Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 208/14.1TTVFR-D.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: PAULA LEAL DE CARVALHO Descritores: LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS CONTRATO DE TRABALHO CONTA DE CORREIO ELETRÓNICO PROFISSIONAL COM UTILIZAÇÃO INDISTINTA EMAIL CONFIDENCIALIDADE DAS MENSAGENS PROIBIÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE CONTA DE CORREIO ELETRÓNICO PESSOAL DEVER DE INFORMAÇÃO DECLARAÇÕES DE PARTE Nº do Documento: RP20161215208/14.1TTVFR-D.P1 Data do Acordão: 12/15/2016 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: NEGADO PROVIMENTO E PARCIALMENTE PROVIDO Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO (SOCIAL), (LIVRO DE REGISTOS N.º 249, FLS.246-292) Área Temática: . Sumário: I - A recolha e tratamento de dados relativos a correio eletrónico (emails, anexos e dados de tráfego) está sujeita à tutela da Lei 67/98, bem como da Lei 41/2004. II - O conteúdo dos emails enviados ou rececionados pelo trabalhador, quer de conta de correio pessoal, quer de conta de correio profissional que tenham natureza pessoal/extraprofissional, estão abrangidos pela tutela dos direitos à privacidade e à confidencialidade das mensagens conferida pela CRP e pelo CT/2009. III - Sendo disponibilizado ao trabalhador conta de correio eletrónico profissional, mas sem definição de regras quanto à sua utilização, mormente sem que seja proibida a sua utilização para efeitos pessoais (arts. 22º, nº 2, e 106º, nº 1, do CT/2009), não pode o empregador aceder ao conteúdo dos emails, e dos seus anexos, enviados ou rececionados nessa conta, mesmo que não estejam marcados como pessoais ou dos seus dados externos não resulte que sejam pessoais. IV - Pelo menos nas situações em que o empregador, ao abrigo do disposto nos citados arts. 22º, nº 2, e 106º, nº 1, não haja regulamentado e proibido a utilização de contas de correio eletrónico pessoais, o controlo dos dados de tráfego dos emails enviados ou rececionados em tais contas é sempre inadmissível. V - No que se reporta a contas de correio eletrónico profissionais com utilização indistinta para fins profissionais e pessoais, o empregador pode tomar conhecimento da data e hora do envio do email, dos dados externos dos anexos (que não do seu conteúdo), mas não do remetente e/ou destinatário do email que seja terceiro. VI - Em qualquer caso, o acesso e tratamento de correio eletrónico (emails, anexos e dados de tráfego) pelo empregador tem que observar os princípios consagrados na Lei 67/98, designadamente os princípios da finalidade, da transparência e da notificação da CNPD. VII - A violação da proibição de recolha e utilização dos dados de correio eletrónico (conteúdo dos emails, anexos e dados de tráfego) e/ou dos princípios previstos na Lei 67/98 determina a nulidade da prova obtida por via dessa recolha, bem como da que assente, direta ou indiretamente, no conhecimento adveniente dessa prova nula. VIII - O art. 466º do CPC/2013 veio consagrar, como meio de prova, as declarações de parte, não estando a admissibilidade da produção desse meio de prova sujeito a um juízo de prognose, por parte do juiz, da sua utilidade. IX - A parte pode requerer, nos termos do citado preceito, as suas declarações de parte à matéria do processo em que é parte, mas não já à matéria do processo (apenso) em que o requerente não é parte. Reclamações: Decisão Texto Integral: Procº nº 208/14.1TTVFR-D.P1 Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 928) Adjuntos: Des. Jerónimo Freitas Des. Nelson Fernandes Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:I. Relatório B… e C… (de ora em diante designados por Autores) intentaram contra D…, Ldª (de ora diante designada por Ré) ação especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento de que foram alvo, havendo a intentada pelo segundo sido apensa à do primeiro. A Ré apresentou articulados motivadores dos despedimentos (fls. 6 a 23, quanto ao A. B…, e 497 a 512, quanto ao A. C…) imputando-lhes em síntese: Ao A. C…, o ter tratado, em horário de trabalho, de vários assuntos pessoais, designadamente de descobertos bancários, processos de execução em nome da sua esposa e da empresa E…, Unipessoal, Ldª, cujo único sócio gerente é o pai do A. C…, de impostos pessoais, das férias familiares e da negociação de carros, tendo recebido e enviado inúmeros emails pessoais; de, em conluio com o A. B…, ter exercido atividade particular, extraprofissional, durante o período laboral e concorrente com a da Ré, em proveito próprio ou de terceiros, designadamente de E…, Unipessoal, Ldª, bem como o furto de bens da Ré em prol da referida atividade extraprofissional, referindo para tanto e designadamente: - a gestão da empresa do seu pai a partir das instalações da sua empregadora, usando computadores, impressoras, programas informáticos, telefones, telecópias, internet, viaturas, matérias-primas e subsidiárias, papel, moldes, formas, ferramentas, máquinas e horas de trabalho suas e de outros trabalhadores da empresa; - no computador da empresa, para além da conta profissional que a ré lhe atribuiu (C…@D1….com), o A, configurou e utilizou diversas outras contas (E…@F….com, comercial@F....com, encomendas@F....com, G…@F....com, geral@F....com e C…@F….com.); - “de 2008 até 6 de Janeiro de 2014, data em que foi suspenso preventivamente, recebeu e emitiu milhares de emails, a maioria dos quais durante o horário normal de trabalho, como se documenta a fls. 14 e segs. do PD. Em concreto: 0- Assuntos pessoais: durante o horário normal de trabalho e usando os meios da empresa, tratou de inúmeros assuntos pessoais, nomeadamente de descobertos bancários (só entre 19/12/2013 e 6/1/2014, recebeu 19 emails de descoberto bancário do H…), de processos de execução em nome da sua esposa G… da I… e da Segurança Social, de processos de execução de E…, Unipessoal, Lda, dos impostos pessoais, das férias familiares, da negociação de carros usados tais como um Mercedes …. ou um Jaguar .