Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 3143/06.3TBVCD.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: CARLOS QUERIDO Descritores: ÁGUAS SERVIDÃO SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DO PAI DE FAMÍLIA SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DE ANTERIOR PROPRIETÁRIO SERVIDÃO DO PROPRIETÁRIO Nº do Documento: RP201302183143/06.3TBVCD.P1 Data do Acordão: 02/18/2013 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA A DECISÃO Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO Área Temática: . Legislação Nacional: ARTº 1549º DO CC Sumário: I - Não se pode falar da existência de uma servidão a favor do dono do prédio, de águas provindas do mesmo, antes da transmissão da parte do prédio onde as águas se encontram, dado que no nosso ordenamento jurídico não é admissível a servidão do proprietário. II - No entanto, ocorrendo o destaque de uma parcela desse prédio e a sua transmissão a terceiro por herança, doação ou venda, a utilidade que uma fracção transmitida prestava à outra a título de propriedade (mesmo dono), passa a ser prestada a titulo de servidão (donos diferentes), constituindo-se assim a servidão por destinação do pai de família ou de anterior proprietário. III - Do disposto no artigo 1549.º do Código Civil se conclui constituírem requisitos estruturantes do instituto referido:

1. i)que os dois prédios ou as duas fracções do prédio tenham pertencido ao mesmo dono;
2. ii)que tenha existido uma relação estável de serventia de um prédio a outro ou de uma fracção a outra, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis e permanentes; iii) e que tenha ocorrido a separação jurídica dos prédios ou fracções sem que exista qualquer declaração no respectivo documento, contrária à constituição da servidão. Reclamações: Decisão Texto Integral: Processo n.º 3143/06.3TBVCD.P1 Sumário do acórdão: I. Não se pode falar da existência de uma servidão a favor do dono do prédio, de águas provindas do mesmo, antes da transmissão da parte do prédio onde as águas se encontram, dado que no nosso ordenamento jurídico não é admissível a servidão do proprietário. II. No entanto, ocorrendo o destaque de uma parcela desse prédio e a sua transmissão a terceiro por herança, doação ou venda, a utilidade que uma fracção transmitida prestava à outra a título de propriedade (mesmo dono), passa a ser prestada a titulo de servidão (donos diferentes), constituindo-se assim a servidão por destinação do pai de família ou de anterior proprietário. III. Do disposto no artigo 1549.º do Código Civil se conclui constituírem requisitos estruturantes do instituto referido:
3. i)que os dois prédios ou as duas fracções do prédio tenham pertencido ao mesmo dono;
4. ii)que tenha existido uma relação estável de serventia de um prédio a outro ou de uma fracção a outra, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis e permanentes; iii) e que tenha ocorrido a separação jurídica dos prédios ou fracções sem que exista qualquer declaração no respectivo documento, contrária à constituição da servidão. IV. Face à parte final do citado normativo, é absolutamente irrelevante para a averiguação sobre a constituição da servidão, o facto de não constar sobre a mesma qualquer menção na escritura através da qual se transmitiu o prédio ou a fracção onerada. Acordam no Tribunal da Relação do Porto I. Relatório B… e esposa C…, instauraram a presente acção declarativa de condenação, com forma de processo ordinário, contra D… e esposa E…, pedindo que os réus sejam condenados a:
5. a)Reconhecer que o prédio dos autores e estes beneficiam do direito de aceder ao prédio dos réus, livremente e sem qualquer restrição;
6. b)Reconhecer que o prédio dos autores e estes gozam do direito de usar e servirem-se do tanque, da mina e do poço e, consequentemente, de usar as águas para os fins domésticos e agrícolas;
7. c)Indemnizar os autores com a quantia de 3.000,00€, sendo 1.500,00€ pelos danos morais e 1.500,00€ pelos danos patrimoniais. Alegaram, em síntese, como fundamento da sua pretensão: por escritura de doação lavrada no Liv. A-58, a fls. 1 e segs. no 1º Cartório Notarial de Vila do Conde, em 12.04.1973, ao A. marido foi doado o seguinte prédio: “Uma morada de casas, com cortinha e mais pertenças, sita no …, freguesia de …o, a confrontar do Norte com F…, do Sul com G…, do Nascente com caminho público e do Poente com H…, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 25.400 do Liv. B-66, e inscrito na matriz urbana sob o artigo 21 e na rústica sob o artº 285º”, o qual se encontra registado a favor do A. marido pela inscrição nº 38.780 do Liv. G-55, a fls. 24 v.; os AA., com vista a ajudar os filhos e a permitir-lhes a construção de habitações no prédio supra referido, procederam ao seu loteamento, constituindo os lotes nºs 1, 2 e 3, sendo que o lote 3 ficou para os AA. e assim constituído: Casa de rés do chão, andar e quintal, com área coberta de 246,50 m2 e descoberta de 902,50 m2, a confrontar do Norte e Nascente com R. …, do Sul com G… e do Poente com os AA.; após a demolição de uma velha casa existente no lote acima referido, com a área de 1.149 m2, foi desanexado o Lote 3-A, com a área de 529 m2, a confrontar do Norte com a R. …, do Sul, Nascente e Poente com os AA., sita na R. …, nº …, …, ficando o mesmo a constituir uma parcela de terreno para construção urbana, correspondente ao Lote 3-A, inscrito provisoriamente no artigo 620 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 433, registado a favor dos AA.; por escritura pública, lavrada em 19.11.2004, no Liv. 486-D, a