Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 530/16.2IDPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: JOSÉ CARRETO Descritores: CRIME DE FRAUDE FISCAL LIQUIDAÇÃO MÉTODO DE PROVA PROIBIDO AVALIAÇÃO POR MÉTODOS INDIRECTOS PRINCÍPIO NEMO TENETUR PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA AUTOINCRIMINAÇÃO Nº do Documento: RP20200701530/16.2IDPRT.P1 Data do Acordão: 07/01/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL (CONFERÊNCIA) Decisão: JULGAR IMPROCEDENTE O RECURSO INTERPOSTO PELO ARGUIDO Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - Nada impede que a liquidação seja efectuada pela autoridade fiscal por avaliação indirecta, pois que essa actividade está sujeita a tributação, conforme decorre do artigo 10º da LGT, sob pena de se incentivar a prática de actos ilícitos, porque, por exemplo, o autor não tem contabilidade organizada, e se incentivar os prevaricadores no não cumprimento das normas legais e ainda serem exonerados dos impostos que seriam devidos. II – E, portanto, é perfeitamente legítima e legal a avaliação indirecta, estando esta prevista e regulada nos artigos 83º, 87º e 88º da LGT, quando ocorram anomalias na contabilidade ou esta inexista, sendo que tal sistema de avaliação por métodos indirectos não é afastada pela CRP. III – A prova documental emergente do E-Fatura, se obtida com a colaboração do arguido que permitiu o acesso ao mesmo, não constitui prova proibida, nem violação do princípio da proibição da autoincriminação, o qual tem a ver primeiramente com a validade da prova. IV – O principio "nemo tenetur”, apesar de não constituir um princípio constitucional, pois não está previsto directamente na CRP, considera-se princípio implícito que se integra nas garantias de defesa do arguido em processo penal, inscritas no artigo 32º CRP, e visa a liberdade de declaração no sentido de não contribuir para a sua própria incriminação, impedindo a transformação daquele em meio de prova por via de uma colaboração involuntária obtida com recurso a meios coercivos e enganosos e tem como conteúdo material a imposição de deveres de esclarecimento ou advertência ao mesmo e a nulidade, ou não valoração, das provas obtidas em desconformidade com esse princípio. V – Assim, a obtenção de documentos pré-existentes e independentes da vontade do arguido, que não implicam a interferência na sua esfera pessoal/psíquica, e em obediência a um dever de colaboração expressamente previsto na lei no âmbito de uma inspecção tributária, não interfere com a validade dessa prova e o seu uso no processo crime subsequente, não ofendendo o princípio da não autoincriminação. Reclamações: Decisão Texto Integral: Rec nº 530/16.2IDPRT.P1 TRP 1ª Secção Criminal Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto No Proc. C. S. nº 530/16.2IDPRT do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo Local Criminal de Paços de Ferreira em que são arguidos: B…, Unipessoal, Lda., sociedade unipessoal por quotas com NIPC ………, e C…, que também representa a sociedade arguida Por sentença de 17/12/2019 foi decidido: “Pelo exposto, o Tribunal decide: 1. condenar o arguido C… como autor material de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelos artigos 103, nº 1, alínea

1. b)do Regime Geral das Infrações Tributárias, conjugados com o disposto nos artigos 30.º, n.º2 e 79.º do Código Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à razão diária de €6 (seis euros), perfazendo o montante global de €1200 (mil e duzentos euros), 2. Condenar a arguida “B…, Unipessoal, Lda.” como autora material de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artigo 103.º, nº 1, alínea
