta que aquele continuou a ser um trabalhador do quadro da C…, o que reforça a ideia que a E3… era, na altura, um departamento da Ré. Quanto ao AB…, remetemos para o já expendido na resposta a outros quesitos. Apurou-se ainda que foi criado o cargo de gestor Produto K… na Direção Comercial de Gaia/Porto pela análise do organigrama de fls. 593 relativo aos anos de 2010 e da comparação com os relativos aos anos anteriores, nomeadamente o de fls. 567. Da análise dos organigramas de fls. 554 e 572 resulta que anteriormente, nomeadamente, em 2008, o trabalhador em causa tinha o cargo de vendedor. Não obstante, o depoimento de G…, que referiu que este posto era de chefe de vendas da marca K…, tendo este trabalhador passado de vendedor a chefe de venda; de O…, AL… e N… que afirmaram que o cargo em causa era de chefe de vendas da marca K…, o certo é que da comparação do quadro de pessoal do ano de 2009 e 2010, especificamente no que respeita a este trabalhador (cfr. fls. 479 e 1633) resulta que este manteve a mesma categoria, sendo manifestamente divergente o vencimento base por si auferido enquanto vendedor e o de um chefe de vendas (v.g por ex. a situação de M… – cfr. fls. 1632). Analisando o depoimento de I…, invocado pela ré, nada resulta do mesmo que contrarie o expendido no despacho em causa, antes pelo contrário. Efectivamente referiu esta testemunha que o L… passou a ser gestor de produto, acrescentando que que tratava de “nomes modernos”, querendo significar a anterior designação de chefe de vendas. Mais esclareceu que o L… era “meu” vendedor e passou a chefe de equipa. Acrescentando “se nós vendemos duas ou três unidades por mês não precisamos de chefe”, mas tendo passado a vender-se cerca de dez unidades “promovemos” o vendedor L… a chefe. Estes foram esclarecimentos que a testemunha prestou quando confrontada com os organigramas referidos na fundamentação, pelo que se tem que concluir pela correcção da decisão na resposta ao aludido artigo 65º da base instrutória. 1.3.2. Facto 76. É o seguinte o teor dos artigos 42º e 48º da base instrutória: O A. dispunha de uma viatura de gama alta – um D… da …, da 1ª R., para uso total, profissional e particular, à semana, fins de semana e feriados, com todas as despesas a cargo da empregadora, suportando o A. nas férias o combustível e as portagens?
(42)O veículo disponibilizado ao trabalhador constituía um mero instrumento de trabalho?
(48)Sobre estes incidiu a seguinte resposta: Factos 42º e 48º: Provado que o A. dispunha de uma viatura da Ré atribuída em função do stock e da categoria do trabalhador [se existisse em stock e no momento diversas viaturas, as de gama mais alta – série 5 – eram atribuídas aos cargos mais elevados, diretores de departamento e de serviço] para uso total, profissional e particular, à semana, fins de semana e feriados, suportando a Ré todas as despesas de serviço com portagens e o A. nas férias o combustível e as portagens. Para fundamentar tal resposta considerou-se: A resposta ao quesito 42º e 58º resultou do depoimento de AD… e N…. Este último declarou existir uma política da empresa no sentido de utilização das viaturas em stock ou de serviço sendo atribuídas aos colaboradores de acordo com a sua categoria profissional (tendo as chefias direito a viaturas melhores). Porém, ficou evidente a inexistência do direito do A. a uma viatura de um determinado modelo em concreto (ex. série 5). A mesma apenas lhe seria atribuída caso houvesse em stock. Não obstante, ficou claro o direito do colaborador assim como de outros na utilização do veículo para uso essencialmente profissional, mas também pessoal, assumindo a Ré as despesas durante a semana nas viagens de serviço, ficando, porém a seu cargo as despesas de fins de semana e férias com combustível e portagens, independentemente do cargo ocupado. Relativamente a esta matéria a discordância da ré resulta apenas da circunstância de não existir qualquer documento que consagrasse a obrigatoriedade de a ré fornecer uma viatura para uso particular (e não como mero instrumento de trabalho), acrescido do que ficou provado nos factos 77 e 80. É o seguinte o teor dos factos 77 e 80: O pagamento das portagens corria por conta d

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