fls. 69, no Cartório da Dra. I…, deste concelho, os AA. fizeram doação ao R. marido, seu filho, da parcela anteriormente referida, na qual, este e sua mulher, já procederam a uma construção de rés-do-chão e andar; porém, no rés-do-chão do novo prédio foi mantido o tanque da água e o poço que aí existiam, sendo através dele que corre a água da mina para o tanque; e também é por essa parcela que do lote nº 3 os AA. acedem à água da mina em tubo plástico subterrâneo, a partir da sua boca junto à via pública, sendo que, apesar da desanexação ou autonomização da parcela, os AA. continuaram a servir-se do tanque, da água da mina e do poço, no convencimento de que o fazem no exercício de um direito próprio, que os RR. sempre reconheceram e respeitaram, por forma continuada, pública, na melhor boa fé, sem qualquer interrupção, aos olhos de toda a gente; tudo de acordo entre AA. e RR., com vista a não retirar quaisquer direitos ao lote nº 3, que constitui o prédio dos primeiros e, para tal, acedem directamente, a pé, a qualquer hora do dia ou da noite e livremente, do seu prédio ao prédio dos RR., não tendo ocorrido, após a construção feita agora pelos RR., qualquer divisão física ou obstrução que impedisse os AA. de aceder e de se servirem do tanque, da água da mina e do poço; ficou no convencimento de todos os outorgantes da escritura realizada em 19.11.2004 que ao prédio dos AA. não era feita qualquer restrição à referida actuação dos AA., como sempre aconteceu; por isso, os AA. continuaram a servir-se diariamente de tais águas, a aceder ao tanque, à mina e ao poço, tal qual o fizeram desde sempre, sendo que em finais de Abril e princípios de Maio de 2006, os RR. passaram a levantar obstáculo a que os AA. acedessem ao tanque, à mina e ao poço, arrancando, até, o tubo em plástico de condução das águas a partir do tanque; o R. marido passou a dizer que quem entrasse no seu prédio, ou acedesse às águas do tanque, da mina ou do poço, seria abatido com caçadeira, o que provocou receio e medo aos AA. de irem ao tanque, à mina e ao poço, para obtenção de água, sendo que os AA. não têm outra água para abastecimento da casa, das culturas do seu eirado, nem das árvores nem dos animais e viram reduzidos os seus produtos agrícolas em mais de € 1.500,00 euros, no ano de 2006; além de andarem constantemente perturbados com as ameaças de morte e constantes insultos, viram-se humilhados publicamente, o que muito os perturbou psiquicamente, tendo receio que o R. marido, filho, consuma as ameaças de morte ao aceder às águas. Regularmente citados os réus contestaram, impugnando parte dos factos invocados pelos autores na petição inicial, e alegando em síntese: quando os AA. atravessavam o prédio dos RR., por força da doação, utilizando, em proveito próprio, a água referida nos autos, faziam-no mercê dos laços de parentesco e amizade, então existentes, em relação aos RR., em virtude da boa vontade, sendo tal intromissão efectuada com o consentimento dos respectivos titulares; situação, essa, meramente transitória, já que os AA. afiançaram que iriam proceder à construção de um poço de água na parcela de terreno de que são proprietários, o que, até à presente data, não sucedeu, quiçá por lhes ser economicamente mais conveniente aproveitarem o já existente; desde há algum tempo que AA. e R. marido vinham mantendo uma relação conflituosa, a ponto de se tornar insustentável a convivência diária entre as partes envolvidas, uma vez que os AA. sempre fizeram da casa dos RR. a “sua casa”, não respeitando, de forma alguma, o espaço que lhe haviam doado, designadamente, impondo a comunicação interna das residências; o poço apenas foi construído na década de 90, quando a água da mina que abastecia a casa dos AA. se tornou escassa, sendo que o tanque mais não é do que um vulgar tanque de lavar a roupa, que deixou de ser utilizado para esse fim naquela altura, dado que o mesmo era abastecido com a citada água da mina, que, atenta a sua escassez, deixou de lá cair; em Novembro de 2005, os problemas agudizaram-se com o nascimento da filha dos RR., pois os AA. e respectivos familiares usufruíam do rés do chão da residência dos RR., permanecendo aí até altas horas da madrugada, adoptando comportamentos ruidosos, bem sabendo que a filha dos RR., recém-nascida, necessitava de um ambiente sereno, calmo e tranquilo; os RR. deram igualmente conta de que alguns dos seus electrodomésticos, que se encontravam naquela divisão da casa, foram sendo sucessivamente danificados pelos AA. e respectivos familiares, nomeadamente, a máquina de lavar, frigorífico e arca congeladora; em Abril de 2006, os RR. constataram a ausência de algumas galinhas, e bem ainda de diversos mantimentos, como, por exemplo, bebidas, arroz, batatas e lenha; o R. marido, por diversas ocasiões, procurou fazer ver aos AA. que a sua conduta não era correcta, tendo aquele sido objecto de diversas provocações por parte destes; desgastado com a conduta dos AA., o R. marido comunicou-lhes que iria fechar a comunicação entre os dois terrenos, no sentido de pôr termo àquela situação, que se tornara insustentável, ao que o A. marido respondeu, em tom manifestamente provocatório: ”Quero ver se és homem para isso…”; em Agosto de 2006, os RR. procederam, a expensas suas, à vedação do seu terreno e fecharam a porta que estabelecia a comunicação entre os dois terrenos, sendo que o A. marido ameaçou, por diversas vezes, os RR., com uma das muitas armas de fogo que possui, dizendo: “Se não nos devolverem o poço, enfio-vos um balázio nos cornos…”. Na contestação, os réus deduziram