2. b)e 7.º, ambos do Regime Geral das Infrações Tributárias, conjugados com o disposto nos artigos 30.º, n.º2 e 79.º do Código Penal, na pena de €250 (duzentos e cinquenta euros) dias de multa à taxa razão diária de €5 (cinco euros), perfazendo o montante global de €1250 (mil duzentos e cinquenta euros). 3. Deferir o pedido formulado pelo Ministério Público e, em consequência, decretar a obrigação de entrega ao Estado pelos arguidos do valor de €66.538,65 correspondente à perda da vantagem patrimonial obtida mediante a prática do crime pelo qual cada um dos arguidos vai condenado. 4. Condenar os arguidos no pagamento das custas do processo, fixando-se em 2 UCs a Taxa de Justiça (cf. artigos 513.º e 514.º do CPP).* Após trânsito em julgado: Remeta Boletins ao Registo Criminal. Comunique esta sentença, nos termos do disposto no art.º 50 do RGIT.” Recorre o arguido C… o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes e extensas conclusões: …………………………… …………………………… …………………………… Invoca o recorrente que foi valorada prova proibida e violado o principio nemo tenetur se ipsum acusare, e a inconstitucionalidade da norma permissiva ou impositiva do dever de colaboração, e ainda o indevido recurso a métodos indirectos para determinar o valor do impsto a pagar, e isto porque a sociedade foi alvo de uma acção inspectiva pela AT de cujo relatório resultou que a mesma não procedeu à entrega das declarações de imposto devidas (que lhe são imputadas) e não procedeu ao pagamento dos valores de imposto relativos aos períodos em causa, a título de IVA. E a tais dados a AT teve acesso por a lei impor o dever de colaboração (cujo objectivo é permitir à AT a investigação e determinação de facos fiscalmente relevantes) “pelo que, realizar uma inspeção tributária para depois utilizar os elementos aí obtidos para decisão em posterior processo crime, é subverter as mais elementares regras do processo e obrigar o arguido, sob coação, a contribuir para a sua condenação” E que os elementos contabilísticos da sociedade, foram obtidos através do E-Factura e foi, essa prova documental utilizada no processo, fornecida no âmbito de ação inspetiva, ao abrigo dos deveres de colaboração do aqui Recorrente, sem ser devidamente esclarecido, e no E-factura não estão todos os dados necessários para fazer a dedução do IVA, daí resultando um valor inferir a pagar, sendo indevido o recurso a métodos indirectos. Começando por esta última questão, não tem razão o recorrente, desde logo porque, como expressa na motivação foram utilizados todos os dados utilizados na E-factura que permitiam essa dedução (únicos disponíveis e na medida em que podiam ser dedutíveis) e o que se ficcionou foram despesas, em beneficio do arguido. Mas como escrevemos noutro local (rec 8095/08-2TAVNG:P1) “Nada impede …que a liquidação, … seja efectuada pela autoridade fiscal, por avaliação indirecta, pois que essa actividade … está sujeita a tributação – artº 10º LGT “ O caracter ilícito da obtenção de rendimentos ou da aquisição de bens, titularidade ou transmissão dos bens não obsta à sua tributação quando esses actos preencham os pressupostos das normas de incidência aplicáveis”, sob pena de se incentivar a pratica de actos ilícitos e v.g. o autor não tem contabilidade organizada, etc., se incentivar os prevaricadores no não cumprimento das normas legais e ainda serem exonerados dos impostos que seriam devidos. E portanto é perfeitamente legítimo e legal a avaliação indirecta, estando esta prevista e regulada nos art.º 83º, 87º e 88º da LGT, quando ocorram anomalias na contabilidade ou esta inexista, visando uma verdade material aproximada (cf. Paulo Marques, Infracções tributárias, Vol. I, pág. 154), ou exista “
3. b)Impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis à correcta determinação da matéria tributável de qualquer imposto” por não poder ser obtida de outro modo (v.g ausência de facturas … em causa), sendo que tal sistema de avaliação por métodos indirectos não é afastada pela CRP- art.º 104º2 – dizendo-se no artº 83º2 LGT que “2 - A avaliação indirecta visa a determinação do valor dos rendimentos ou bens tributáveis a partir de indícios, presunções ou outros elementos de que a administração tributária disponha.” Cf. Rui Marques, A liquidação do imposto e o processo penal tributário, in RMP nº 145, ano 37, Jan/Mar 2016, págs. 153 a 173; Nem podia ser de outro modo, pois se a mercadoria tem valor e não se sabe realmente qual o seu valor (v.g. real: valor de compra e/ou de venda) só por mercadoria equivalente / igual se pode chegar ao seu valor, e de outro modo (impossibilidade de determinar o valor para fins tributários) seriam violados os princípios fundamentais tributários inerentes à verdade material, à igualdade equitativa, solidariedade e prossecução do interesse publico na actividade tributária do Estado. (…) Cf. sobre a sua admissibilidade: Luis Gominho, Valoração da prova na criminalidade económico-financeira, in Direito Penal e Processual Penal (2012-2015),in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/penal/eb_Penal_ProcessualPenal.pdf, onde a pág. 187 refere: “ Uma outra hipótese de funcionamento de presunção legal, pode ser encontrada nos métodos indiciários, contidos na Lei Geral Tributária (DL n.