-…, tendo desde 2008 recebido e enviado inúmeros emails pessoais; na secretária que usava na empregadora foram encontradas pastas com alguns documentos dos negócios que dirigia a partir da empregadora, incluindo cartões-de-visita de E…, Unipessoal, Lda. 1- Na conta C…@F….com desenvolveu intensa atividade profissional em proveito próprio, em nome da empresa E…, Unip., Lda, nomeadamente realizando contactos frequentes com agentes, clientes, fornecedores, Técnico Oficial de Contas, Bancos, entidades públicas e outras. Só desta conta e no período de 19/5/2011 a 4/1/2014 foram recebidos 2.232 emails e no período de 15/10/2010 até 4/1/2014 enviados 1.336 emails, sendo que a este número acrescem os emails que foram apagados. 2- Fornecedores: pelo menos desde 2008, o trabalhador C… efetuou contactos regulares e crescentemente mais intensos com fornecedores diversificados, de formas, sacos, fechos, diversos tipos de solas, caixas, subcontratados, transportadores e transitários, de palmilhas, peles, tecidos, de grifagem e etiquetas. Esses contactos eram a maioria das vezes efetuados durante o horário normal de trabalho, mas também fora desse horário incluindo sábados e domingos uma vez que lhe estavam confiadas as chaves da fábrica. Segue-se discriminação com uma amostragem comprovativa dessa intensidade e diversidade de contactos:”, reportando-se nos pontos 2.1. a 2.28. a diversas requisições de bens (solas de sapatos, etiquetas, caixas) a fornecedores relativas a clientes seus (do A. ou da referida empresa, não da Ré) solicitando informações, pedidos de faturas e comprovativos de pagamento, e reportando-se aos emails enviados e recebidos para tanto; - “3. Clientes”, indicando nos pontos 3. a 3.7, vendas efetuadas pelo A, respetivos clientes (seus), faturas, montantes, sendo parte delas relativas a calçado de senhora similar ao produzido pela Ré; - “4. Clientes”: indicando nos pontos 4 a 4.11., contactos do A. com agentes desenvolvendo atividade concorrente para a empresa E…, Unipessoal, Ldª (referindo número de email enviados) e “conforme pode ser comprovado” pelos email e faturas que indica; envio de email propondo-se desenvolver vários modelos na referida empresa, contando com a colaboração do A. B…; remessa e receção de diversos emails, que indica, a agentes, relativos a diversas questões (informações, justificação de atrasos, questões técnicas, envio de amostras); “5. Venda de calçado que furtou da Ré”, indicando nos pontos 5.1. a 5.41.: tentativas de venda “através da internet no sítio da “solostocks” onde se tinha registado sob a designação comercial de F…, calçado que furtava da empregadora. Entre 11/11/2008 e 28/10/2009, teve inúmeros contactos por email com pelo menos 20 potenciais interessados alguns dos quais de nacionalidade espanhola, remetendo sucessivas listagens do calçado que se propunha vender, incluindo fotografias dos modelos e indicando quantidades e preços”; entidades contactadas, vendas efetuadas, valores, e contactos por email para pagamento; emails enviados a determinados clientes referentes, designadamente, a encomendas e vendas; envio de ficheiros de listagens de calçado da Ré, mas que se propunha vender e vendeu a clientes que não eram da Ré; furto de cartões de calçado, clientes e entidades para quem foram expedidos, valor dos bens, despesas de transporte que foram suportadas pela Ré, trocas de emails referentes, designadamente, a pedidos de informação, fotografias, amostras, data e local da entrega (“armazéns Abreu”), custos da transportadora (“Tema Transportes” e outra) e ficheiros;”. Mais refere que foram encontradas na sua (do A. C…) secretária pastas com documentos dos negócios que dirigia a partir da Ré, incluindo cartões de visita da empresa “E…”. Relativamente ao A. B…, e em síntese: invoca também a factualidade descrita quanto ao A. C…; mais diz que: “6.1. O trabalhador B…, para além de colaborar com o trabalhador C…, na retirada de matérias-primas (ainda em dezembro de 2013 subtraiu um pacote de pele anix preto do fornecedor J…, de 68 pés e 25) e de produtos acabados e stocks da empregadora, ajudava na empresa do pai do C… levando meios e materiais de produção, desde cortantes, matrizes e formas a ilhós e moldes em cartão (caso do modelo 628, que levou para desenvolver fora, para a empresa do pai do C…, e os moldes das palmilhas 132 e 148). 6.2. Além disso, o trabalhador B… efetuava encomendas a partir do seu posto de trabalho e durante o horário normal de trabalho, destinadas à E…, Unipessoal, Lda, bem como recebia na empregadora correspondência e materiais dirigidos a essa empresa, que depois encaminhava para a destinatária, por si, na viatura da empregadora, ou pelo C…. Refere ainda, relativamente a ambos os AA., que toda essa atividade foi possível porque o trabalhador C… e o colega B… controlavam o processo produtivo, as compras, as vendas, os inventários/stocks e respetivos registos, as cargas do produto acabado, o processamento dos documentos e contactos com clientes e fornecedores, pelo que, atuando em conluio, puderam praticar os atos descritos sem o conhecimento da gerência, todos os atos descritos configuram o exercício de uma atividade particular, extraprofissional e concorrente, irregular, em paralelo com o desempenho de funções que tinha na empregadora e com ela incompatível, em proveito próprio e ou de outrem, em conluio com o colega B…. Juntou os procedimentos disciplinares dos quais consta inúmera documentação (fls. 41º vº a 145º vº, 148 a 235º vº, 237 a 423 vº, 425 vº a 427 junta com o articulado motivador do despedimento do A. B… e repetida a fls. 533 vº, junta com o articulado motivador do despedimento do A. C…) alegadamente