reconvenção pedindo que os autores sejam condenados a reconhecer o direito de propriedade dos réus, de forma exclusiva e sem qualquer ingerência daqueles, do poço e do tanque, ambos situados no seu terreno e da água da mina, proveniente de uma nascente situada fora do terreno dos autores, que os réus desviaram, ilicitamente para o terreno deles próprios, devendo repor a situação originária, de forma a que a água da mina passe pelo terreno dos autores. Replicaram os autores defendendo ser falso o alegado pelos réus na contestação e alegando carecer a reconvenção de qualquer fundamento, pois os réus não reivindicam qualquer propriedade, uma vez que essa foi dada. Treplicaram os réus defendendo que se devem considerar como não escritos os artigos 3º a 7º do articulado “resposta” e os autores condenados em multa. Foi proferido despacho (fls. 126), no qual: foi determinado o registo da acção; foi admitido o pedido reconvencional; e foi determinado o registo da reconvenção. Efectuados os respectivos registos, foi proferido despacho saneador (fls. 166), onde se dispensou a audiência preliminar, se fixou o valor da causa e se organizou o thema decidendum, com definição da factualidade assente e organização da base instrutória, sem reclamações. As partes apresentaram requerimentos probatórios (fls. 170 a 178, tendo requerido reciprocamente depoimentos de parte, o que veio a ser deferido por despacho de fls. 188. Vieram a ser sistematicamente devolvidas as cartas de notificação dos réus para comparecimento na audiência de julgamento (fls. 232, 233, 281 e 282), tendo os autores requerido a notificação dos réus “na pessoa do ilustre mandatário” (fls. 285), o que foi deferido por despacho lavrado a fls. 287, com o seguinte teor: “Ao abrigo do disposto no art.º 254,3 e 255 CPC, considero os RR devidamente notificados”. Não se conformando com tal decisão, os réus interpuseram recurso de agravo (fls. 300), admitido por despacho de fls. 302, “com subida diferida, em separado, e efeito meramente devolutivo”. Os agravantes requereram a passagem de certidões com vista a instruir o agravo (fls. 309) e o M.º Juiz proferiu despacho de sustentação (fls. 311), não se encontrando junto aos autos o respectivo apenso[1]. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, após o que o Tribunal respondeu à matéria da base instrutória nos termos e com a fundamentação constante do despacho de fls. 445 a 453, sem reclamações. Os réus apresentaram alegações de direito, ao abrigo do disposto no artigo 657º do Código de Processo Civil (fls. 456), nas quais pugnam pela total improcedência dos pedidos formulados pelos autores na petição. Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: «Em conformidade com o exposto decide-se: A) Julgar a ação parcialmente procedente e, em consequência:
8. a)Declarar que os autores B… e C… são proprietários do prédio identificado na alínea C) dos Factos Provados, condenando-se os réus D… e E… a reconhecer tal direito, bem como a reconhecer que os autores gozam do direito de usar e servirem-se do tanque, da mina e do poço referidos na alínea F) dos Factos Provados, a eles podendo aceder através do seu prédio e, consequentemente, de usarem as águas para os fins domésticos e agrícolas.
9. b)Condenar os réus a pagarem aos autores a quantia de 500,00€, a título de indemnização por danos patrimoniais e, a quantia de 500,00€, a título de indemnização por danos não patrimoniais.
10. c)Absolver os réus do demais pedido.
11. d)Custas da ação pelos autores e réus, na proporção de 1/3 e 2/3, respetivamente (artigo 446º do Código de Processo Civil). B) Julgar a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência:
12. a)Declarar que os réus são proprietários do prédio identificado nas alíneas D) e E) dos Factos Provados, bem como do tanque, do poço e da água da mina referidos na alínea F) dos Factos Provados, condenando-se os autores/reconvindos a reconhecer tal direito.
13. b)Absolver os autores do demais pedido.
14. c)Custas da reconvenção pelos réus/reconvintes e autores/reconvindos, na proporção de 2/3 e 1/3, respetivamente (artigo 446º do Código de Processo Civil)». Não se conformaram os réus, e interpuseram recurso de apelação (fls. 495), apresentando alegações que culminam com as seguintes conclusões: 1. O presente recurso incide sobre a decisão, proferida pela sentença que antecede e segundo a qual, foi reconhecido o direito de usar e servirem-se do tanque, da mina e do poço referidos na al. F) dos factos provados, a eles podendo aceder através do seu prédio e, consequentemente, de usarem as águas para os fins domésticos e agrícolas. O recurso assenta na seguinte ordem de razões: 2. É entendimento dos recorrentes que a decisão proferida, viola o disposto no artigo 1390.º do Código Civil uma vez que, de acordo com o n.º 2 desse preceito, a aquisição de servidão por meio de usucapião, depende da construção de obras visíveis e permanentes. 3. No entanto, não foi alegado ou provada a existências de qualquer obra visível e permanente. O que torna a decisão recorrida uma decisão surpresa, pois tal factualidade nunca foi abordada ao longo do julgamento ou dos articulados. 4. Pelo que, a servidão de águas reconhecida ou constituída pela sentença a quo viola o disposto no artigo 1390.º n.º 1 e 2 do Código Civil, devendo ser revogada – juntamente com o direito de acesso que dela depende – com todas as legais consequências. 5. A sentença, ao reconhecer o direito de os AA servirem-se e acederem à água, tanque, mina e poço do prédio dos RR, importa violação do disposto nos artigos 1293.º al.
