Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 2825/21.4T9MAI.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: JOSÉ QUARESMA Descritores: CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA CONDIÇÃO Nº do Documento: RP202407032825/21.4T9MAI.P1 Data do Acordão: 07/02/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL / CONFERÊNCIA Decisão: PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - É obrigatório o condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da(

1. s)prestação(ões) em falta (pelo menos na parte que a sua perspetiva de cumprimento comporte), especificidade imposta pelo RGIT e que o Tribunal Constitucional tem afirmado, uniformemente, em nada contrariar a lei fundamental, mesmo que aparentemente à margem da condição económica e pessoal do responsável, por não se apresentar com a rigidez que aparenta já que, no caso, vigorará o princípio rebus sic stantibus, só dando lugar à revogação eventual incumprimento se se demonstrar, no caso, uma atuação culposa do obrigado e a ponto de por em causa o juízo de prognose favorável e as finalidades subjacentes à suspensão, conforme decorre dos art.ºs 55.º e 56.º do C.P.. II - No caso, sendo a imposição da condição contestada decorrência do regime legal fixado, tendo em conta que, para efeitos da observância da jurisprudência fixada pelo Acórdão Uniformizador nº 8/2012 de 12 de setembro de 2012, o Tribunal apurou a situação económica do condenado e dilatou o prazo da suspensão como forma de, realisticamente, acomodar a possibilidade de pagamento, nada há a censurar relativamente ao decidido. Reclamações: Decisão Texto Integral: Processo n.º 2825/21.4T9MAI.P1 Acordam em conferência na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I. I.1 Nos autos de processo comum n.º 2825/21.4T9MAI, que correu termos no Juízo Local Criminal da Maia – Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, por sentença de 17.01.2024 foi julgada parcialmente procedente a pronúncia e, em consequência, decidiu-se, além do mais (transcrição): 3.1. Absolver o arguido AA da prática, em coautoria, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107.º n.ºs 1 e 2 e 105.º do RGIT, e 30º, nº 2, do Código Penal; 3.2. Condenar o arguido BB pela prática, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105.º do RGIT, e 30.º, n.º2 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, que se suspende na sua execução por 4 (quatro) anos; 3.3. Condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, no período de 4 (quatro) anos contados do trânsito em julgado, pelo arguido BB das cotizações em falta e respetivos juros de mora (conforme valores especificados em 3.5.); 3.4. Absolver o arguido AA do pedido de indemnização civil contra si formulado pelo Instituto da Segurança Social, I.P.; 3.5. Condenar o arguido BB no pagamento ao Instituto da Segurança Social, I.P. do montante das cotizações em dívida, no total de €49.546,28, acrescido de juros de mora à taxa de juro fixada anualmente pela Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública - IGCP, EPE, até efetivo e integral pagamento, e que ascendiam, em 03-05-2022, ao montante de €11.862,78; 3.6. Condenar o arguido BB no pagamento das custas processuais na parte criminal, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC; 3.7. Condenar a assistente Instituto da Segurança Social, I.P. e o arguido BB no pagamento, na proporção de metade para cada um, das custas processuais na parte cível, sem prejuízo do imediato cumprimento do disposto no artigo 15.º, n.º2 do Regulamento das Custas Processuais. * I.2 Inconformado, veio o arguido BB interpor o recurso ora em apreciação (Ref.ª 38164074) referindo, em conclusões, o que a seguir se transcreve: - O presente recurso tem como objeto a matéria de facto e direito da douta sentença proferida pelo tribunal a quo, o qual condenou o arguido pela prática, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º, nºs 1 e 2 e 105º do RGIT, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, que se suspende na sua execução por 4 (quatro) anos, condicionando a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das cotizações em falta e respetivos juros de mora no montante de 49.546,28€ acrescido de juros á taxa fixada anualmente pela Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública. - O tribunal a quo ao consagrar como provado que: - a gerência de facto da sociedade, no período considerado nos presentes autos, esteve sempre a cargo do arguido BB e que possuía ampla competência decisória ao nível da gestão do património e dos fundos pela mesma gerados. - o arguido BB, em representação da sociedade arguida, estava obrigado a entregar mensalmente à Segurança Social as folhas de remuneração dos trabalhadores que se encontravam ao seu serviço, bem como os montantes correspondentes às cotizações deduzidas daquelas remunerações. - o arguido BB reteve as cotizações dos valores das remunerações dos trabalhadores, porém não entregou tais montantes à Segurança Social, no montante global de €49.546,28, correspondente aos períodos de março de 2011 a maio de 2011, de julho de 2011 a fevereiro de 2016, e de maio de 2016 a abril de 2017; - não procedeu à sua entrega no prazo legal, nem decorridos 90 dias sobre o termo deste prazo. - O arguido BB desenvolveu a respetiva atividade criminosa num quadro de atuação de um propósito comum inicial de apropriação daquelas quantias de forma homogénea, sempre que as mesmas fossem necessárias para a satisfação de outros compromissos empresariais, propósito esse impulsionado, renovado e mantido pelo contexto de dificuldades financeiras que a empresa atravessava. - o arguido BB que as quantias retidas nos salários eram pertença da Segurança Social, não ignorando, pois, que, investido na condição de mero depositário, as deveria entregar nos prazos por lei estabelecidos, logrando assim obter, para a sociedade arguida, uma vantagem patrimonial indevida. - Agiu o arguido BB na qualidade de legal representante da sociedade arguida, em nome e no interesse da mesma, de modo livre, voluntário