Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 3706/22.0T8AVR.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: CARLOS GIL Descritores: PROCESSO DE INSOLVÊNCIA APRESENTAÇÃO À INSOLVÊNCIA PESSOA COLECTIVA ADMINISTRAÇÃO ADMINISTRADORES Nº do Documento: RP202301233706/22.0T8AVR.P1 Data do Acordão: 01/23/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: Apenas no caso de falta de órgão de administração da pessoa coletiva ou de impossibilidade de funcionamento desse órgão, a iniciativa para a apresentação à insolvência dessa entidade passa a competir a qualquer um dos seus administradores e tal como definidos na alínea
(188)com o seguinte teor: Cf., infra, 7.11.]. Por outro lado, há que ter em consideração as regras próprias de competência e funcionamento dos órgãos colegiais, designadamente do órgão de administração das sociedades comerciais, as quais supõem sempre uma actuação num quadro institucional. Diz a lei que os administradores poderão actuar, individualmente se “for o caso”. À luz de quanto se disse, é “o caso” sempre que o órgão não existir ou não estiver em funcionamento, mas também quando não é assim e o administrador suscitou institucionalmente, pelos modos próprios, a questão da insolvência e o órgão recusou a apresentação. Só assim se cumprem aquelas regras internas e o administrador não fica sujeito a que a maioria que se forme no órgão o submeta a riscos e mesmo consequências a que não é obrigado, a qualquer título, a suportar. Um administrador pode, pois, para lá dos seus poderes gerais, apresentar, por si só, a pessoa jurídica à insolvência, com base no disposto no art. 19.º do CIRE – ainda que tenha que fazer previamente a prova de que não há órgão ou ele não tem funcionamento ou de que o órgão recusou um pedido seu fundado para que deliberasse no sentido da apresentação.” Num registo ainda menos permissivo sobre a questão objeto deste recurso, pronunciam-se Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões[7] nos seguintes termos: “No caso de gerência/administração plural, tem sido aflorada a questão de saber se bastará qualquer membro do órgão de administração formular o pedido ou se será necessária uma deliberação colegial dos membros do órgão de administração. Maria José Costeira (“Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas revisitado”, in Miscelâneas do IDET, 6, Almedina, Coimbra 2010, pág. 59) defende ser necessária uma deliberação do “conselho de administração ou conselho de gerência”. Nessa posição é secundada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 26 de maio de 2009 (Proc. Nº 1477/08.1TYLSB.L1-1), relatora Maria Rosário Barbosa: “1. Sendo a requerente uma sociedade por quotas administrada por um sistema de gerência plural, a iniciativa de apresentação à insolvência cabe aos seus gerentes conjuntamente sendo obrigatória a junção de cópia da acta da deliberação da gerência. 2. A falta de junção da deliberação dos gerentes com vista à instauração da acção implica a falta de prova da legitimidade do apresentante”. Não concordamos com tal posição no que respeita às sociedades por quotas, cujo órgão de administração (a gerência) não funciona, regra geral, de forma colegial (só muito pontualmente os sócios convencionam a existência de um conselho de gerência, sendo tal convenção inclusivamente de legalidade duvidosa para alguns – v. Menezes Cordeiro, Manual de Direito das Sociedades, vol. II, 2ª edição Almedina, Coimbra 2007, pág. 426, nota 1187). Assim, fora desses casos excepcionais de gerência colegial, não será exigível a junção de qualquer deliberação colegial da gerência.” Num registo algo ambíguo pronunciam-se Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda[8], escrevendo o seguinte: “3. Ainda assim, o dever de apresentação comporta dois momentos ou etapas, que cabe distinguir. Um respeita, sem dúvida, à realização de diligências operativas que se traduzem na abertura do processo, mediante a entrega do requerimento inicial e demais documentação apropriada. Outro, porém, logica e cronologicamente anterior, reporta-se à decisão de recurso ao tribunal para dar satisfação ao dever legal. Quanto ao primeiro, ele está inquestionavelmente coberto pela fattispecie normativa. À semelhança, porém, do que sustentámos no Direito anterior (Código dos Processos Especiais, 3.