15. a)e 1548.º n.º 1 do Código Civil. 6. Atento o que antecede, a equacionar-se – no plano dos enquadramentos possíveis das soluções legais para o caso concreto – o direito de servidão que foi reconhecido, o mesmo terá que ser por meio de servidão predial não aparente. 7. Precisamente porque não se revela nem ficou apurada a existência de qualquer sinal visível e permanente. 8. E, aqui chegados, as servidões prediais não aparentes, não podem ser constituídas por usucapião. Consequentemente, a decisão que antecede incorre em violação manifesta do disposto nos artigos 1293.º al.
16. a)e 1548.º n.º 1 do Código Civil. 9. Devendo por isso ser revogada, com todas as legais consequências, nomeadamente quanto ao direito de acesso que ali foi reconhecido. 10. Ainda que fosse possível a constituição de uma servidão de águas – como a que foi reconhecida na sentença que antecede – sempre será de considerar que não estão verificados todos os requisitos legais necessários para o efeito. 11. Nem sequer o prazo mais curto da aquisição por usucapião – reservado apenas para os bens móveis (e que não é o caso) – foi cumprido. Com efeito, os AA apenas deixaram de ser proprietários em Novembro de 2004 e no verão de 2006, já não praticavam qualquer acto no prédio. 12. E, como é evidente, os actos praticados pelos AA, enquanto ainda eram proprietários do terreno, não serve para sedimentar uma causa de aquisição, como a usucapião. 13. Pelo que, deverá a decisão que antecede ser revogada, com todas as legais consequências, com incidência especial no direito de acesso que instrumentaliza o direito de usar e servir-se da água da mina, tanque e poço. 14. É entendimento do recorrente que o Tribunal a quo decidiu mal quanto à al. N) dos factos provados. Pois, toda a prova produzida nos autos quanto a isto, segue o sentido oposto, ou seja, após a construção os AA ficaram impedidos de aceder e de servirem-se do tanque, da água da mina e do poço. 15. Resulta, nomeadamente, do depoimento da testemunha J… que a propriedade foi vedada e perderam o acesso a tudo. E resulta também do depoimento do B… que teve de alterar o curso da água da mina. 16. Estreitamente relacionado com o que antecede, está a al. I) dos factos provados. Entende o recorrente que da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, resulta que os AA não tinham qualquer acesso ao prédio dos RR. 17. E por falta de acesso, não era possível praticar quaisquer actos, nomeadamente os consentâneos com a referida servidão. 18. As declarações do R. D… também são bastante claras a este aspecto, admitindo que o acesso foi fechado e que não havia qualquer passagem. Tal como as declarações do J… e do K…. Testemunhas que foram indicadas pelos AA e com quem têm relações profissionais, amizade e familiar de há vários anos. 19. A decisão da matéria de facto provada, carece ainda de reparo quanto à parte final da al. I) e à totalidade das als. L) e O). 20. Precisamente porque a realização de uma escritura pública, atentas as declarações que ali foram prestadas, torna de todo em todo impossível que os AA pudessem agir na convicção mencionada nas alíneas anteriormente mencionadas. 21. Ao não especificaram nada na escritura, relativamente ao tanque, água da mina e poço, os AA alienaram – conscientemente – todos e quaisquer direitos de fruição sobre o prédio e as suas partes integrantes. 22. Pelo que, a decisão que antecede, viola o disposto nos artigos 362.º, 363.º n.º 1 e 2. 396.º e 371.º n.º 1 do Código Civil. 23. Atenta a relação de estreita prejudicialidade e dependência, à semelhança dos pontos anteriormente mencionados, também a decisão da matéria de facto provada referente às alíneas J), L), M), N), O), P) e Q), devem ser dadas como não provadas. 24. Revogando-se o direito de servidão constituído ou reconhecido em favor dos AA, com todas as legais consequências. 25. A decisão proferida, ao dar provimento à pretensão dos AA incorreu ainda em violação do disposto nos artigos 204.º n.º 1 al.
17. b)e
18. d)e n.º 3 do Código Civil. 26. Precisamente porque o tanque, a água da mina e o poço são coisas imóveis e partes integrantes do prédio que foi doado e cuja doação os AA reconhecem. 27. Pelo que, a aquisição de qualquer direito de usucapião exigia no mínimo um prazo de dez anos que, atenta a data da escritura – Novembro de 2004 – apenas se verificaria em finais de 2014. 28. Sendo por isso, totalmente impossível, reconhecer qualquer direito aos AA. 29. Pelo que, permanecendo intocável a escritura que foi firmada, nunca poderá a prova testemunhal prevalecer sobre factos constantes de documento com força probatória plena, sob pena de violação do disposto no artigo 393.º do Código Civil. 30. Para além do anteriormente mencionado, a decisão da matéria de facto vertida nas als. J), P) e Q), carece de reparo. 31. Desde logo por se encontrar em contradição com o facto provado R) e E). 32. Devendo, assim, ser retirado das referidas alíneas – sem prejuízo do anteriormente mencionado – as expressões sempre, sem qualquer interrupção e diariamente, especificando-se ainda que tal apenas se reporta ao período de tempo decorrido entre Novembro de 2004 e finais de Abril/princípios de Maio de 2006. 33. A matéria de facto provada sob as alíneas V), X), Z) e AA), carece de reparo. E isto por força das declarações prestadas pelo próprio A marido, em sede de depoimento de parte, segundo as quais tinha água suficiente para abastecimento da água. 34. Aliás, a água da mina era tanta que até decidiu partilhá-la com o R. marido, quando estava tudo bem. Mas depois, quando se zangaram, aí – o que sempre chegou para dois – não chegava só para o A marido… 35. Pelo que, em face dessas declarações, atento o disposto no artigo 352.