e consciente, não ignorando que a sua conduta era proibida e punível por lei. - Conforme decorre da douta sentença, foi consultada a certidão comercial da sociedade A..., embora nos factos provados não conste qualquer referência a quem exercia a gerência no período aqui em causa. - O Arguido foi gerente da sociedade A..., até 17 de agosto de 2010, data em que renunciou à gerência. - E nomeado gerente CC, em 17 de agosto de 2010. - Resulta à saciedade que o não pagamento à Segurança Social, decorreu no período em que a gerência estava atribuída a CC e não ao BB. - Desde logo, tais factos devem constar dos factos provados o que aqui se requer, por serem relevantes para a descoberta da verdade. - Pois, o tribunal começa por declarar que a gerência de facto esteve sempre a cargo do Arguido BB, não corresponde à verdade, conforme a prova produzida em audiência de julgamento. - Inquirida a Exma. Senhora Dra DD, técnica da Segurança Social referiu que apenas teve intervenção na análise documental da dívida. - E declarou que têm sido efetuados pagamentos regulares mensais…que são efetuados pelo Sr. EE…alguns pagamentos foram para abater à dívida da entidade inicialmente participada.” - Questionada pelo Exmo. Senhor Procurador da República, se sabia quem era o Sr. CC, a mesma respondeu que é membro do órgão estatutário. - Refere ainda que há pagamentos mensais regulares, e que o último foi pago em agosto de 2023, e em julho foi de 752€, e que a dívida vai até março de 2011, é interrompida em junho de 2011. - Não sabe a razão pela qual os meses de junho de 2011 e março de 2016 não constam no mapa da dívida. - FF, ex trabalhador da A..., iniciou as funções em 2007 e que declarou que quando iniciou funções os seus patrões eram o BB, GG e o AA; - Esclarecendo o tribunal que o Sr. BB geria a parte da oficina, os clientes…sempre foi assim. - Também HH, reformado e pintor de automóveis, ex-trabalhador da A..., referiu que os Arguidos eram seus patrões, que o Sr. BB, era ele que tomava conta dos serviços e que entregava os serviços…estava na receção, e o Sr. AA estava no escritório. - E que nunca negociou o aumento de salários com o Sr. BB, que sempre lidou com ele na oficina, contrariamente ao assente na douta sentença. - GG, ex sócio gerente da A..., renunciou à gerência em 2008, e até 2008 a gerência era repartida entre a testemunha e o arguido BB. - A função dele era mais administrativa do que propriamente operacional ou produtiva, contrariamente ao arguido BB, não tinha qualificações para escolher mecânicos, era o BB que percebia dessa matéria, era o gerente mais qualificado; - No entanto como funciona a gerência, no período em causa desconhece. - II, antigo trabalhador da sociedade, referiu que os arguidos eram seu Colegas de trabalho na A..., na parte da contabilidade e da oficina. - O Sr. BB chegou a ser seu patrão antes de haver uma insolvência, e que depois deixou de ser gerente. - Era o Sr. AA que chamava para assinar os recibos, que estava cá em cima e lá em baixo, as faltas eram com o Sr. BB que estava junto connosco. - Referiu que após a insolvência foi gerente, CC, que decidia inclusive os aumentos de salário. - Ora face ao supra declarado pelas testemunhas, não se consegue lograr como o tribunal considerou provado que: - A gerência de facto da sociedade, no período considerado nos presentes autos, esteve sempre a cargo do arguido BB, e que possuía uma ampla competência decisória ao nível da gestão do património e dos fundos pela mesma gerados. - Desde o gerente GG, que tem uma ampla experiência de gestão até aos trabalhadores, todos foram unânimes em referir que o Arguido BB estava na oficina, que recebia os clientes na receção, que organizava o trabalho da oficina. - Mais referiram que quem escolhia os mecânicos era o BB, e que o ex gerente GG tratava das questões administrativas, porque como bem referiu as questões operacionais ou produtivas estavam a cargo do BB. - Ninguém lhe atribuiu qualquer função de gerência administrativa. - Todos foram unânimes nessa questão. - Repara-se que nos dias de hoje o Dr. GG é gestor e o Arguido BB, continua a ser mecânico. - Da prova produzida em audiência de julgamento, só pode dar-se como provado que o Arguido BB foi gerente de direito até 2010, nada mais. - A A... foi declarada insolvente, e na sequência, é nomeado gerente um credor, CC. - Que, pelo menos até à data da inquirição como testemunha da técnica da Segurança Social, vê a sua reforma penhorada mensalmente como revertido, por ser gerente da A...! - No entanto no procedimento criminal, o tribunal, entende que é o Arguido BB o gerente de facto da referida sociedade, embora a mesma tenha um gerente de direito, que nem sequer veio negar que o fosse! - O Arguido BB, no período aqui em causa, não representava a sociedade arguida, nem de facto, nem de direito, nem administrativamente, pelo que não lhe competia entregar mensalmente à Segurança Social as folhas de remuneração dos trabalhadores que se encontravam ao serviço da A..., bem como os montantes correspondentes às cotizações deduzidas daquelas remunerações. - O arguido BB não reteve as cotizações dos valores das remunerações dos trabalhadores, e não tinha quaisquer poderes decisórios quanto à entrega ou pagamento das cotizações aqui reclamadas. - É certo e consabido que existe alguma relutância em alterar a matéria de facto dado como provada, quando a mesma resulta essencialmente da prova testemunhal. - Na fixação da matéria de facto provada e não provada o tribunal socorre-se das regras da experiência e a livre convicção do tribunal, confrontando-se a prova documental com a prova oral. - A apreciação da prova produzida em audiência, suscetível de contribuir para a formação da convicção do tribunal, rege-se pelo princípio da livre apreciação da prova, acolhido expressamente no artigo 127.