comprovativa do invocado e em que se sustentaram as notas de culpa. Arrolou 10 testemunhas, entre as quais K…. Os AA. contestaram (fls. 10121 a 1028, quanto ao A. B… e fls. 1037 a 1050, quanto ao A. C…), havendo o A. C… invocado a nulidade da prova documental que indica ao abrigo do direito à confidencialidade e privacidade, para tanto alegando, em síntese, que: grande parte da prova produzida em sede de procedimento disciplinar, designadamente de exercício de atividade concorrencial, assenta na reprodução de inúmeros emails, alegadamente emitidos ou recebidos através de uma conta pessoal do A. que estava configurada no gestor de correio eletrónico existente no computador que lhe estava adstrito na empresa e na reprodução mecânica de ficheiros que estariam alojados no computador referentes à empresa E…, Unipessoal, Ldª, designadamente faturas, pagamentos, resumos de movimentos; a R. nunca estabeleceu quaisquer regras para a utilização de meios de comunicação na empresa, nem nunca fez reparo a essa utilização por parte do A., sempre sabendo que este usava esses meios, esporadicamente, para fins pessoais; não obstante, acedeu, reproduziu e usou, em sede de procedimento disciplinar, essa informação, incluindo faturas, documentos de pagamentos e resumos contabilísticos que saber pertencerem à empresa E…, Unipessoal, Ldª; no próprio âmbito do processo criminal o acesso às comunicações e seu conteúdo é muito restrito e apenas pode ser usado com prévia autorização de um juiz; a mencionada utilização viola a reserva da vida privada do A. e constitui prova nula (arts. 32º, nº 8, e 34º da CRP); deverá, assim, desconsiderar-se e ordenar-se o desentranhamento dos documentos juntos ao procedimento disciplinar que indica. Os AA. deduziram também pedido reconvencional. Arrolaram testemunhas, havendo o A. B… arrolado como testemunha o A. C… e vice-versa. A Ré respondeu (cfls. 1067 a 1069), designadamente à alegada nulidade da prova, referindo, para além, do mais, que o A. C… utilizava um computador da empresa sem palavra passe, em que existia um arquivo informático de informação profissional, no qual foram encontradas mensagens de correio eletrónico, parte numa pasta designada “…” e parte noutra com o nome “…”, ambas sem palavra passe, para além de que na documentação existente no seu posto de trabalho o trabalhador mantinha cópia de mensagens e que ainda estão a ser encontrados e mails avulsos nas gavetas da sua secretária e na pilha de documentos que tinha na mesa e no chão. Respondeu também à reconvenção. Para além de 3 documentos que juntou, “aditou” uma testemunha ao seu rol. Aos 20.10.2014, foi proferido o despacho de fls. 1084 a 1086, no qual, para além do mais: Sobre a alegada nulidade da prova documental, referiu o seguinte: “Veio ainda o autor C…, em sede de contestação no apenso A, invocar a excepção da nulidade da prova ao abrigo do disposto no artigo 22º do Código do Trabalho. Isto porque grande parte da prova produzida em sede de procedimento disciplinar movido àquele, designadamente no exercício de uma actividade concorrencial paralela assenta na reprodução mecânica de inúmeros emails alegadamente emitidos ou recebidos através de uma conta pessoal do aqui autor, que estava configurada no gestor de correio electrónico existente no computador que lhe estava adstrito na empresa. E também na reprodução mecânica de ficheiros que estariam alojados nesse computador referentes à empresa «E… Unipessoal Lda.». Pelo que requer que sejam desentranhados os documentos de folhas 21 a 92, 96 a 253. Responde a ré que para além de não estarem em causa mensagens de natureza pessoal do autor certo é que os documentos de suporte de tais mensagens foram encontrados na secretária do trabalhador e não alojados no computador, sendo que o mesmo mantinha cópias das mensagens junto da documentação existente no posto de trabalho. Sendo certo que a factualidade invocada para a apreciação da excepção ora em causa é controvertida decide-se remeter para final a sua apreciação”. A Mmª. Juiz a quo ainda nesse despacho admitiu o depoimento de parte dos autores “ao artigo 2 da motivação da ré, sem prejuízo dos limites impostos pelo artigo 554º, nº1 e 2 do CPC” e indeferiu o depoimento de C… como testemunha por o mesmo “sendo parte não poderá depor nessa qualidade.” Os AA. recorreram de tal despacho, na parte relativa ao diferimento, para final, do conhecimento da nulidade da prova documental, na sequência do que veio, aos 16.12.2015, a ser proferido por esta Relação o acórdão de fls. 1092 a 1097, no qual se decidiu julgar “a apelação procedente, se revoga o despacho recorrido na parte em que indeferiu o pedido formulado a folhas 769 pelos Autores, concretamente no que respeita ao requerimento por eles apresentado no sentido de que os seus depoimentos, no que se refere ao confronto com os documentos, sejam relegados para momento posterior, a ocorrer apenas após a decisão da invocada excepção de nulidade, e se substitui pelo presente acórdão, determinando-se que o depoimento de parte dos Autores, enquanto não for decidida a excepção de nulidade, não poderá incidir sobre meios de prova cuja nulidade invocaram.”