º do Código Civil, deveria o Tribunal validar o reconhecimento manifestado pelo A. de que dispunha de água directamente proveniente da mina e ainda que essa água sempre chegou para todos, tendo o A. inclusivamente decidido reparti-la com o filho R. marido. 36. E que essa água da mina vinha sempre directamente para ele, tendo o A. marido retirado essa água ao R. marido. 37. Factos que devem ser retirados dos factos provados e, nessa medida, improceder os pedidos de condenação dos RR. a título patrimonial e não patrimonial, com todas as legais consequências. Os recorridos apresentaram resposta às alegações, formulando as seguintes conclusões: 1) A servidão era e é visível, assim como é conhecida e provada está na matéria assente no despacho de saneamento. 2) O tubo que foi destruído, a caixa construída pelo recorrido-pai, o tanque que ali existe tudo isto real e não fruto de imaginação de alguém. 3) O recorrente sabia, desde que nasceu, não só da sua existência como da sua localização e não precisou de procurá-los para os encontrar. 4) Foi o recorrido-pai quem fez as obras 5) Está provada a existência da mina, do tanque e tudo o demais, por um lado, e a necessidade daquela para o prédio dos recorridos, por outro, 6) É falso que os recorridos não tinham acesso ao prédio dos recorrentes. Sempre tal existiu, quer antes, quer após a doação aos recorridos -como indicia o facto de o recorrido ter construído um muro para cortar tal acesso. 7) O poço, a mina, o tanque nunca foram referidos em qualquer escritura - nem na de doação, de 1973, nem na segunda doação, já neste século, aos recorrentes. Mas é verdade que os recorridos sabiam da sua existência e os recorridos também – afinal, aquilo era tudo o logradouro da casa de morada de família dos pais e filhos. 8) Vir, agora, inverter tudo aquilo que se sabe, refugiando-se na literalidade da escritura, além de ser mentira, é abuso de direito -340° CC. 9) A sentença recorrida não violou qualquer norma ou disposição legal. II. Do mérito do recurso 1. Definição do objecto do recurso O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684º, n.º 3, e 690.º, nºs 1, 3 e 4, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:
19. i)apreciação do recurso da matéria de facto;
20. ii)apreciação da questão de direito [saber se estão verificados os requisitos da servidão de águas a favor do prédio dos autores], com integração jurídica da factualidade provada. 2. Recurso da matéria de facto 2.1. Delimitação do recurso feita pelos apelantes nas suas conclusões Nas suas conclusões, os apelantes restringem o recurso da matéria de facto, à factualidade vertida nas alíneas I), J), L), M, N), O), P), Q), V), X), Z) e AA). Colhem-se das conclusões[2], os seguintes fundamentos indicados como suporte da divergência: 1) Quanto às alínea I) e N): as declarações do réu D…, os depoimentos das testemunhas J… e K…, bem como do autor B… (conclusões 14.ª a 18.ª). 2) Quanto às alíneas L), M, N), O), P) e Q), consideram os apelantes que “devem ser dadas como não provadas” porque “[ao] não especificaram nada na escritura, relativamente ao tanque, água da mina e poço, os AA alienaram – conscientemente – todos e quaisquer direitos de fruição sobre o prédio e as suas partes integrantes” (conclusão 21.ª), considerando ainda que “permanecendo intocável a escritura que foi firmada, nunca poderá a prova testemunhal prevalecer sobre factos constantes de documento com força probatória plena, sob pena de violação do disposto no artigo 393.º do Código Civil” (conclusão 29.ª). 3) No que concerne especificamente às alíneas J), P) e Q), consideram os apelantes que se encontram “em contradição com o facto provado R) e E)” (conclusões 30.ª e 31.ª). 4) Finalmente, entendem os apelantes que “A matéria de facto provada sob as alíneas V), X), Z) e AA), carece de reparo. E isto por força das declarações prestadas pelo próprio A marido, em sede de depoimento de parte, segundo as quais tinha água suficiente para abastecimento da água” (conclusão 33.ª). Vejamos a matéria de facto em causa. I) Os AA. têm praticado os factos referidos em G) [Pela parcela referida, os AA. acedem à água da mina em tubo plástico subterrâneo, a partir da sua boca junto à via pública, sendo que, apesar da desanexação ou autonomização da parcela, os AA. continuaram a servir-se do tanque, da água da mina e do poço], no convencimento de que o fazem no exercício de um direito próprio (resposta ao artigo 1º da Base Instrutória); J) Que os RR. sempre reconheceram e respeitaram, por forma continuada, pública, na melhor boa fé, sem qualquer interrupção, aos olhos de toda a gente (resposta ao artigo 2º da Base Instrutória); L) Tudo de acordo entre AA. e RR., com vista a não retirar quaisquer direitos ao lote nº 3, que constitui o prédio dos primeiros (resposta ao artigo 3º da Base Instrutória); M) E, para tal, acedem diretamente, a pé, a qualquer hora do dia ou da noite e livremente, do seu prédio ao prédio dos RR. (resposta ao artigo 4º da Base Instrutória); N) Não tendo ocorrido, após a construção feita agora pelos RR., qualquer divisão física ou obstrução que impedisse os AA. de aceder e de se servirem do tanque, da água da mina e do poço (resposta ao artigo 5º da Base Instrutória); O) Ficou no