º do Código de Processo Penal. - Essa convicção existirá quando se possa afastar de toda a dúvida razoável. - O que aqui não aconteceu. - Não foi provado que o Arguido BB exercia qualquer controlo na parte administrativa da sociedade, nem antes de 2008, mas precisamente o oposto. - E muito menos, após a renúncia à gerência. - O tribunal deu como provado que estudou até ao 7º ano de escolaridade, razão pela qual não se compreende que dê também como provado que o mesmo possui ampla competência decisória ao nível da gestão do património. - Não cabia ao arguido decidir do pagamento de salários, aos fornecedores ou das contribuições. - A testemunha II, foi clara, após a declaração de Insolvência o aumento dos salários era da responsabilidade do Sr. CC, Gerente da referida sociedade, e credor logo interessado na gestão da mesma. - Se assim não fosse, qual a razão para permitir a penhora, que ainda se mantém. - Deve considerar-se não provado que: - a gerência de facto da sociedade, no período considerado nos presentes autos, esteve sempre a cargo do arguido BB; - que o Arguido BB possuía ampla competência decisória ao nível da gestão do património e dos fundos gerados pela A...; - o Arguido BB, em representação da sociedade arguida, estava obrigado a entregar mensalmente à Segurança Social as folhas de remuneração dos trabalhadores que se encontravam ao seu serviço, bem como os montantes correspondentes às cotizações deduzidas daquelas remunerações; - o Arguido desenvolveu a atividade criminosa num quadro de atuação de um propósito comum inicial de apropriação daquelas quantias de forma homogénea, sempre que as mesmas fossem necessárias para a satisfação de outros compromissos empresariais, propósito esse impulsionado, renovado e mantido pelo contexto de dificuldades financeiras que a empresa atravessava. - Sabia o arguido BB que as quantias retidas nos salários eram pertença da Segurança Social, não ignorando, pois, que, investido na condição de mero depositário, as deveria entregar nos prazos por lei estabelecidos, logrando assim obter, para a sociedade arguida, uma vantagem patrimonial indevida. - o arguido BB agiu na qualidade de legal representante da sociedade arguida, em nome e no interesse da mesma, de modo livre, voluntário e consciente, não ignorando que a sua conduta era proibida e punível por lei. - Devendo tais factos serem aditados aos Factos Não Provados, porque toda a prova produzida em Audiência de Julgamento terá obrigatoriamente que levar à Absolvição do Arguido BB. - Ou em última análise lançar mão, do princípio do in dubio pro reo, princípio aplicado ao outro arguido e ao Gerente de Direito CC. - Não esquecendo que na gerência bipartida entre o Dr. GG e BB, antes de 2010, cabia a gestão financeira àquele, e a este a operacional, e relacionamento com os trabalhadores da Oficina. - Pelo que dúvidas não restam que há nulidade de sentença por falta de exame crítico das provas; - E erro de julgamento quanto aos pontos dos factos provados 2.1.1 a 2.1.9., violando os artigos 355º, nº 1 3 34º do CPP. - Foi o Arguido BB condenado, pelo crime de abuso de confiança contra a Segurança Social p.p. artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT). - Tal regime, impõe às entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores o montante das contribuições por estas legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º, aplicando-se o disposto nos n.ºs 4 e 7 do artigo 105.º do mesmo diploma. - Desde logo, o Arguido BB não era o gerente de facto nem de direito da entidade obrigada a proceder à entrega à Segurança Social das contribuições; - Pelo que desde logo está afastado um dos elementos objetivos do tipo legal de crime aqui em análise. - Nem subjetivo, pois em momento algum ficou provada a intenção, o dolo na referida apropriação, e a intenção de não entrega das mesmas. - Ao não apreciar a Prescrição suscitada pelo Arguido AA, absolvido nos presentes autos, demitiu-se da obrigação de apreciar a alegada prescrição do procedimento criminal. - Efetivamente verificou-se no quadro de dívida apresentado, houve uma interrupção quanto aos períodos dos anos de março de 2011 a abril de 2017, com um interregno de dois meses (junho de 2011 e março de 2016). - O conhecimento da prescrição é oficioso, e não tem limite temporal, por tal se revelar um princípio basilar dos direitos de defesa dos Arguidos. - Pelo que a sentença da nulidade de omissão de pronúncia, prevista na alínea
2. c)do n.º 1 do art. 379.º do CPP. - O tribunal a quo aplicou ao arguido a pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, que se suspende na sua execução por 4 (quatro) anos, condicionando a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento das cotizações em falta e respetivos juros de mora no montante de 49.546,28€ acrescido de juros á taxa fixada anualmente pela Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública com a qual respeitosamente e salvo melhor entendimento – s.m.o, não se conforma o arguido, por considerar a pena aplicada excessiva e desproporcional. - O recorrente não pode, de modo algum, conformar-se com a sentença proferida, mesmo que se admitisse a condenação, o que só se admite por mero exercício académico, a medida da pena aplicada foi desproporcional, em face das circunstâncias concretas apuradas nos autos, que determinariam a diminuição da sua culpa. - Por outro lado, a condição imposta para a suspensão da pena de prisão, ao fazer dela depender a obrigação do pagamento pelo recorrente, no prazo de suspensão da pena, da quantia de 49.546,28€ acrescido de juros á taxa fixada anualmente pela Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública é uma condição impossível para o recorrente de cumprir, uma vez que aufere 900,00€ mensais, pouco acima do SMN. - O tribunal, ao fazer depender a suspensão da pena de prisão dessa condição acabou por, na realidade, condenar o aqui recorrente a uma pena de prisão efetiva, tal é a impossibilidade de o mesmo cumprir com esse ónus, o que redunda na inconstitucionalidade da decisão, condenando-se o arguido primário, numa pena efetiva de prisão, devido ao não pagamento da suposta dívida. - Ora, in casu, não atendeu o tribunal às condições pessoais do agente e a sua situação económica em referência ao art.º 71º nº 2 al.