. Realizaram-se diversas sessões da audiência de discussão e julgamento (designadamente, aos 30.01.2015, 11.04.2016, 18.04.2016, 20.04.2016, 29.04.2016, 4.05.2016, 12.05.2016, 13.05.2016, 18.05.2016, 19.05.2016, 13.06.2016, 17.06.2016, 21.06.2016, 29.06.2016, 05.07.2016, 11.07.2016). Aos 13.05.2016 (fls. 985 a 992), a Ré, alegando que a testemunha nº 7, K…, emigrou para o estrangeiro e que não prescinde da mesma, veio, invocando o art. 508º, nº 3, b), do CPC, requerer a substituição dessa testemunha pelas cinco testemunhas que identifica a fls. 986 vº. Aos 01.06.2016, a Mmª Juíza proferiu o despacho de fls. 996, indeferindo, atento o art. 63º do CPT, “os aditamentos de testemunhas requeridos dada a sua extemporaneidade na medida em que a audiência se encontra em curso” e “Quanto ao pedido de substituição de testemunhas deve o requerente indicar qual a testemunha que a vem substituir de entre o rol que enumera no seu requerimento (…)”. Em tal sequência, veio a Ré, aos 09.06.2016 (fls. 494 a 496) referir que: o que foi expressamente pedido foi, ao abrigo do art. 508º, nº 3, b), do CPC, a substituição de uma testemunha por cinco testemunhas, não tendo sido feito qualquer aditamento ao rol; a substituição de uma testemunha pode sê-lo por mais do que uma, como foi pedido, sendo que a lei não estabelece qualquer limitação, pois que a única limitação é a que decorre do prazo do depoimento previsto no art. 510º do CPC e do limite do art. 511º. E, sobre tal requerimento foi, na sessão da audiência de julgamento de 17.06.2016 proferido o seguinte despacho (fls. 998/999): “Considera-se efetivamente que estão preenchidos os pressupostos legais para que a substituição ocorra no que toca à testemunha impedida e constante do rol da Motivação do empregador, no entanto, e não obstante a lei não ressalvar o número de testemunhas que podem substituir a impedida, certo é que o disposto no artigo 64º do Código de Processo de trabalho dispõe que o número máximo de testemunhas é de dez. Assim sendo, a substituição apenas poderá ser feita por uma única testemunha, uma vez que se assim não for ultrapassará o limite legal.”. Inconformada, a Ré veio recorrer (fls. 1 a 3), tendo formulado, a final das suas alegações, a seguinte e única conclusão: “Única: O despacho recorrido, admitindo embora a possibilidade de substituição da testemunha pelas cinco que foram indicadas, deferiu a substituição apenas por uma, com o fundamento de o limite legal de testemunhas ser o do nº 1 do artº 64º do CPT, o que não é correto, pois desconsiderou a existência de reconvenção e a aplicabilidade do nº 2 daquela norma.” Não consta dos autos que os AA. tenham contra-alegado. Na sequência do já acima mencionado Acórdão desta Relação, foi, aos 04.07.2016, proferido pela Mmª Juíza a quo o despacho de fls. 1075 a 1079 (repetido a fls. 1116 a 1118), no qual se refere o seguinte: “Está ainda pendente a questão colocada pelos autores no que toca à natureza ilícita da prova documental consubstanciada nos inúmeros emails pessoais e documentação relativa à empresa E… Unipessoal Lda, solicitando os mesmos o desentranhamento dos documentos cuja numeração identifica por referência ao processo disciplinar, conforme resulta de fls. 770 dos autos principais (abrangendo este a enumeração da documentação inserta no requerimento que o antecedeu quanto à mesma matéria”. A decisão de tal questão está directamente ligada à decisão sobre o âmbito da matéria sobre a qual versarão os depoimentos de parte dos autores, os quais indicados à matéria do artigo 2 de ambos os articulados de Motivação pois que abrange o teor da supra identificada documentação. (…) Ainda no que toca a emails pessoais, isto é, àqueles emails cujas mensagens estão marcadas como pessoais ou, não o estando, o teor dos dados externos permitem deduzir que não se referem a mensagens profissionais, isto é relacionadas com a estrutura, organização ou atividade da empregadora, refere a mesma autora[1] que “Nestes casos as mensagens estão protegidas pelo direito ao sigilo das comunicações nos termos constitucionais e também pelo art. 22º do C.T. sendo assim, invioláveis. O empregador não pode controlar o conteúdo destas mensagens (…)”. E na senda do acima expendido encontramos o Ac. Do STJ de 05.07.2007, segundo o qual “a falta de referência prévia, expressa e formal da pessoalidade da mensagem não afasta a tutela prevista no art. 21º, nº 1 do C.T” razão pela qual a autora acima identificada, concordando este tribunal com a mesma, que “Mesmo que aparentemente pareçam profissionais, se o empregador as visualizar e notar que são pessoais, tem a obrigação de não as divulgar a terceiros e parar a leitura…”. Conduta esta que igualmente deverá ser adotada perante suporte físico das referidas mensagens. (…) Situação diferente e a do controlo por parte do empregador dos dados externos das mensagens através de email, dados estes que permitem por si só visualizar se os trabalhadores estão a utilizar correctamente ou não os meios de comunicações que aqueles lhes disponibilizou. Na defesa desta posição encontramos o teor da Directiva 2002/58/CE que no seu art. 6º nº 2 dispõe que “podem ser tratados dados de tráfego necessários para efeitos de facturação dos assinantes e de pagamento das interligações” (Lei nº 41/2004 de 18.08 transpôs aquela directiva para o ordenamento jurídico português. (…) E neste quadro “o empregador tem ao seu dispor, sem chegar a vulnerar um direito fundamental … meio jurídico suficiente para controlar e sancionar o comportamento indevido do trabalhador … (ob. Citada). E desta forma aceder a informação como a identidade dos remetentes e dos destinatários das mensagens, dos assuntos, do tipo de anexos e seu tamanho, número de mensagens enviadas e recebidas e tempo de permanência na rede. Sendo admissível que tais dados venham a ser suficientes para se concluir ou não por uma utilização inadequada ou abusiva das ferramentas de trabalho da empresa. De todo o exposto resulta necessariamente a conclusão de que o conteúdo (e já não os dados de tráfego) das mensagens obtidas com acesso aos emails dos autores ou de terceiros referentes a conta de correio electrónico diversa daquela que o empregador colocou à disposição do trabalhador, quer enviadas quer recepcionadas por estes, quer de mensagens referentes a conta de emails da identificada empresa “E… Unipessoal Ldª”, as quais alheias à actividade profissional destes no quadro da ré, é prova ilícita em sede de jurisdição laboral, por violação do art.º 22 do C.T. e art.