convencimento de todos os outorgantes da escritura referida em E) que ao prédio dos AA. não era feita qualquer restrição à atuação dos AA., referida em F) e G) (resposta ao artigo 6º da Base Instrutória); P) Como sempre aconteceu (resposta ao artigo 7º da Base Instrutória); Q) Por isso, os AA. continuaram a servir-se diariamente de tais águas, a aceder ao tanque, à mina e ao poço, tal qual o fizeram desde sempre (resposta ao artigo 8º da Base Instrutória); V) Sendo que os AA. não têm outra água para abastecimento da casa, das culturas do seu eirado, nem das árvores nem dos animais (resposta ao artigo 13º da Base Instrutória); X) Os AA. têm estado privados das águas (resposta ao artigo 14º da Base Instrutória); Z) O que, durante o verão de 2006 muito os afetou material e psiquicamente (resposta ao artigo 15º da Base Instrutória); AA) Pois, por um lado, ficaram sem água para o lar, para os animais e para rega das plantações de batata, hortaliça e árvores de fruto (resposta ao artigo 16º da Base Instrutória). A factualidade sobre cuja decisão os apelantes manifestam a sua divergência, corresponde aos artigos 1.º a 8.º e 13.º a 16.º da base instrutória, que mereceram resposta positiva por parte do Tribunal, com os fundamentos que constam de fls. 448 a 451, onde consta a síntese dos depoimentos testemunhais produzidos em audiência de julgamento, que se transcreve parcialmente: “[…] considerou o tribunal, os depoimentos das testemunhas L…, cunhado dos autores e tio do réu, M…, irmã da autora e tia do réu e K…, filho dos autores e irmão do réu, que em virtude dessa relação familiar e de proximidade que mantinham com as partes, frequentando as suas residências, souberam descrever os prédios de uns e outros, confirmando que os autores sempre acederam do seu prédio aos prédio dos réus, sem que fossem de qualquer forma impedidos, sem que existisse alguma construção ou barreira física entre tais prédios, sendo que a escritura de doação em nada ia alterar essa situação. Confirmaram também que após a realização dessa escritura tudo ficou e continuou igual, continuando os autores a passar para acederem ao tanque, mina e poço, situados no prédio dos réus, bem como a servirem-se das águas dos mesmos. Adiantaram que a partir de certa altura o réu começou a opor-se a que os pais passassem e acedessem ao tanque e ao poço, tendo inclusivamente fechado a porta que ligava os dois prédios e cortado a água do poço e da mina, impedindo os pais de se servirem dela. […] Confirmaram que sempre estiveram todos de acordo que, mesmo após a doação e, até que vivessem, os autores continuassem a aceder ao tanque sito no prédio dos réus e a servir-se da água do poço e da mina. Chegaram inclusivamente a fazer um papel nesse sentido, sendo que o réu o rasgou, argumentando que não era necessário. Confirmaram que os autores sempre actuaram na convicção de que enquanto vivessem nada mudaria. Adiantaram que o poço em causa tem mais de 100 anos. Considerou também o tribunal o depoimento da testemunha J…, sócio-gerente da sociedade N…, da qual também é sócio o autor e que referiu relacionar-se com a família em causa desde Novembro de 1973 e O…, genro dos autores e cunhado do réu, que em virtude de se relacionarem com as partes, por delas serem familiares e frequentarem as respectivas casas demonstraram ter conhecimento da situação em causa, tendo sido unânimes em considerar que até o réu fechar a porta que dá acesso aos dois prédios tudo correu bem. Até então os autores sempre acederam ao tanque que fica no prédio dos réus e sempre se serviram da água do poço e da mina, confirmando que os autores sempre agiram na convicção de que enquanto fossem vivos o podiam fazer, tinham esse direito. Confirmaram que, a partir de certa altura, o réu começou a opor-se a que os pais passassem e acedessem ao tanque e ao poço, tendo inclusivamente fechado a porta que ligava os dois prédios e cortado a água do poço e da mina, impedindo os pais de se servirem dela. A testemunha J… explicou que, após o réu ter cortado a água que vinha da mina, ele próprio ele interceptou o tubo que vinha do monte, na via pública, e encaminhou-o para casa dos autores. Confirmaram que os autores ficaram sem água para a casa e para a rega, o que prejudicou as culturas. Confirmaram ainda que os autores ficaram perturbados e com medo por causa do comportamento do filho. A testemunha O…z confirmou que se fez um papel que dizia que os pais, até que vivessem, podiam continuar a aceder ao tanque sito no prédio dos réus e a servir-se da água do poço e da mina, sendo que o réu o rasgou, dizendo que não era necessário. Relevou ainda o depoimento da testemunha P…, filha dos autores e irmã do réu, que confirmou que o tanque e o poço já existiam no tempo dos seus avós, sendo que os seus pais sempre deles se serviram, inclusivamente depois da doação. Esclareceu que havia um acordo no sentido dos pais, enquanto fossem vivos, usarem a adega, o galinheiro e o aido, bem como terem acesso ao tanque e à água do poço e mina. Depois de falecerem o réu ficava com tudo isso e dava a parte aos irmãos. Tal acordo foi passado a escrito mas o réu não o assinou. Adiantou que os pais sempre acederam ao prédio dos réus e sempre se serviram da água do poço e da mina, o que só deixou de acontecer quando o réu tapou a porta que dá acesso aos dois prédios, cortou a água e vedou o seu prédio. Acrescentou que tal vedação só devia ser feita quando os pais falecessem […]”. 2.2. A alegada contradição Alegam os apelantes (conclusões 30.