3. d)e
4. e)do C.P. - Pelo que deverão V. Exas. revogar a decisão do tribunal a quo, substituindo-a por outra que será sempre em primeira linha a absolvição, na aplicação de uma multa, ou se se entender na aplicação de uma pena de prisão, a mesma ser suspensa, sem qualquer condição. - Os critérios gerais a atender na fixação da medida concreta da pena são os que se prendem com a prevenção e a culpa do agente, refletindo a primeira a necessidade comunitária da punição do caso concreto e constituindo a segunda, dirigida ao agente do crime, o limite às exigências de prevenção e, portanto, o limite máximo da pena. - Como tal, a medida da pena terá de resultar da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos no caso concreto, ou seja, da tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada – prevenção geral positiva ou de integração - e da necessidade de prevenção especial, constituindo a culpa o limite inultrapassável da pena. - Regressando ao caso dos autos e tendo em conta tal limite da pena, associado à culpa do agente, uma das críticas a efetuar à sentença recorrida prende-se com incorreta avaliação dessa mesma culpa, principalmente em face do contexto em que os factos sucederam e dos quais decorre uma franca diminuição da culpa do recorrente, que teria em abstrato, sido colocado perante uma situação desesperada, em face da Insolvência. - Além disso, o Arguido é primário, não tem averbado no seu registo criminal qualquer crime, e atualmente é mecânico de profissão, por conta de outrem, pelo que as exigências de prevenção especial são reduzidas, atenta a completa inserção social do arguido e a ausência de antecedentes criminais. - O crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto nos artigos 105.º, n.º 1 e 107º, n.ºs 1 e 2 do Regime Geral das Infrações Tributárias é punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. - Ora a condenação do Arguido na pena de prisão de dois anos e dois meses aproxima-se do máximo da pena, ultrapassando e muito o limite mínimo. - Parecendo-nos, s.m.o e devido respeito que o Tribunal “a quo” deu maior relevo as razoes de prevenção geral, preterindo as de prevenção especial. - Assim, para que se justifique a aplicação de uma pena é necessário ter em consideração “A pena como instrumento de prevenção geral, (…) O denominador comum das doutrinas de prevenção geral radica na concepção da pena como instrumento politico-criminal destinado a actuar (psiquicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através da ameaça penal estatuída pela lei, da realidade da sua aplicação e da efetividade da sua execução”, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS in “Direito Penal – Parte Geral – Tomo I – Questões Fundamentais a Doutrina Geral do Crime”, Coimbra Editora, 2ª Edição, 2011, p. 50 (cinquenta); - Também, “A pena como instrumento de prevenção especial ou individual – As doutrinas da prevenção especial ou individual Têm por denominador comum a ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes. Neste sentido se deve falar de uma finalidade de prevenção da reincidência.”, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS in “Direito Penal – Parte Geral – Tomo I – Questões Fundamentais a Doutrina Geral do Crime”, Coimbra Editora, 2ª Edição, 2011, p. 54 (cinquenta e quatro). - Sem prescindir sempre se diga que, face à matéria dada como provada, impõe-se a ABSOLVIÇÃO do Arguido, sendo que caso não se entenda, o período de 2 anos e 2 meses de prisão aplicado é manifestamente excessivo e desproporcional. - Razão pela qual V. Exas. deverão revogar a douta sentença substituindo-a por outra que ABSOLVA o Arguido, e caso assim não se entenda, condene o arguido numa pena de multa. - E deve ser, por força dessa ABSOLVIÇÃO que se impõe, ser absolvido do pedido. - Sem prescindir, a Assistente não fez prova que as quantias peticionadas se mantenham em dívida, atento o depoimento da técnica da Segurança Social. - O Gerente CC, tem efetuado pagamentos que não foram contabilizados. - Deve o Demandado ser absolvido do pedido civil contra si formulado. TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA: I – Absolver o Arguido do crime de que vem acusado. II - Absolver do pedido de indemnização civil formulado. II - Se assim não se entender, o que só por mero exercício académico se consente, reduzir a pena aplicada, ao mínimo legal. III - Revogação a condenação na obrigação de pagamento das quantias em dívida à Segurança Social, como condição de suspensão da pena de prisão aplicada. FAZENDO-SE, ASSIM, A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA* I.3 Admitido o recurso, o Ministério Público apresentou articulado de resposta (Ref.ª 38413347), manifestando-se pela preservação da peça impugnada a cujos fundamentos adere e sem que se demonstre qualquer erro de julgamento, referindo que o recorrente tinha (também) poderes decisórios. Inexiste qualquer nulidade da sentença, adveniente da fundamentação ou da omissão de pronúncia, sendo que a pena aplicada se afigura adequada e proporcional, podendo o recorrente satisfazer a condição imposta em virtude de uma eventual melhoria da sua situação económica.* I.4 Neste Tribunal o Digno Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos, tendo emitido parecer no sentido do não provimento do recurso, atentas as razões aí explanadas e que por razões de economia processual se dão por reproduzidas (Ref.ª 18050500).* I.5 Deu-se cumprimento ao disposto no art.º 417.º n.º 2 do C.P.P., não tendo sido exercido contraditório. Foram os autos aos vistos e procedeu-se à conferência, importando, pois, apreciar e decidir.* II. Questões a decidir: Conforme jurisprudência recorrente e pacífica, o âmbito de qualquer recurso é delimitado pelas conclusões que sobrevêm às alegações do recorrente, sem prejuízo do conhecimento, ainda que oficioso, dos vícios da decisão a que se alude no n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P. (cfr. art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, als.