ª ed., pág. 78), entendemos – e, na lei actual, ainda com mais razões, como se demonstrará de seguida – que o mesmo sucede com o segundo. Na verdade, estatuído o dever de apresentação, a prática dos atos processuais necessários ao cumprimento, enquanto expressão operativa da sua satisfação, não poderia deixar de estar a cargo daqueles que, agora nas expressões do art.º 6.º, estejam encarregados da administração ou liquidação do património a atingir com a insolvência, ou, dos representantes do devedor, quando, sendo pessoa singular, não é, todavia, dotado de capacidade de exercício. De sorte que, se o sentido do art.º 19.º se esgotasse na confiança, aos administradores, do poder para, simplesmente, praticar os atos necessários à concretização da apresentação, ele seria totalmente inútil. O alcance do preceito é, todavia, mais amplo, conferindo aos titulares da administração a faculdade legal de tomarem a decisão de apresentação à insolvência, independentemente do modo como se organizem e distribuam os poderes e competências para o exercício dos direitos, prática de atos e cumprimentos de obrigações que incumbem ao devedor. Esta solução ganha nova pujança por força do regime que a lei desencadeia no caso de incumprimento do dever. Como fundamentalmente se pode ver nos art.os 186.º, n.os 3 e 4, 188.º e 189.º, no caso de falta de apresentação atempada, os administradores ficam pessoalmente sujeitos a sanções diversas, de caráter pessoal e patrimonial. Ora, não pode razoavelmente aceitar-se que os administradores sejam penalizados pela falta de apresentação, se, simultaneamente, eles não estiverem investidos da competência necessária para decidir a instauração da ação. É, pois, com este conteúdo amplo que deve entender-se a atribuição pela lei aos titulares da administração da iniciativa da apresentação à insolvência. Esta asserção sai, aliás, reforçada com a referência expressa ao órgão social incumbido da administração, quando exista, como primeiro destinatário da competência, ponto em que a redacção final do preceito anotando diverge da do paralelo art.º 19.º do Anteprojeto, como se assinalou. […] 7. Se a administração constituir um órgão plural, põe-se a questão de saber como é que o requerimento de apresentação vincula o devedor. Este não é, no entanto, um problema particular da apresentação. A resposta deve, por isso, ser comum à que resolve a questão de saber quais os procedimentos que hão de ser adotados para que o devedor, em geral, fique vinculado. Não há, com efeito, nenhum motivo para sustentar que este art.º 19.º introduz mecanismos de exceção na vinculação do devedor. Uma vez mais acode em favor deste entendimento a alusão à competência do órgão social incumbido da administração. Há de, por isso, ser em consonância com este sentido que deve interpretar-se o n.º 2, al. a), do art.º 24.º, notando-se, sem embargo, que a atuação do devedor em desconformidade com aquele preceito – isto é, a falta de junção de documento quando aplicável – é causa de indeferimento liminar do requerimento, como resulta do n.º 2 do art.º 27.º. Entretanto, para o caso de uma sociedade por quotas se encontrar sem gerentes – em virtude do que todos os sócios assumiram a gerência, em conformidade com o art.º 253.º, n.º 1, do C.S.Com. – entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa que a iniciativa de apresentação caberá, então, a qualquer dos sócios-gerentes, sem necessidade de intervenção dos demais (ac. de 07-12-2010, proferido no proc. N.º 985/10.9TYLSB.L1-7). A decisão pode estribar-se na ideia de que, numa situação dessas, não existe, em rigor, um órgão social incumbido da administração, pelo que é aplicável a última parte do art.º 19.º).” Finalmente, num sentido totalmente diverso do dos autores precedentemente citados, pronuncia-se Alexandre de Soveral Martins[9], do seguinte modo: “O art.º 19.º também não é claro quanto a um outro aspeto. É dito ali que, se o devedor não é pessoa singular, «a iniciativa cabe ao órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer dos seus administradores». Mas quais são os casos em que a iniciativa não cabe ao órgão social incumbido da administração do devedor? Aí se inclui, antes de mais, o caso em que o devedor não tem órgão de administração. E será também o regime aplicável quando o órgão de administração não pode funcionar porque já não tem em funções membros em número suficiente para tal. Porém, há que ter em conta o art. 253.