º a 32.ª) a existência de contradição entre as alíneas J), P) e Q) e R) e E). Para melhor sistematização da decisão, repete-se o teor das referidas alíneas. J) Que os RR. sempre reconheceram e respeitaram, por forma continuada, pública, na melhor boa fé, sem qualquer interrupção, aos olhos de toda a gente[3] (resposta ao artigo 2º da Base Instrutória); P) Como sempre aconteceu (resposta ao artigo 7º da Base Instrutória); Q) Por isso, os AA. continuaram a servir-se diariamente de tais águas, a aceder ao tanque, à mina e ao poço, tal qual o fizeram desde sempre (resposta ao artigo 8º da Base Instrutória); R) Em finais de abril e princípios de maio de 2006, os RR. passaram a levantar obstáculo a que os AA. acedessem ao tanque, à mina e ao poço (resposta ao artigo 9º da Base Instrutória); E) Por escritura pública, lavrada em 19.11.2004, no Liv. 486-D, a fls. 69, no Cartório da Dra. I…, deste concelho, os AA. fizeram doação ao R. marido, seu filho, da parcela referida em D), na qual, este e sua mulher, já procederam a uma construção de rés do chão e andar (alínea E) dos Factos Assentes). Com o devido respeito, não vislumbramos a apontada contradição. Com efeito, o Tribunal considerou demonstrada a tese dos autores, que se sintetiza nestes termos: os autores (pais do réu) eram donos de todo o terreno, onde se inclui a mina, o poço e o tanque da água em discussão nos autos; sempre acederam à água sem quaisquer constrangimentos; os réus sempre reconheceram esse direito; os autores doaram ao filho em 2004 um lote que desanexaram do terreno, onde este construiu a sua casa; a partir do ano de 2006, os réus, que antes sempre aceitaram que os autores se servissem da água, passaram a opor-se. Não existe qualquer contradição ou incoerência na factualidade descrita. Questão diversa é a averiguação sobre se a mesma se provou. É essa questão que passamos a abordar. 2.3. A impugnação com base na escritura Quanto às alíneas L), M, N), O), P) e Q), consideram os apelantes que “devem ser dadas como não provadas” porque “[ao] não especificaram nada na escritura, relativamente ao tanque, água da mina e poço, os AA alienaram – conscientemente – todos e quaisquer direitos de fruição sobre o prédio e as suas partes integrantes” (conclusão 21.ª), considerando ainda que “permanecendo intocável a escritura que foi firmada, nunca poderá a prova testemunhal prevalecer sobre factos constantes de documento com força probatória plena, sob pena de violação do disposto no artigo 393.º do Código Civil” (conclusão 29.ª). Salvo o devido respeito, os apelantes confundem matéria de facto com matéria de direito. Nas alíneas em causa (provenientes das respostas positivas aos artigos 3.º a 8.º da base instrutória) consta que: os autores (pais do réu), eram donos do prédio onde se situa a mina e o tanque; nessa qualidade utilizavam a água nascida na mina e existente no tanque; doaram ao filho uma parte do prédio, que destacaram; após a escritura de doação, continuaram a usar a água, sem constrangimentos; e “ficou no convencimento de todos os outorgantes da escritura referida em E) que ao prédio dos AA. não era feita qualquer restrição à actuação dos AA., referida em F) e G)”. Ora, como melhor se fundamentará em sede de apreciação do mérito jurídico da acção, no contexto factual descrito (alegação da destinação do anterior proprietário), é absolutamente irrelevante o facto de constar ou não da escritura pública a afectação das águas ao anterior dono da totalidade do terreno. É este o ensinamento do Professor Mário Tavareda Lobo[4], na proposta de interpretação do artigo 1549.º do Código Civil[5]: “Resulta assim, deste preceito legal, que é irrelevante a declaração não constante do próprio documento da separação do domínio”[6]. Decorre do exposto a manifesta improcedência do recurso nesta parte (com fundamento no facto de na escritura não constar qualquer menção sobre a servidão em discussão nestes autos). 2.4. Reponderação sobre a prova produzida relativamente à matéria factual controvertida Restam em discussão os pontos 1) e 4) enunciados em (2.1.): 1) Quanto às alínea I) e N): as declarações do réu D…, os depoimentos das testemunhas J… e K…, bem como do autor B… (conclusões 14.ª a 18.ª). 4) Finalmente, entendem os apelantes que “A matéria de facto provada sob as alíneas V), X), Z) e AA), carece de reparo. E isto por força das declarações prestadas pelo próprio A marido, em sede de depoimento de parte, segundo as quais tinha água suficiente para abastecimento da água” (conclusão 33.ª). Vamos por partes. 2.4.1. Apreciação das alíneas I) e N) Não podemos deixar de começar por estranhar o facto de os recorrentes alicerçarem a sua divergência nas declarações do réu D…, face à factualidade provada e não impugnada, respeitante à relação conflituosa (de ódio e de ameaças) que o réu tem com os autores (seus pais). Com efeito, provou-se (não tendo sido esta factualidade impugnada pelos recorrentes): T) O réu marido disse que se os autores entrassem no seu prédio lhes dava fogo; U) O que provocou receio e medo aos AA. de irem ao tanque, à mina e ao poço, para obtenção de água; AG) Os autores têm receio que o réu marido consuma as ameaças referidas na resposta ao artigo 11º da BI; AI) Desde há algum tempo que os autores e o réu marido vinham mantendo uma relação conflituosa. Perante esta relação de conflituosidade, não conseguimos vislumbrar como poderia o Tribunal, no contexto descrito e não impugnado, ter em