5. a)a
6. c)do C.P.P. e Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, de 19.10). No caso, vistas as conclusões apresentadas em sede recursória, constitui objeto do presente recurso, apreciar:
7. a)Da nulidade da sentença por violação do dever de fundamentação e omissão de pronúncia;
8. b)Da existência de erro de julgamento;
9. c)Da adequação da pena aplicada ao recorrente;
10. d)Da condicionante imposta à suspensão da execução da pena;
11. e)Do pedido de indemnização civil.* III. Apreciando. III.1 Por facilidade de exposição, retenha-se o teor da sentença recorrida, nas partes relevantes para o conhecimento do objeto do recurso: (…) 2.1. Factos provados 2.1.1. A sociedade A... Lda. era uma sociedade por quotas cujo objeto social se traduzia na gestão de negócios nacionais e internacionais, prestação de serviços, estudos de mercado, representação, exportação e comercialização de material e equipamento técnico, reparação auto. 2.1.2. A gerência de facto da sociedade, no período considerado nos presentes autos, esteve sempre a cargo do arguido BB, possuindo este ampla competência decisória ao nível da gestão do património e dos fundos pela mesma gerados. 2.1.3. O arguido BB, em representação da sociedade arguida, estava obrigado a entregar mensalmente à Segurança Social as folhas de remuneração dos trabalhadores que se encontravam ao seu serviço, bem como os montantes correspondentes às cotizações deduzidas daquelas remunerações. 2.1.4. No exercício da respetiva atividade, o arguido BB reteve as cotizações dos valores das remunerações dos trabalhadores, porém não entregou tais montantes à Segurança Social, no montante global de €49.546,28, conforme a seguir se discrimina: Mês/Ano Total de remuneração Taxa Cotizações retidas e não pagas Março de 2011 €5.735,00 34,75% €630,85 Abril de 2011 €5.735,00 34,75% €630,85 Maio de 2011 €5.735,00 34,75% €630,85 Julho de 2011 €7.394,55 34,75% €813,40 Agosto de 2011 €8.209,64 34,75% €903,06 Setembro de 2011 €7.609,36 34,75% €837,03 Outubro de 2011 €6.458,64 34,75% €710,45 Novembro de 2011 €8.984,73 34,75% €988,32 Dezembro de 2011 €10.982,09 34,75% €1.208,03 Janeiro de 2012 €7.559,91 34,75% €831,59 Fevereiro de 2012 €7.234,55 34,75% €795,80 Março de 2012 €7.222,36 34,75% €794,46 Abril de 2012 €6.872,00 34,75% €755,92 Maio de 2012 €5.735,00 34,75% €630,85 Junho de 2012 €5.988,00 34,75% €658,68 Julho de 2012 €8.344,09 34,75% €917,85 Agosto de 2012 €7.984,45 34,75% €878,29 Setembro de 2012 €6.859,27 34,75% €754,52 Outubro de 2012 €5.734,55 34,75% €630,80 Novembro de 2012 €7.859,55 34,75% €864,55 Dezembro de 2012 €9.219,09 34,75% €1.014,10 Janeiro de 2013 €5.908,64 34,75% €649,95 Fevereiro de 2013 €5.908,64 34,75% €649,95 Março de 2013 €5.908,64 34,75% €649,95 Abril de 2013 €5.506,27 34,75% €605,69 Maio de 2013 €5.153,82 34,75% €566,92 Junho de 2013 €5.841,27 34,75% €642,54 Julho de 2019 €6.599,18 34,75% €725,91 Agosto de 2013 €7.383,55 34,75% €812,19 Setembro de 2013 €7.398,91 34,75% €813,88 Outubro de 2013 €5.898,91 34,75% €648,88 Novembro de 2013 €8.033,64 34,75% €883,70 Dezembro de 2013 €8.018,55 34,75% €882,04 Janeiro de 2014 €5.908,64 34,75% €649,95 Fevereiro de 2014 €5.908,36 34,75% €649,92 Março de 2014 €5.908,64 34,75% €649,95 Abril de 2014 €5.466,18 34,75% €601,28 Maio de 2014 €5.082,91 34,75% €559,12 Junho de 2014 €5.081,36 34,75% €558,95 Julho de 2014 €6.788,27 34,75% €746,71 Agosto de 2014 €8.403,45 34,75% €924,38 Setembro de 2014 €5.890,73 34,75% €647,98 Outubro de 2014 €5.535,27 34,75% €608,88 Novembro de 2014 €6.776,64 34,75% €745,43 Dezembro de 2014 €9.016,36 34,75% €991,80 Janeiro de 2015 €5.908,55 34,75% €649,94 Fevereiro de 2015 €5.903,91 34,75% €649,43 Março de 2015 €7.410,36 34,75% €815,14 Abril de 2015 €5.279,27 34,75% €580,72 Maio de 2015 €5.384,00 34,75% €641,74 Junho de 2015 €5.908,64 34,75% €649,95 Julho de 2015 €8.023,27 34,75% €882,56 Agosto de 2015 €8.019,09 34,75% €882,10 Setembro de 2015 €5.895,73 34,75% €648,53 Outubro de 2015 €5.910,91 34,75% €650,20 Novembro de 2015 €7.408,64 34,75% €814,95 Dezembro de 2015 €8.643,55 34,75% €950,79 Janeiro de 2016 €5.044,73 34,75% €554,92 Fevereiro de 2016 €4.466,45 34,75% €491,31 Abril de 2016 €3.711,64 34,75% €408,28 Maio de 2016 €3.711,64 34,75% €408,28 Junho de 2016 €3.649,18 34,75% €401,41 Julho de 2016 €5.617,91 34,75% €617,97 Agosto de 2016 €5.077,00 34,75% €558,47 Setembro de 2016 €3.702,00 34,75% €407,22 Outubro de 2016 €3.711,64 34,75% €408,28 Novembro de 2016 €5.149,18 34,75% €566,41 Dezembro de 2016 €5.458,27 34,75% €600,41 Janeiro de 2017 €3.578,00 34,75% €393,58 Fevereiro de 2017 €3.237,64 34,75% €356,14 Março de 2017 €3.687,55 34,75% €405,63 Abril de 2017 €3.688,36 34,75% €405,72 Total €454.132,37 €49.546,28 2.1.5. Não obstante no período em referência ter efetuado as retenções relativas ao montante devido a título de contribuições obrigatórias à Segurança Social, o arguido BB não procedeu à sua entrega no prazo legal, nem decorridos 90 dias sobre o termo deste prazo. 2.1.6. Os arguidos, notificados nos termos e para os efeitos do disposto na alínea