º 398/98, de 17/12, e suas inúmeras actualizações, 36 até ao momento). Com efeito, “a avaliação indirecta visa a determinação do valor dos rendimentos ou bens tributáveis a partir de indícios, presunções ou outros elementos de que a administração tributária disponha” – assim art. 83.º, n.º 2. É uma via excepcional para tal cálculo e apuramento, já que a administração tributária só a ela pode recorrer “nos casos e condições expressamente previstos na lei”. (art. 81.º, n.º 1). Essas situações são as contempladas no art. 87.º, n.º 1…” Improcede assim esta questão. No mais também não tem razão o recorrente. A prova documental emergente do E-Fatura, se obtida com a colaboração do arguido que permitiu o acesso ao mesmo, não constitui prova proibida nem violação do principio da proibição da autoincriminação. O princípio da não autoincriminação em causa tem a ver primeiramente com a validade da prova. Diz Costa Andrade, Nemo tenetur se ipsum accusare e direito tributário (…) RLJ, ano 144, Nov/Dez 2014, pag.156 “Concretamente, o nemo tenetur só pode ser violado na hora da utilização/valoração em processo penal dos dados de sentido autoincriminatório que o contribuinte foi obrigado a levar ao procedimento…” O arguido enquanto sujeito do processo é dotado de direitos e deveres e entre estes, impõe-lhe o artº 61º 3
4. d)CPP, o dever de “sujeitar-se a diligencias de prova … especificadas na lei e ordenadas e efectuadas por entidade competente” e o artº 59º 1 e 4 LGT dispõe:”1 - Os órgãos da administração tributária e os contribuintes estão sujeitos a um dever de colaboração recíproco. 4 - A colaboração dos contribuintes com a administração tributária compreende o cumprimento das obrigações acessórias previstas na lei e a prestação dos esclarecimentos que esta lhes solicitar sobre a sua situação tributária, bem como sobre as relações económicas que mantenham com terceiros” Poderia questionar-se a validade de tal norma em face do texto constitucional e a validade da prova daí resultante, em face dos métodos proibidos de prova (artº 126º CPP). Mas cremos que sem razão. Decidiu-se no ac. de 7/04/2015 a R.Ev. “III. O direito á não autoincriminação refere-se ao respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações, não abrangendo o uso, em processo penal, de elementos que se tenham obtido do arguido por meio de poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do sujeito, …- www.dgsi.pt, - o qual abarcando um conceito restrito sobre o âmbito do principio da não autoincriminação, pois incidente sobre a prestação de declarações (direito ao silencio), questiona o seu sentido amplo consistente em saber se tal principio proíbe outras formas de obter do arguido contra sua vontade materiais probatórios incriminadores, como seria a obtenção de documentos da empresa. Num âmbito mais geral escrevemos no Rec 195/18.7PTPRT.P1 em 10/12/2019 www.dgsi.pt “… tendo em conta o seu fundamento entre outros radicado no respeito pela dignidade humana, liberdade geral de acção, do Estado de direito e seus corolários (estrutura acusatória do processo, presunção de inocência, de ausência, do due process) e em face do disposto no artº 18º2 CRP “ A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” que impõe a ponderação dos interesses e valores em causa, tendo o TEDH delimitado negativamente a proibição de não autoincriminação (nemo tenetur se ipso accusare) considerando que “ o direito a não contribuir para a própria condenação não se estenderia à “ utilização no processo criminal de materiais probatórios que, obtidos do