consideração as declarações do réu como alicerce da sua convicção. No que concerne aos depoimentos das testemunhas indicadas, após audição integral dos seus depoimentos concluímos que não confirmam a tese dos recorrentes. Pelo contrário. A testemunha J… esclareceu que é sócio com o autor, da empresa de construção “N…, Lda”, e que foi essa empresa que construiu a casa onde actualmente moram os réus. Afirmou a testemunha (minutos 4:38 a 6:15), que quando andava a fazer a casa do réu, por conta do seu pai (autor), “ouvia dizer ao D… (réu) que o Senhor B… (autor) tinha acesso àquilo tudo. Um dia que ele faltasse, futuramente, aquilo era tudo para o D…, mas, enquanto ele fosse vivo ele era senhor, usufrutuário, enquanto vivo, daquilo tudo”. Na versão da testemunha, o réu vivia em cada do pai e concordava que depois da divisão do terreno e construção da casa do réu na parte destacada, o autor continuasse a ter acesso à água, até porque “davam-se todos bem”, afirmando que “enquanto o D… não fechou aquilo, ele (autor) continuou a utilizar”. Mais esclareceu que algum tempo depois de o réu mudar para a casa construída pelo pai, “acabou por fechar a porta”, o escritório da firma estava instalado na casa do réu e este mandou tirar as coisas “se não dava cabo daquilo tudo”, e deixou de permitir o acesso do pai à água. A testemunha K… é filho do autor e irmão do réu, e começou por referir que anda de relações cortadas com o irmão”desde que ele fechou a porta ao meu pai … há seis ou sete anos”. Esclarecendo que o pai tinha acesso à água do tanque e do poço, mesmo depois da doação, e que todos os filhos se tinham comprometido a aceitar essa situação enquanto ele fosse vivo, tendo sido feito “um papel” a consignar esse acordo, mas “assinaram todos e quando chegou a vez dele, rasgou o papel”. Mais esclareceu que o irmão (réu) rasgou o papel dizendo: “eu não assino papel nenhum, porque sou um homem e o que digo é para cumprir” (minutos 4:18 a 4:38). No que respeita à indicação do depoimento do autor como suporte da divergência relativamente aos factos vertidos nas alíneas I) e N), também não vislumbramos como possa favorecer a posição dos recorrentes, face às declarações prestadas sobre esta matéria, transcritas na acta de fls. 432: “Referiu que existiu um acordo entre todos, inclusivamente, entre os seus outros filhos, irmãos do réu que enquanto ele fosse vivo tinha direito a passar e aceder à adega que ficava no rés do chão, acrescentando ainda que ele sempre quis ficar dono e senhor da água do poço. Confirma que a água da mina ia para sua casa e a que sobrava ia para o tanque e para o seu filho (réu). Admitiu que o tanque e o poço ficavam no prédio dos réus, mas na condição de os autores poderem ter sempre acesso enquanto fossem vivos. […] Referiu que só após o seu filho ter fechado a porta que dá acesso à adega é que se zangaram, sendo que o seu filho depois de fechar tal acesso também lhe fechou a água”. Finalmente, não se vislumbram razões para a divergência, face à expressa confissão do réu, relativamente ao núcleo factual em causa, consignada na acta de fls. 431: “Referiu que entre 2004 e 2006 não houve quaisquer problemas entre ele e os pais, sendo que estes continuaram a aceder e a servir-se do tanque e do poço. Em 2006 por questões relacionadas com uma passagem existente da casa dos autores para a sua casa e por questões de barulhos zangaram-se todos tendo ele tapado a passagem, fazendo uma parede de tijolos ou blocos. Também vedou todo o seu prédio. Desde então os pais deixaram de poder aceder ao tanque e ao poço, sendo que eles sempre tiveram acesso à água da mina. […] Confirmou que efetivamente até à zanga com os seus pais, os mesmos acediam e serviam-se diariamente do tanque e do poço, tal e qual o fizeram desde sempre […]». Perante o exposto, revela-se manifestamente improcedente o recurso nesta parte. 2.4.2. Apreciação das alíneas V), X), Z) e AA) Os recorrentes fundamentam a sua divergência apenas nas “declarações prestadas pelo próprio A marido, em sede de depoimento de parte” (conclusão 33.ª). No entanto, de tais declarações nenhuma conclusão se retira, susceptível de alterar as respostas em causa. Ouvidos os restantes depoimentos, afigura-se que a alínea X) carece de correcção, considerando que não é correcta a afirmação genérica de que “Os AA. têm estado privados das águas”. Com efeito, esse facto poderá ser verdadeiro com referência à data da entrada da petição inicial (Setembro de 2006), tendo havido no entanto evolução sobre essa matéria, como se recolhe dos depoimentos das testemunhas J…, K…, M… e O…. Referiu a testemunha K…, que o autor, depois do corte do acesso à água feito pelo réu (seu filho), “foi obrigado a tirar o porco, o cão, as galinhas … tirou tudo de lá”. Afirmou, no entanto, a testemunha J…[7], que foi ele próprio quem, depois de o réu ter negado o acesso ao autor à água, repôs o abastecimento: “fui eu que interceptei o tubo e liguei para a casa do senhor B…”. Inquirido sobre quanto tempo esteve o autor privado da água, disse a testemunha: “esteve bastante tempo sem água, mas datas não posso precisar … um mês ou dois … veio a ordem, foi feito num sábado…[8]”. Sobre a mesma matéria, afirmou a testemunha M… (comum a ambas as partes), que os réus “botaram uma barreira de tijolos e uma palete para os pais não passarem” e que os autores ficaram privados da água, não sabendo precisar também quanto tempo, sendo pelo menos três semanas. A testemunha O… afirmou que foi no Verão