12. b)do n.º4 e n.º6 do artigo 105.º do RGIT, não pagaram as quantias em dívida e respetivos acréscimos, no prazo de 30 dias. 2.1.7. O arguido BB desenvolveu a respetiva atividade criminosa num quadro de atuação de um propósito comum inicial de apropriação daquelas quantias de forma homogénea, sempre que as mesmas fossem necessárias para a satisfação de outros compromissos empresariais, propósito esse impulsionado, renovado e mantido pelo contexto de dificuldades financeiras que a empresa atravessava. 2.1.8. Sabia o arguido BB que as quantias retidas nos salários eram pertença da Segurança Social, não ignorando, pois, que, investido na condição de mero depositário, as deveria entregar nos prazos por lei estabelecidos, logrando assim obter, para a sociedade arguida, uma vantagem patrimonial indevida. 2.1.9. Agiu o arguido BB na qualidade de legal representante da sociedade arguida, em nome e no interesse da mesma, de modo livre, voluntário e consciente, não ignorando que a sua conduta era proibida e punível por lei. Mais se provou que: 2.1.10. Os arguidos não têm antecedentes criminais. 2.1.11. Em 19-03-2003, o arguido AA foi nomeado gerente da sociedade comercial B..., Lda. com o NIPC ..., tendo sido destituído em 04-05-2005. 2.1.12. Desde 12-03-2001, AA também foi gerente da sociedade comercial C..., Lda., com o NIPC ..., tendo renunciado a essa gerência em 02-09-2005. 2.1.13. A sociedade C..., Lda. tinha uma quota de € 7.500,00 na sociedade B..., Lda., que lhe havia sido cedida por JJ, mulher, à data, do arguido AA. 2.1.14. Em 25-11-05, as quotas da sociedade B..., Lda. foram transmitidas, havendo redenominação, passando a chamar-se aquela sociedade A..., Lda., tendo sido nomeados gerentes GG e BB. 2.1.15. O arguido AA esteve inscrito na Segurança Social enquanto trabalhador por conta da sociedade arguida desde setembro de 2005 até fevereiro de 2016, tendo em março de 2016 feito inscrição no Centro de Emprego e de Formação Profissional, I.P. e frequentado, durante o ano de 2016, formações em língua inglesa (atendimento), língua inglesa (atendimento no serviço de pós-venda), língua inglesa (gestão de stocks), língua inglesa (vendas), processador de texto e folha de cálculo, cada um deles com 50 horas. Prouvou-se ainda que: 2.1.16. BB estudou até ao 7.º ano de escolaridade. 2.1.17. Vive em casa da mãe, que paga €200,00 por mês por se tratar de habitação camarária. 2.1.18. Trabalha como mecânico por conta de outrem, auferindo € 900,00 por mês. 2.1.19. Despende cerca de € 200,00 por mês em prestação de alimentos dos filhos, que têm 21 e 23 anos. 2.1.20. A mãe é reformada, auferindo € 280,00 por mês. * 2.2. Factos não provados 2.2.1. A gerência de facto da sociedade, no período considerado nos presentes autos, também esteve a cargo do arguido AA, que possuía ampla competência decisória ao nível da gestão do património e dos fundos pela mesma gerados. 2.2.2. O arguido AA estava obrigado a entregar mensalmente à Segurança Social as folhas de remuneração dos trabalhadores que se encontravam ao seu serviço, bem como os montantes correspondentes às cotizações deduzidas daquelas remunerações. 2.2.3. No exercício da respetiva atividade, o arguido AA reteve as cotizações dos valores das remunerações dos trabalhadores, mas não entregou tais montantes à Segurança Social, nos montantes e períodos referidos em 2.1.4.. 2.2.4. Não obstante no período em referência em 2.1.4. ter efetuado as retenções relativas ao montante devido a título de contribuições obrigatórias à Segurança Social, o arguido AA não procedeu à sua entrega no prazo legal, nem decorridos 90 dias sobre o termo deste prazo. 2.2.5. O arguido AA desenvolveu a respetiva atividade criminosa num quadro de atuação de um propósito comum inicial de apropriação daquelas quantias de forma homogénea, sempre que as mesmas fossem necessárias para a satisfação de outros compromissos empresariais, propósito esse impulsionado, renovado e mantido pelo contexto de dificuldades financeiras que a empresa atravessava. 2.2.6. Sabia o arguido AA que as quantias retidas nos salários eram pertença da Segurança Social, não ignorando, pois, que, investido na condição de mero depositário, as deveria entregar nos prazos por lei estabelecidos, logrando assim obter, para a sociedade arguida, uma vantagem patrimonial indevida. 2.2.7. Agiu o arguido AA na qualidade de legal representante da sociedade arguida, em nome e no interesse da mesma, de modo livre, voluntário e consciente, não ignorando que a sua conduta era proibida e punível por lei. 2.2.8. Enquanto trabalhador da sociedade arguida nunca o arguido AA assinou qualquer ficha bancária dessa sociedade. 2.2.9. Nunca assinou qualquer documento interno ou externo referente a atos de gestão. 2.2.10. Nunca possuiu qualquer procuração que lhe permitisse vincular a sociedade em situação alguma. 2.2.11. Nunca participou em qualquer reunião da empresa ou mesmo em qualquer Assembleia. 2.2.12. Nunca decidiu o pagamento ou o não pagamento de qualquer matéria prima, serviço, salário, imposto ou contribuição. 2.2.13. Nunca contratou nenhum trabalhador. 