arguido com recurso a poderes compulsórios, existam independentemente da sua vontade, entre os quais os documentos recolhidos em virtude de um mandado, as amostras de ar expirado, sangue e urina e ainda tecido corporal com vista à análise do ADN” – Sandra Oliveira e Silva, O arguido como meio de prova contra Si mesmo, considerações em torno do principio Nemo tenetur se ipso accusare” pág. 375 ou ainda de acordo com o critério da conduta distinguindo entre os deveres de tolerância passiva (o arguido nada faz) e as de colaboração activa, sendo apenas esta proibida, ou a recolha dos elementos que existem independentemente da vontade do visado (como expressa o TEDH). O principio nemo tenetur, apesar de não constituir um principio constitucional pois não está previsto directamente na CRP, considera-se principio implícito, que se integra nas garantias de defesa do arguido em processo penal, inscritas no artº 32º CRP e visa a liberdade de declaração no sentido de não contribuir para a sua própria incriminação, impedindo a transformação do arguido em meio de prova por via de uma colaboração involuntária obtida com recurso a meios coersivos e enganosos – ac TC 298/2019, - e tem como conteúdo material a imposição de deveres de esclarecimento ou advertência ao arguido e a nulidade (ou não valoração) das provas obtidas em desconformidade com esse principio. Como critérios gerais distintivos das situações em que deve prevalecer a prerrogativa de não autoincriminação (ou auto-inculpação) têm sido referenciados e adoptados: o critério da conduta, de acordo com a qual só a conduta activa gozava dessa prerrogativa; o critério da existência de elementos independentes da vontade do arguido, em que só os dependestes da vontade do arguido gozavam dessa mesma prerrogativa do TEDH e adoptado pela Directiva (EU) 2016/343 do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece: “O exercício do direito de não se autoincriminar não impede a recolha pelas autoridades competentes de elementos de prova que possam ser legitimamente obtidos através do exercício legal de poderes coercivos e cuja existência é independente da vontade do suspeito ou do arguido; o critério da ponderação de interesses, que resultaria do disposto no artº 18º CRP que admite a restrição de direitos ou a sua imposição coativa, posto que exista lei prévia (geral e abstracta) emane da autoridade competente, não ofenda o núcleo essencial do direito restringido e pondere os interesses em confronto, protegendo o mais relevante. Tem sido este ultimo o critério mais aceite pela jurisprudência e doutrina portuguesa em face da norma do artº 18º CRP, justificado pelo facto de “O conflito frequente entre procedimentos probatórios com implicação corporal no âmbito processual penal e o alcance de direitos fundamentais como o direito à presunção de inocência, postulam soluções que não pressupõem combinações de equilíbrio prefixadas”- Jorge Bravo, Testis contra se - a possibilidade de um direito ao silencio corporal, in revista CEJ, 2018, I, pág169- não sendo viável em função da natureza das coisas garantir o direito ao silencio corporal, nomeadamente pela recolha de vestígios que ele leva ou trás consigo. Outros critérios tem, sido avançados, o de preservar a autonomia do arguido a revelar o seu conhecimento dos factos (o conteúdo da mente), consoante resultasse da esfera mental do sujeito ou da sua esfera física, de acordo com o qual se diz respeito à esfera mental a prerrogativa nemo tenetur é absoluta, e se diz respeito á esfera física já não é e na ausência de consentimento pode ser coagido, existindo uma obrigação legalmente imposta de submissão a dado exame ou acto semelhante, e inexistindo essa obrigação especifica a prerrogativa nemo tenetur dependeria do critério de ponderação de interesses. Cfr. Sandra Oliveira e Silva, Direito ao silencio e deveres de colaboração nos processos por delitos económico-financeiros, in Julgar nº 38, Maio/agosto 2019, págs 135 a 150; Tal principio não é absoluto, e quer-nos parecer que embora a autodeterminação do arguido deva ser assegurada no sentido de ser ele a decidir da posição que quer tomar no processo, podendo ser restringido, com respeito pela CRP, nomeadamente o citado artº 18º, deve tal restrição estar sujeita a lei prévia de caracter geral e abstracto, respeitar o principio da proporcionalidade e não diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial do preceito constitucional restringido (cf. ac TC 155/2007) e insere-se nesse âmbito o estabelecimento legal dos deveres de colaboração por parte do arguido que podem ser impostos coercivamente, tendo o TEDH considerado que tais deveres são compatíveis com o artº 6º CEDH, nos termos assinalados supra. E estando estes deveres genericamente previstos no artº 61º CPP, exige-se todavia, que a colaboração está limitada às diligencias de prova admissíveis nesse mesmo processo (cf. o Ac TC 298/2019, e a declaração de inconstitucionalidade ali proferida), e a analise caso a caso dos custos e benefícios da restrição, …; Ora visto o artº 18º CRP e o mencionado artº 61º CPP eles estão em consonância, e bem assim o artº 59º LGT, na medida em que abrange apenas as diligencias probatórias legalmente previstas “especificadas na lei”. Assim a obtenção de documentos pré-existentes e independentes da vontade do arguido e que não implicam a interferência na esfera pessoal / psíquica do arguido e em obediência a um dever de colaboração expressamente previsto na lei, no âmbito de uma inspecção tributária, não interfere com a validade dessa prova e o seu uso no processo crime subsequente, não ofendendo o principio da não autoincriminação. No ac R G de 12/3/2012 www.dgsi.pt, já se decidira “I) Podem ser usados em processo penal documentos validamente obtidos na fase administrativa inspectiva ao abrigo do dever de cooperação e depoimentos de quem procedeu a essa inspecção. II) Tal utilização não viola os direitos consagrados do arguido, ao silêncio e à não “auto-inculpação”. Na verdade o Tribunal Constitucional sempre entendeu que não ocorria violação da Constituição, e assim, por exemplo no ac. n.º 340/2013 decidiu “não julgar inconstitucional a norma resultante da interpretação do disposto nos artigos 61.º, n.º 1, d), e 125.º, do Código de Processo Penal, com o sentido de que os documentos obtidos por uma inspeção tributária, ao abrigo do dever de cooperação imposto nos artigos 9.º, n.º 1, 28.º, n.º 1 e 2, 29.º e 30.º do Decreto-Lei n.º 413/98, de 31 de dezembro, e nos artigos 31.º, n.º 2, e 59.º, n.º 4, da LGT, podem posteriormente vir a ser usados como prova em processo criminal pela prática do crime de fraude fiscal movido contra o contribuinte” O recente ac. n.º 298/2019, de 15/05 do TC, que “julga inconstitucional a interpretação normativa dos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), todos do Código de Processo Penal, segundo a qual os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da lei geral tributária por uma inspeção tributária realizada a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspecionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente, podem ser utilizados como prova no mesmo processo”, tem a ver exatamente com isso: foram obtidos não aquando da realização da inspeção tributária mas durante a existência do processo criminal, e nessa circunstância só poderiam ser obtidos pelos meios previstos no processo criminal e não pela via do cumprimento de um dever de colaboração. Ora não foi o caso dos autos, e daí a referencia e afirmação contida na parte final da fundamentação da matéria de facto do acórdão. Improcedem assim estas ultimas questões Na ausência de outras questões de que cumpra conhecer improcede o recurso. Dado o decaimento do recorrente no recurso que interpôs, é responsável pelo pagamento da taxa de justiça (artº 5134º CPP) cujo valor é fixado entre 3 e 6 Uc (art.º 8º nº 9º e Tabela III do RCP) e tendo em conta o trabalho, extensão e a complexidade do processo, afigura-se-nos justo fixar a taxa em 5 UC´s + Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide: Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido C… e em consequência mantém a sentença recorrida. Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 5 Uc e nas demais custas. Notifique. Dn+ Porto, 01/7/2020 José Carreto Paula Guerreiro