º 34 da CRP, pelo que não poderá ser atendida pelo tribunal. Quanto aos conteúdos dos emails enviados ou rececionados nas contas profissionais dos autores (conta de correio electrónico que o empregador colocou à disposição do trabalhador) são estes susceptíveis de apreciação por este tribunal desde que as mensagens não estejam marcadas como pessoais e do seu conteúdo não resulte óbvia a natureza pessoal das mesmas. Face ao supra exposto, e no que se refere à documentação encontrada nas instalações da ré, quer em suporte físico quer em suporte informático, indefere-se o solicitado desentranhamento dos documentos que abranjam dados de tráfego referente às contas de emails identificadas em sede de motivação, nomeadamente as referentes à empresa E… e a G…, os quais valerão apenas como meio de prova relativamente àqueles dados, pois que, apenas quanto a estes dados é admissível a prestação de depoimento de parte pelos autores e apenas quanto aos mesmos será valorizada a prova testemunhal. No que se refere à documentação que não se traduz em emails mas outro tipo de documentação (guias de transporte, facturas, requisições, listagens, fotografias, mapas, etc) que foi encontrada nas pastas constantes do disco rígido e no software dos computadores afectos aos autores, e cujo acesso não estava limitado por qualquer palavra passe, e porque, não são «per se», dizeres de mensagem, documentos esses encontrados nas instalações da ré e/ou no suporte informático propriedade da mesma, conclui-se que não são prova ilícita e por isso mesmo deverão manter-se nos autos para apreciação em sede de decisão final, nomeadamente podendo a informação dos mesmos ser cruzada com a que resulta da apreciação da demais prova. No demais, isto é, no que toca ao conteúdo do corpo da mensagem constante dos emails enviados ou recebidos pelos autores por referência às contas indicadas na motivação, tendo as mesmas natureza pessoal ou não profissional, não poderá esse corpo de mensagem ser considerado porque prova ilícita. No entanto, e porque os dados de tráfego das mesmas continuam acessíveis para apreciação nos termos supra determinados, indefere-se o solicitado desentranhamento dos autos. Atendendo ao teor ora determinado conclui-se que o depoimento de parte dos autores será prestado atendendo às restrições que resultam do supra exposto quanto ao que deve ser considerado prova ilícita.”. Inconformados com o mencionado despacho de 04.07.2016, os AA. vieram recorrer, arguindo no requerimento de interposição do recurso, nulidades do mesmo (art. 615º, nº 1, als.

1. b)e d), do CPC/2013) e tendo formulado as seguintes conclusões: No que toca à arguição de nulidades do despacho recorrido: “I. No Douto Despacho pode ler-se que: “no que se refere à documentação que não se traduz em emails mas outro tipo de documentação (…) que foi encontrada nas pastas constantes do disco rígido e no software dos computadores afectos aos autores, e cujo acesso não estava limitado por qualquer palavra passe, e porque, não são «per se», dizeres de mensagem, documentos esses encontrados nas instalações da ré e/ou no suporte informático propriedade da mesma, conclui-se que não são prova ilícita (…)”. II. Data venia, tal consubstancia decisão sobre matéria de facto, que era (pelo menos até à prolação deste douto despacho) controvertida nos autos. III. Inexiste qualquer referência, no articulado motivador e decisão de despedimento da Recorrida, que sustente a tese que tais documentos foram encontrados noutro suporte que não o de acesso directo às contas de e-mail dos Recorrentes. IV. Os Recorrentes arguiram a nulidade de tal prova – tal como decorre dos artigos 1 a 18 da sua Contestação. V. A Recorrida, na Resposta por si apresentada acaba por alegar que nem todos os documentos tinham obtidos via e-mail, que existiam duas pastas designadas “Mob” e “Backup” alojadas no computador, sem palavra passe, e, bem assim, que “ainda agora estão a ser encontrados emails avulsos nas gavetas da sua secretária e na pilha de documentos que tinha na mesa e no chão” – artigos 10.º e 14.º e 15.º da Resposta. VI. Independentemente de tal alegação em sede de Resposta da Recorrida, a mesma, atentas as especialidades dos presentes autos e sua forma processual, “apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador” – artigo 98.º-J, do C.P.T. VII. Deste modo, a Meritíssima Juiz a quo nunca poderia considerar tais factos – documentos existentes em suporte físico, ou nas pastas do computador – por não terem sido, legítima e tempestivamente, alegados em sede própria. Ou, então, tê-los-ia que considerar, em decorrência, por não provados. VIII. Por mera cautela de patrocínio, sempre se diga que, ainda que assim não fosse, tal factualidade encontrar-se-ia, in extremis e sem conceder, controvertida. IX. Deste passo, se tal matéria não se encontrava, pelo menos à data do douto despacho, assente, devia, por tal motivo, ser alvo de prova e, a final, análise por parte do Meritíssimo Tribunal a quo para, nos termos da convicção fundamentada que viesse a formar, se considerar (ou não) provada. X. Do douto despacho não se descortina qualquer fundamentação que permita compreender quais os fundamentos e qual a prova produzida que permitiu ao Meritíssimo Tribunal obter a conclusão a que chegou. Data venia, tal decisão é, ainda, extemporânea, porquanto a fase instrutória ainda não findou e tal factualidade poderá, também, vir a ser infirmada pela prova que ainda se vier a produzir. XI. Ao arrepio, do mesmo passo, do disposto nos artigos 607.º, 613.º, nº 3 e 615.º, n.º 1, alínea
2. b)do C.P.C., aplicáveis ex vi artigo 1.º, n.º 2, alínea