2.2.14. Na qualidade de trabalhador da sociedade arguida, AA fazia conferência e lançamento de faturas, conversão de orçamentos em faturas, serviços externos, como idas aos D... a título de exemplo, entregava toda a documentação contabilística a uma entidade externa, processava notas de pagamento, recibos de salários e, efetuou por diversas vezes, o pagamento destes aos trabalhadores. * Consigna-se que não se levou ao elenco dos factos provados/não provados matéria conclusiva, sem interesse para o objeto do processo ou de direito. * 2.3. Motivação Facto provado 2.1.1.: Alicerçou-se o tribunal na consulta da certidão permanente da sociedade arguida, de 25-05-2023. Factos provados 2.1.2. a 2.1.9.: Na sempre difícil tarefa de deslindar quem, numa determina sociedade - que tem gerência “de direito”, mas em que serão outras pessoas efetivamente a geri-la no seu dia a dia - são, “de facto”, os seus gerentes, a prova que mais sobressai, na ausência de prova documental cabal, é sem dúvida a prova testemunhal ou por declarações. Com efeito, quando está colocada em causa a gerência de direito, que é definida no pacto social ou por alterações posteriores a este, se inexistirem documentos que atestem quem, afinal, era o “verdadeiro” gerente da sociedade, restarão os depoimentos das testemunhas que melhor conheceriam o quotidiano da sociedade e as declarações dos arguidos. Ora, neste nosso caso, tendo os arguidos optado por se remeterem ao silencio, FF (mecânico que trabalhou na sociedade arguida entre 2007 e 2017) e HH (pintor automóvel, que trabalhou na sociedade arguida entre 2006 e 2015/2016), em depoimentos que se nos afiguraram espontâneos, ainda que por vezes menos circunstanciados e precisos, afirmaram que, da sua vivência de trabalhadores, entendiam que eram seus patrões quer o arguido BB (enquanto responsável pela parte da oficina/operacional) como o arguido AA (como responsável pela parte administrativa). HH detalhou que negociou o seu contrato, em 2006, com os arguidos AA e BB e com o então gerente GG, mas, em síntese, que era com BB que tratava de quase tudo no que respeitava à execução do respetivo contrato de trabalho. Quanto a FF, relatou que tanto recebia ordens do arguido BB, como do arguido AA, mas quem lhe dava instruções de como realizar o seu trabalho era o arguido BB, por ser o responsável da oficina. Por último, e com relevo também precisou que tanto marcava férias com o arguido AA, como com o arguido BB. A contrastar, em certa medida, com estes depoimentos, GG, gerente da sociedade arguida entre 2005 e 2008, afiançou que, nesse período, gerente de facto era apenas ele e BB, e que o arguido AA apenas tinha funções administrativas. No mesmo sentido foi o depoimento de KK, contabilista, que não sendo TOC da sociedade arguida, estabeleceu contactos permanentes com aquela até agosto de 2010, e que foi perentória em afirmar que, no período subsequente à alteração da denominação da sociedade arguida (que coincidiu com a alteração de toda a estrutura de participações sociais) – ou seja, no final do ano de 2005 - AA passou a ser um administrativo, com quem falava frequentes vezes por motivos burocráticos ligados à contabilidade da sociedade, mas que era com a testemunha GG ou com o arguido BB que reunia para tomar decisões e prestar informações sobre a situação contabilística. Por fim, II, chapeiro (que trabalhou na sociedade arguida até à insolvência), veio afirmar que o seu “patrão” era BB, arredando dessa qualidade AA e especificando que era com aqueloutro arguido que falava quando precisava de tratar de qualquer assunto, como marcar férias. Aqui chegados, concitados estes depoimentos aqui sumariados, e não se logrando tributar de mais credíveis uns do que outros, já que todos assentaram, em parte, numa perspetiva pessoal do que observaram e do que conheceram em dado período de vida da empresa, não deixamos de ficar com dúvidas sobre a efetividade da gerência por parte de AA no período de cerca de 6 anos a que se referem as cotizações em falta. Explicando, se é certo que, por exemplo, GG e KK apenas tiveram contacto com a sociedade arguida em momentos anteriores ao hiato temporal que interessa ao objeto da pronúncia, não deixaria de ser normal (ou seja, adequado às regras da experiência comum aplicadas ao caso concreto) que o status quo narrado por aquelas testemunhas, que nos pareceram mais informadas sobre a vida societária da empresa numa perspetiva de gestão, se mantivesse. Depois, se todos os trabalhadores não hesitaram em apontar BB como patrão, II não referiu que AA seria também gerente de facto e mesmo FF apresentou alguma hesitação, no termo do seu depoimento, sobre os seus efetivos conhecimentos sobre a gestão da sociedade arguida por parte de AA. Em suma, se existe alguma prova indireta no sentido de que AA poderia ser gerente de facto, porquanto tinha passado como sócio e gerente de direito (ainda que, então, a sociedade contasse com denominação distinta) e se manteve nela a trabalhar mesmo depois da destituição (o que, convém notar, não é uma situação muito habitual), os depoimentos sobre o seu papel na sociedade arguida antes (mas após a destituição) e durante o período que interessa ao objeto destes autos, tanto podem levar à conclusão que era gerente de facto, como um funcionário administrativo, afigurando-se, por tudo, que não pode o tribunal afirmar aquela versão em detrimento desta. Quanto à prova documental junta pelo arguido AA para demonstrar que deixou de exercer quaisquer funções na sociedade arguida desde fevereiro de 