º, 1, do CSC, de acordo com o qual a falta definitiva de todos os gerentes da sociedade por quotas tem como consequência que «todos os sócios assumem por força da lei os poderes de gerência, até que sejam designados os gerentes». Este regime valerá também para a apresentação do pedido de declaração de insolvência [segue a nota de rodapé nº 72 com o seguinte teor: Sobre o art. 253.º, 1, do CSC, v. Raúl Ventura, Sociedades por quotas, III, Almedina, Coimbra, 1991, p.39 e ss., Ricardo Costa, «Artigo 253.º», in J.M.Coutinho de Abreu (coord.), Código das Sociedades Comerciais em comentário, IV, 2.ª ed., Almedina, Coimbra 2017, p. 91-99, Diogo Pereira Duarte, «Artigo 253.º», in António Menezes Cordeiro (coord.), Código das Sociedades Comerciais anotado, 3.ª ed., Almedina, Coimbra 2020, p. 896-898.]. Que dizer se o órgão de administração está em funcionamento pleno, mas não delibera no sentido da apresentação à insolvência? Será que, nesse caso, um dos administradores pode sozinho apresentar o devedor à insolvência? Julgamos que não [segue a nota de rodapé nº 73 com o seguinte teor: Com outra leitura, Cassiano dos Santos, Direito comercial português, cit., p. 215, Pedro Pidwell, O processo de insolvência e a recuperação da sociedade comercial de responsabilidade limitada, cit., p. 100 e s., Adelaide Menezes Leitão, Direito da Insolvência, cit., p. 136 (aparentemente). Mais claro é o § 15ª, 1, da InsO, que faz menção aos «membros do órgão de representação».] Numa situação dessas, o administrador que receia as consequências da eventual qualificação da insolvência como culposa deve fazer cessar unilateralmente a relação com a sociedade, nos termos da lei aplicável ao caso concreto.” Na jurisprudência, além dos dois acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa citados nas transcrições doutrinais que precedem e do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e de um outro da Relação de Guimarães citados na decisão recorrida, recenseámos mais os seguintes acessíveis na base de dados da DGSI e que se identificam por ordem cronológica: - acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 06 de fevereiro de 2014, relatado no processo nº 179/13.1TBPTB.G2[10] e que exigiu que a procuração para interposição de recurso numa insolvência por apresentação fosse subscrita por dois gerentes em conformidade com o que se dispõe no pacto social e isso independentemente de a apresentação à insolvência ter sido da iniciativa de apenas um dos gerentes e de isso ter sido considerado legalmente admissível em anterior acórdão; - acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06 de março de 2014, proferido no processo nº 1017/13.0TBSJM-A.P1, em que se decidiu que numa sociedade por quotas em que o pacto social estabelece que a gerência compete a todos os sócios-gerentes, a apresentação à insolvência dessa mesma sociedade deve resultar de deliberação unânime dos gerentes. Que dizer? Na nossa perspetiva, a referência legal em alternativa aparente[11] à iniciativa da apresentação à insolvência de pessoa coletiva pelo órgão incumbido da sua administração, ou, não sendo esse o caso, por iniciativa de qualquer um dos administradores, significa que apenas no caso de falta de órgão de administração da pessoa coletiva ou de impossibilidade de funcionamento desse órgão[12], essa iniciativa passa a competir a qualquer um dos seus administradores e tal como definidos na alínea
- a)do nº 1 do artigo 6º do CIRE. A circunstância de os administradores de sociedade comercial poderem no caso de qualificação da insolvência desta como culposa vir a sofrer gravosas sanções não tem, a nosso ver, qualquer repercussão na interpretação do artigo 19º do CIRE. De facto, se o legislador entendesse que tal circunstância relevava para a definição de quem podia tomar a iniciativa de apresentação de uma pessoa coletiva à insolvência, teria conferido essa iniciativa aos administradores em alternativa à que naturalmente compete ao órgão de administração e não apenas subsidiariamente, como resulta do aludido preceito. Na falta de uma previsão legal desta natureza, no caso de gerência plural, resta ao administrador que não obtém o conforto da maioria dos gerentes na sua decisão de apresentação da sociedade comercial à insolvência curar de comprovar os seus esforços nesse sentido a fim de não vir ulteriormente a ser responsabilizado pelo incumprimento do dever de apresentação à insolvência (veja-se o artigo 186º, nº 3, alínea
- a)do CIRE). No caso dos autos, a recorrente identificou na petição inicial uma gerência que já não correspondia nessa data à que resulta da certidão permanente do registo comercial que identifica no citado articulado. Na realidade, três dias antes da entrada da petição inicial, foi registada a renúncia à gerência dos gerentes BB e CC e registada a designação de um novo gerente, DD. Assim, na situação submetida à nossa cognição, existe uma gerência plural, sendo certo que de acordo com o pacto social da sociedade C..., Lda. esta se obriga pela intervenção de dois gerentes, sendo suficiente a intervenção de um gerente para a realização de pagamentos ou de outra natureza, por cheque ou transferência, de valor não superior a cinco mil euros. Recorde-se ainda que de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 261º do Código das Sociedades Comerciais, quando haja vários gerentes, salvo cláusula do contrato de sociedade que disponha de modo diverso, os respetivos poderes são exercidos conjuntamente, considerando-se válidas as deliberações que reúnam os votos da maioria e a sociedade vinculada pelos negócios jurídicos concluídos pela maioria dos gerentes ou por ela ratificados. Na hipótese em apreço, a ora recorrente nada alegou concretamente para justificar a iniciativa singular de um só dos seus dois gerentes na sua apresentação à insolvência, limitando-se a referências genéricas, nomeadamente quanto ao valor do património da sociedade, sem cuidar de minimamente o quantificar, vindo apenas agora em sede de recurso invocar factos novos que não colocou à consideração do tribunal a quo, nomeadamente, que o novo gerente DD seja um “testa de ferro” de BB e CC e que a gerência não funciona[13]. Ora, como é sabido, em regra, os recursos destinam-se à reapreciação de questões que hajam sido conhecidas pelo tribunal recorrido ou que devessem ter sido pelo mesmo conhecidas, não se destinando ao conhecimento de questões novas. Deste modo, estes factos integrantes de novas questões não devem ser conhecidos em via de recurso. Além disso, os documentos a que a recorrente se arrima para justificar a iniciativa singular de um seu gerente na sua apresentação à insolvência foram oferecidos como meio de prova da matéria vertida no artigo 21º do requerimento inicial e no qual foi alegado que “Entre pedidos de documentação, cuja última resposta chegou a 07 de Setembro de 2022, tentativas de marcação de Assembleias Gerais que se frustraram (conforme Missivas enviadas aos sócios gerentes, que se anexam), até à presente data e após encerramento do estabelecimento por parte dos Sócios-gerentes BB e CC, constatou-se em finais de setembro de 2022 que as dificuldades se iriam manter ou agravar, assim como seria inglório todo o esforço que fez e que viesse a fazer, em prol da empresa.” Como se vê, não resulta desta alegação qualquer impossibilidade de funcionamento da gerência, mas antes a prevalência da posição maioritária de dois gerentes relativamente ao que aqui tomou a iniciativa singular de apresentação da recorrente à insolvência. Acrescente-se que mesmo que se pudessem ter por alegados os factos que resultam dessas missivas, não resulta dos mesmos qualquer conforto para a posição da recorrente[14], pois não consta das mesmas qualquer referência à pretensão de apresentação à insolvência da sociedade recorrente. Em conclusão, não resultando dos autos uma situação de inexistência de órgão de administração da sociedade recorrente ou de impossibilidade de funcionamento da gerência plural da mesma, estava vedada a iniciativa de apresentação da mesma à insolvência por um só dos seus gerentes. Deste modo, improcede o recurso devendo confirmar-se a decisão recorrida. As custas do recurso são da responsabilidade da recorrente, pois que decaiu (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), mas sem prejuízo do apoio judiciário que lhe possa vir a ser concedido. 5. Dispositivo Pelo exposto, os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto por C..., Lda. e, em consequência, em confirmar a decisão recorrida proferida em 31 de outubro de 2022. Custas do recurso a cargo da recorrente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso, mas sem prejuízo do apoio judiciário que lhe possa vir a ser concedido.*** O presente acórdão compõe-se de dezasseis páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário. Porto, 23 de janeiro de 2023 Carlos Gil Mendes Coelho Joaquim Moura __________________ [1] Notificada às partes mediante expediente electrónico elaborado em 02 de novembro de 2022. [2] Numa visão formalista poderia questionar-se a regularidade da representação da recorrente no recurso de apelação interposto e, por esta via, não se conhecer do objeto do recurso (foi esta a via seguida no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 06 de fevereiro de 2013 adiante citado). Cremos porém que em casos destes, deve-se privilegiar a tutela da aparência a fim de permitir a discussão da questão de fundo que também se repercute sobre a problemática da regularidade da representação ativa. [3] Da consulta da certidão permanente do Registo Comercial com a chave de acesso facultada pela recorrente na petição inicial constata-se que BB e CC renunciaram à gerência em 14 de outubro de 2022, facto registado em 24 de outubro de 2022, sendo nesta data registada a designação como gerente de DD. [4] Acrónimo com que doravante se identificará o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. [5] Veja-se O Processo de Insolvência e a Recuperação da Sociedade Comercial de Responsabilidade Limitada, Coimbra Editora 2011, páginas 100 e 101. [6] In Direito Comercial Português, Volume I, Coimbra Editora 2007, páginas 214 e 215. [7] In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2013, Almedina, página 80, anotação 5 ao artigo 19º do CIRE. [8] In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3.ª Edição, Quid Juris 2015, edição póstuma relativamente ao Professor Carvalho Fernandes, página 193, anotação 3 ao artigo 19º do CIRE e páginas 194 e 195, anotação 7 ao mesmo artigo. [9] In Um Curso de Direito da Insolvência, Volume I, 4ª Edição revista e actualizada, Almedina 2022, página 129. [10] Neste mesmo processo, em 26 de setembro de 2013, foi proferido acórdão em que se sustentou que em caso de desacordo entre os gerentes de uma sociedade por quotas, pode um deles isoladamente apresentar a sociedade de que é gerente à insolvência. [11] Na realidade, a disjuntiva “ou”, seguida da expressão “se não for o caso”, traduz, se bem lemos e interpretamos o preceito legal, uma subsidiariedade. [12] Como sucede nos casos em que se prevê no pacto social uma gerência plural e por força do óbito de um ou mais gerentes, sobrevive apenas um gerente. [13] Repare-se que na petição inicial estes factos não foram alegados. O encerramento do local onde era exercida a atividade social não significa necessariamente que a gerência não funcione. Desde logo, o encerramento pode ser definitivo ou pode ser temporário, nomeadamente para reestruturação do negócio, obras, etc… Por outro lado, não é pelo facto dos outros gerentes que detêm uma posição social maioritária no capital social da sociedade comercial não concordarem com o autor na apresentação da mesma à insolvência que isso significa que o órgão social de administração da mesma sociedade não funcione. [14] O conteúdo essencial dessas missivas, todas datadas de 08 de agosto de 2022 e remetidas, respetivamente, para BB, CC e a gerência de C..., Lda. é o seguinte: “Na qualidade de sócio, venho, com o presente e nos termos das disposições aplicáveis do Código das Sociedades Comerciais (CSC), requerer a V. Exa que, com carácter de urgência, no prazo máximo de 10 dias, ao abrigo do direito de informação e no disposto quanto aos prazos a que se refere o n.º 5 do art.º 65.º do CSC, faculte o Relatório de Gestão, Relatório com Informação Financeira e Não Financeira, bem como as Contas do Exercício Fiscal de 2021, acompanhado dos movimentos bancários referentes àquele mesmo exercício fiscal. Digne-se ainda proceder à Convocatória de Assembleia Geral Ordinária (uma vez que ainda não foi convocada a Assembleia Ordinária Obrigatória até ao final do terceiro mês subsequente ao fim do exercício), face à possibilidade de ceder a/s quota/s a terceiros e/ou a sócio/s não cedentes, ao que deverá acrescer a salvaguarda dos interesses dos clientes/paciente e tendo em consideração a alienação/trespasse da empresa/estabelecimento ou a cessação da actividade. Recorda-se que, nos termos das disposições aplicáveis, é V. Exa. obrigado à Convocação de Assembleia Geral até ao final do mês de março, sob pena da mesma ser judicialmente requerida com o pedido de destituição com justa causa.”