3. a)do C.P.T., que determina que enferma de nulidade a sentença/despacho que não especifique os fundamentos da decisão. XII. Desta feita e à partida, enferma o douto despacho de nulidade, tendo violado as disposições imediatamente supra citadas, a qual aqui expressamente se argui para todos os devidos e legais efeitos. XIII. Por outro lado, entendem os Recorrentes, data venia, que o Douto Despacho recorrido está ferido de nulidade, por omissão de pronúncia – nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), aplicável por via do artigo 1.º, n.º 2, alínea
4. a)do C.P.T. XIV. Os Recorrentes, além de arguirem em sede de Contestação a nulidade daqueles documentos, em si mesmos e no seu modo de obtenção, concluíram que a sua reprodução/citação (em sede de processo disciplinar – decisão de despedimento) se encontrava, de igual modo, eivada de nulidade. XV. Sendo, também, nula a sua reprodução/citação no articulado motivador e produção de qualquer outra prova, directa ou indirecta, quanto aos factos contidos naqueles documentos. XVI. O douto despacho recorrido, por seu lado, ao admitir, por lícitos, determinados documentos admite, por via de lógica, a sua reprodução e produção de outra prova por confronto com aqueles – decorrendo tal, pelo menos, tacitamente da douta decisão em crise. XVII. Contudo, no que tange aos emails pessoais/extraprofissionais entendeu-se ali que apenas os dados de tráfego configuram prova lícita e já não o seu conteúdo. XVIII. Assim, impunha-se, salvo opinião de maior acerto, que o Douto Despacho recorrido se pronunciasse sobre a licitude de reprodução/citação (em sede de processo disciplinar e articulado motivador) do conteúdo desses documentos. XIX. Porquanto, se o conteúdo dos emails pessoais ou extraprofissionais configura prova ilícita, a reprodução/citação daqueles factos e do seu teor no articulado motivador e na decisão de despedimento é, de igual passo e por maioria de razão, ilícita, devendo ter-se por não escrita (sob cominação de subvertemos a Lei e a sua ratio). XX. Ao não determinar, em consequência, o desentranhamento de tais factos/alegações dos autos (ou, assim não o entendendo, pronunciando-se fundamentadamente pela sua manutenção), omite o Douto Despacho pronúncia sobre questões essenciais que não poderia ter deixado de conhecer – o que, como já expressamente arguido, configura nulidade do mesmo. XXI. O douto despacho violou, deste modo, os artigos 98.º-J, do C.P.T., 615.º, n.º 1, alíneas
5. b)e
6. d)e 607.º, n.º 4, ambos do do C.P.C., aplicáveis por via do artigo 1.º, n.º 2, alínea
7. a)do C.P.T. Nestes termos e nos melhores de Direito devem as nulidades arguidas ser declaradas, com todas as legais consequências.” No que toca às conclusões das alegações de recurso: “I. Os Recorrentes dão aqui por reproduzidas, brevitatis causae, as suas conclusões no que interessa à arguição de nulidades de sentença. II. O Douto Despacho ora recorrido consubstancia decisão sobre a (i)licitude de meio de prova, nomeadamente sobre a validade, para efeitos probatórios, dos documentos juntos pela R. ao seu Articulado Motivador e Resposta, todos melhor identificados nas Alegações que antecedem e que, pela sua extensão e por razões de economia, consideramos aqui reproduzidos. III. Tais documentos reportam-se a e-mails, respectivos anexos, ou informações guardadas no disco rígido do computador, ou obtidas através da conta “Outlook”, software utilizado pelo Recorrente C… para a gestão das suas diversas contas de correio electrónico (entre as quais, a que a R. havia criado e disponibilizado para o mesmo). IV. A ilicitude da utilização dos e-mails, respectivos dados de tráfego, bem como dos documentos anexos àqueles primeiros, verifica-se independentemente da distinção (ou distinções) que entre eles se faça(m). V. Numa primeira linha, porque competia à Recorrida fazer prova de que tais meios de prova haviam sido obtidos de forma lícita e regular e, até, que tal prova era, em si mesma, lícita - vide, mutatis mutandis, Douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 17/12/2014, disponível em dgsi.pt. VI. O que, além de não ter acontecido, não decorre, igualmente, do douto despacho recorrido. VII. Não obstante, tal matéria (da licitude na obtenção e da prova em
8. si)não foi, sequer, alegada em sede própria (decisão de despedimento, ou articulado motivador), mas apenas em sede de Resposta (da Recorrida), na qual esta refere ter encontrado alguns dos emails em pastas do disco rígido do computador, ou impressos/suporte físico. VIII. Ora, atentas as especialidades dos presentes autos e sua forma processual, a Recorrida “apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador” – artigo 98.º-J, do C.P.T. IX. Pelo que aquela alegação (em sede de resposta) é extemporânea e processualmente impossível e, por esses mesmos motivos, não merece qualquer atendimento. X. Sem prescindir, nota-se que o direito à privacidade é um corolário da própria dignidade da pessoa humana, a qual é o bastião da nossa Lei Fundamental, da D.U.D.H., da C.E.D.H. e, particularmente, do próprio ius cogens. XI. Invocam-se, a este título e ab initio, os artigos 26.º, n.º 1, 32.º, n.º 8, 34.º, nrs.º 1 e 4 e 35.º, n.º 8, todos da Constituição da República Portuguesa. Bem assim, os artigos 12.º e 8.º, da D.U.D.H. e da C.E.D.H, respectivamente. E, por fim, os artigos 16.º, 17.º, 21.º e 22.º do C.T., os artigos 80.º e outros decorrentes do artigo 70.º do C.C. e o artigo 4.º, entre outros, da Lei 41/2004 e suas sucessivas alterações. XII. Os preceitos legais evocados determinam, enquanto Direitos Fundamentais, o direito à reserva da vida privada e à protecção da correspondência e comunicações dos cidadãos, comportando tal conceito, na esteira da melhor Jurisprudência Nacional e Comunitária (citada em sede de Alegações), as mensagens de correio electrónico – orientação, também, doutrinalmente pacífica. XIII. A este propósito refere Teresa Coelho Moreira: “o e-mail, enquanto processo de comunicação, é perfeitamente assimilável aos outros tipos de comunicação clássicos (…) pressupondo por parte dos intervenientes uma razoável expectativa de segredo (…) protegido pelo direito ao sigilo das comunicações. A vulneração (…) para além de supor a lesão de um direito fundamental, (…) tem uma repercussão directa tanto na dignidade da pessoa como no livre desenvolvimento da sua personalidade. O artigo 34.º da CRP aplica-se ao e-mail, sendo que se trata de um direito inviolável, existindo uma proibição de ingerência nos meios de comunicação. A garantia prevista legalmente é bastante ampla (…) [e] a protecção que é dada por lei a este direito é formal na medida em que o sigilo impende sobre a comunicação, independentemente do seu conteúdo ser privado ou não. A protecção prevista neste artigo abrange não só o conteúdo da comunicação como o seu tráfego e engloba também os anexos dos e-mails.” – vide citação completa e indicação da obra nas Alegações que antecedem. XIV. E, no mesmo sentido, Sónia Kietzman Lopes: “considerando o conceito amplo empregue pelo legislador, incluir-se-ão nesta norma [artigo 22.º do C.T.] designadamente o correio electrónico (…) Autorizada que tenha sido a utilização para fins pessoais (ou não tendo esta sido interdita), está vedado à entidade empregadora inteirar-se ou difundir o conteúdo das mensagens de natureza pessoal ou os acessos levados a cabo pelo trabalhador com carácter extra profissional (o que significa, também, que ainda que o empregador tenha, por qualquer motivo, acesso a tal conteúdo, não o poderá fazer valer contra o trabalhador, v.g. em sede de procedimento disciplinar (…).” – vide citação completa e indicação da obra nas Alegações que antecedem. XV. Contudo, no caso vertente, o douto despacho recorrido distingue os documentos juntos aos autos, subdividindo-os em: emails da conta fornecida pela Recorrida; emails enviados através de outras contas pessoais (ou extraprofissionais); dados de tráfego dos emails de ambas as contas de email. XVI. Esta distinção, salvo o devido respeito, não releva no caso em apreço, desde logo, porque inexistia, até à data do despedimento dos Recorrentes, qualquer política, regulamento, carta de boa conduta, circular, ou qualquer tipo de instrução – expressa ou tácita, mais ou menos clara – que restringisse ou regulasse a utilização de correio electrónico. Seja por referência à conta profissional, seja por reporte às demais. XVII. Conclui-se, deste passo, que sai prejudicada a utilidade virtual de tal diferenciação, pois que a definição prévia de regras claras sobre a utilização de email e o modo de operar a correspondente fiscalização é pressuposto para que a entidade empregadora estivesse habilitada a controlar e fiscalizar aquelas comunicações. XVIII. “No caso de não existir uma política clara sobre a utilização destes meios (…) parece-nos que o e-mail estará protegido pelo direito ao sigilo das comunicações gozando, em princípio, da inviolabilidade. O empregador não pode aceder ao mesmo, nem aos ficheiros dos trabalhadores de forma indiscriminada nem com fins preventivos para controlar ou assegurar o seu bom uso. Se o fizer estará a violar os artigos 34.º da CRP e 22.º do CT.” – cf. Teresa Coelho Moreira, obra citada em sede de alegações. XIX. Aquela autora, que novamente se secunda, refere que apenas a definição clara de tais regras – ajustadas ao princípio da proporcionalidade em sentido lato – e o seu conhecimento por parte dos trabalhadores, permite respeitar os princípios da informação e publicidade. XX. Estamos no campo de Direitos Fundamentais, nomeadamente Direitos, Liberdades e Garantias, cujo estrito respeito se impõe, directamente, a todas as entidades, públicas ou privadas, por força do artigo 18.º da C.R.P. e cuja compressão, além de apresentar carácter absolutamente excepcional, importa a verificação de determinados e apertados pressupostos. XXI. “(…) a doutrina é consensual na afirmação de que o empregador jamais poderá utilizar as possibilidades de controlo que as novas tecnologias lhe oferecem sem respeitar os princípios da lealdade, transparência, pertinência e proporcionalidade. (…) É maioritariamente defendido que o procedimento de controlo deve ser adoptado na presença do trabalhador visado e, de preferência, com intervenção de um representante da comissão de trabalhadores (…)” – Sónia Kietzman Lopes, obra já citada. XXII. Estes princípios são decorrência da boa-fé, pela qual deve o empregador nortear o seu comportamento durante este controlo, estabelecendo regras proporcionais (latu senso) sobre a utilização do correio electrónico, dando-as a conhecer ao trabalhador, a par da regulamentação precisa e, também ela, proporcional (latu senso) do modo de operar a fiscalização (quando, por que meios, para que fins e quais as formalidades a observar), sob pena de, mais do que perigar, violarmos Direitos tidos por Fundamentais. XXIII. Só assim estará a entidade empregadora instituída no direito de controlar as mensagens de correio electrónico, o que, não se verificando, determina, inelutavelmente, que qualquer controlo seja ilícito, porque violador de preceitos constitucionais imperativos e inderrogáveis - preterição e violação essas que, manifestamente, ocorreram no caso em apreço. XXIV. Além da concretização de tal regulamentação, impõe-se, também e sob pena de inconstitucionalidade, que o controlo a realizar seja feito na presença e com o consentimento do trabalhador. O que, também, não aconteceu. XXV. A ausência do trabalhador durante a fiscalização determina a sua ilicitude e implica a sonegação do direito deste indicar à sua entidade empregadora quais os emails pessoais (ou extra profissionais) e quais os de cariz profissional, o que acautelaria a intromissão grosseira em assuntos de índole pessoal e privada. XXVI. E, por outro lado, permitia que o trabalhador aferisse da própria consulta, dos seus intentos e que esta se cingia a um objectivo concreto, previamente definido e não aleatório e indiscriminado. XXVII. “(…) o controlo destes e-mails (…) [1] deve ser a última instância a ser utilizada pelo empregador (…) [2] deve ser realizado na presença do trabalhador e de um seu representante (…) [3] podendo o trabalhador qualificar certos e-mails como pessoais, ficando o empregador inibido de os ler (…) [4] só poderá ser legítima quando for necessária e proporcionada (…). [5] a intercepção [deve limitar-se] ao menor número de mensagens possível e se circunscreva temporalmente.” – Teresa Coelho Moreira, cujas citação completa e obra se encontram em sede de alegações. XXVIII. Deste modo, a visualização e fiscalização das comunicações (seja do seu conteúdo, seja dos seus dados de tráfego) constituem uma ultima ratio e devem reportar-se a um objectivo claro e previamente definido, a ele se restringindo. A fiscalização ou visualização de emails do trabalhador sempre será um meio e não um fim em si mesmo, que deve respeitar a intenção previamente firmada. Esse fim não pode ser definido/concretizado a posteriori, consoante aquilo que vier a resultar da visualização de tais emails. XXIX. A finalidade do controlo é, assim, pedra de toque nestes casos. À laia do que acontece, elucidativamente, no Direito Penal Adjectivo em que saem prejudicadas e feridas de nulidade as provas obtidas mediante intercepção de comunicações que não respeitem ao concreto ilícito para o qual foram autorizadas. Tal imposição vale, aqui, em toda a sua plenitude, não podendo, por conseguinte, ser postergada. XXX. No caso concreto, o certo é que a visualização dos emails se reportava (alegadamente) à verificação de existência de concorrência desleal, concluindo-se, após a mesma e na tese da Recorrida, pela existência de outros ilícitos disciplinares. O que, novamente, determina a ilicitude da prova. XXXI. E, por ser uma ultima ratio a utilizar pelo empregador, era mister que o alegado fim da fiscalização decorresse de outros elementos que a empregadora dispusesse previamente à consulta (ou, na terminologia Penal, de indícios), revelando-se que apenas (e tão só) com recurso a tal controlo se poderia obter a sua confirmação (ou infirmação). XXXII. “(…) o empregador não pode controlar tudo e a todo o momento porque há que ter em atenção a Lei da Protecção de Dados Pessoais, nomeadamente o princípio da finalidade e da compatibilidade com a finalidade declarada (…) este tipo de controlo não pode ser permanente, devendo respeitar o princípio da proporcionalidade (…) a abertura destes e-mails deve ser excepcional, devendo ocorrer na presença do trabalhador (…) é necessária a presença de uma razão objectiva (…) não podendo realizar-se controlos arbitrários, indiscriminados, ou exaustivos dos e-mails (…) Se tal ocorre, este controlo é ilícito porque viola os princípios que têm de estar presentes aquando da adopção de medidas de controlo: princípio da proporcionalidade, da transparência e da boa fé. - – Teresa Coelho Moreira, cujas citação completa e obra se encontram em sede de alegações. XXXIII. “(…) a doutrina é praticamente unânime na afirmação de que é ilícito o controlo permanente das mensagens (…) – Sónia Kietzman Lopes, obra e citação melhor identificadas em sede de alegações. XXXIV. No caso sub judice deu-se, justamente, a inversa. Foi da consulta dos emails, não vocacionada para tal efeito (arriscando os Recorrentes dizer que não foi vocacionada para nenhum concreto e definido ilícito, mas sim na ânsia de conseguir um qualquer motivo, eventualmente, justificativo do despedimento) que a Recorrida chegou à conclusão de que outros ilícitos disciplinares teriam ocorrido. XXXV. E mais, só após a análise dos emails é que consultou outra (suposta) prova na tentativa de corroborar a existência do mesmo. Prova essa que é, aliás, apresentada como estando intrínseca e indissociavelmente conjugada com os referidos emails, nada valendo se considerada em si mesma. O que, mais uma vez, consubstancia prática ilegal e inconstitucional, ferindo de nulidade a prova assim obtida e produzida. XXXVI. Como o trabalhador não estava presente durante a fiscalização, não tem, com elevado e necessário grau, a certeza de que os emails não foram adulterados, descontextualizados, ou se porventura foram escolhidas com precisão (cirúrgica) apenas algumas partes das conversações havidas e não a sua totalidade. XXXVII. O que cerceia, em absoluto, as garantias de defesa dos trabalhadores, porquanto a única cópia daqueles emails se encontrava armazenada/guardada no computador que ficou na sua empregadora, tendo sido apagadas do servidor on-line (o que este último faz automaticamente e com carácter regular), pelo que os Recorrentes nunca mais tiveram acesso àqueles. E, concomitantemente, também porque muita da correspondência dista mais de 5 (cinco) anos da data do procedimento disciplinar, a saber Janeiro de 2014. XXXVIII. Levantando tal aspecto um outro problema: a fiscalização, além de não poder ser arbitrária, deve - atento o princípio da proporcionalidade em sentido lato - ser restrita ao mínimo necessário e adequado à prossecução do fim que visa alcançar, fiscalização essa que não poderá, em momento algum, ser exaustiva. XXXIX. Ressalta à evidência que tal não foi o caso - basta atentar nas centenas de emails carreados para a lide, nas suas datas (2009, 2010, 2011, 2012 e 2013), no facto de versarem sobre os mais distintos assuntos (incluindo emails bancários de envio automático, de questões fiscais, entre outras) e de se reportarem a diversas contas de correio electrónico. Concluindo-se, outra vez, por uma grosseira, inadmissível e injustificada derrogação e atropelo de direitos fundamentais dos Recorrentes e, por conseguinte, na nulidade da prova. XL. A este título, refere-se a Recomendação CM/Rec