2016, nomeadamente o extrato de remunerações da Segurança Social, com os descontos declarados junto da Segurança Social enquanto TCO da sociedade arguida, a declaração de situação desemprego com referência ao mês subsequente (março de 2016) e o Passaporte Qualifica (com registo de certificação de frequência de unidades de formação em várias disciplinas ao longo do ano de 2016), não relevando autonomamente para corroborar a versão de que aquele arguido se trataria de um mero funcionário da sociedade arguida, servem, todavia, para reforçar as dúvidas sobre o seu concreto papel na gestão dos destinos da sociedade arguida ao longo dos anos 2011 a 2017, na medida em que AA não se limitou a inscrever-se no centro de emprego, como frequentou várias formações durante o ano de 2016, o que surge como um contraindício da sua atuação enquanto gerente de facto da sociedade arguida quer nesse ano, quer por arrastamento, nos anos anteriores. Depois, nenhuma das referidas testemunhas que trabalhavam ao serviço da sociedade arguida alguma vez se apercebeu que o sócio gerente “de direito” no período em causa, CC, tivesse contactado com eles ou ordenado o que quer que fosse, o que numa sociedade de pequena dimensão como a sociedade arguida, leva à conclusão que nunca chegou a assumir de facto as funções para as quais estava nomeado. Já no que tange a BB, de toda a prova conjugada, dúvidas não se nos suscitam que, pelo menos ele, era responsável pelos destinos da sociedade arguida e, entre o mais, por assegurar que as cotizações descontadas e retidas nos salários dos trabalhadores no período em relevo, a quem pagava, eram, depois, remetidas à Segurança Social. No que concerne às cotizações em dívida, mostram-se atestadas no mapa de dívida de fls. 146, emitido pela Segurança Social, sendo certo que o valor correspondente ao mês de março de 2016 viria a ser anulado na sequência do seu pagamento com o valor atribuído à Segurança Social no rateio final ocorrido no processo de insolvência n.º 1104/17.6T8STS, conforme informação também prestada pela Segurança Social com o requerimento de 30-10-2023, na sequência do depoimento de DD em que procurou esclarecer a diferença entre aquele mapa de dívida e o que foi apresentado com o pedido de indemnização civil, a fls. 521. A notificação dos arguidos nos termos do disposto no artigo do disposto na alínea
13. b)do n.º4 e n.º6 do artigo 105º do RGIT emerge dos originais dessas notificações de fls. 282 e 353, concretizadas pela Segurança Social. Os factos respeitantes ao elemento subjetivo e ao conhecimento da ilicitude pelo arguido BB afloram do restante quadro factual provado, evidenciando-se que só um comportamento querido, livre e propositado justifica a falta de cumprimento da obrigação de entrega das cotizações à Segurança Social ao longo de cerca de seis anos. Por fim, é importante notar que é do conhecimento generalizado da população e, em concreto, de qualquer empresário, que a falta de entrega de cotizações da Segurança Social, previamente retidas, constitui um crime público. Factos provado 2.1.10.: Demonstrado pelos certificados de registo criminal dos arguidos. Factos provados 2.1.11. a 2.1.14.: Estribou-se o tribunal na cópia do registo comercial dos atos societários respeitantes à sociedade arguida (antes B..., Lda.) de fls. 69 a 72, e na cópia da certidão permanente junta com a contestação, referente à sociedade C..., Lda. Factos provados 2.1.15.: Com sustento no extrato de remunerações da Segurança Social do arguido AA, na declaração da IEFP, I.P. de 04-05-2016 e no “Passaporte Qualifica”, tudo documentos juntos com a contestação daquele arguido, cuja autenticidade e fidedignidade não foi colocada em crise. Factos provados 2.1.16. a 2.1.20.: Relevaram-se as declarações do arguido BB sobre essa matéria, que se nos afiguraram suficientemente credíveis. Factos não provados 2.2.1. a 2.2.7.: Remete-se para a motivação dos factos provados 2.1.2. a 2.1.9.. Factos não provados 2.2.8. a 2.2.14: Na falta de declarações pelo arguido AA, nenhuma outra prova testemunhal ou documental foi produzida que demonstrasse quais as suas específicas funções dentro da sociedade arguida – além de genericamente serem qualificadas como de administrativas – nem os factos negativos 2.2.8. a 2.2.13.. * 2.4. Enquadramento jurídico-penal O crime de abuso de confiança contra a Segurança Social é tipificado pelo artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), que estabelece que as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros de órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º, aplicando-se o disposto nos n.ºs 4 e 7 do artigo 105.º do mesmo diploma. O n.º 4 do artigo 105.º estipula que a não entrega das deduções à Segurança Social apenas será punível se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e se a prestação em dívida não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. Por fim, o n.º7 dispõe que os valores a considerar para efeito de desconto são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária. O bem jurídico protegido com o crime de abuso contra a segurança social é a garantia do recebimento pelo Estado-Segurança Social das contribuições que lhe são devidas. Os elementos do tipo objetivo são: