Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 1310/12.0TVPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: FERNANDA ALMEIDA Descritores: BANCOS INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO DEVER DE INFORMAÇÃO RESPONSABILIDADE CONTRATUAL INTERESSE CONTRATUAL POSITIVO Nº do Documento: RP201906031310/12.0TVPRT.P1 Data do Acordão: 06/03/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: REVOGADA Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO (LIVRO DE REGISTOS Nº 697-A, FLS 169-190) Área Temática: . Sumário: I - O dever de informação imposto aos bancos e intermediários financeiros encontra-se exaustivamente conformado, podendo considerar-se um dever de conduta secundário de prestação e não um simples dever acessório, ainda que funcionalizado à prestação principal. II - A aquisição de instrumentos mobiliários, como obrigações ou bonds, valores mobiliários representativos de direitos de crédito, previstos no art. 1.º
(2009), pulverizada por diversas normas: O art. 73.º exigia dos bancos que assegurassem, em todas as atividades que exercessem, elevados níveis de competência técnica. O art. 74.º impunha aos administradores e funcionários dos bancos diligência, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados. O art. 75. º incluía um dever de informação pouco desenvolvido, que remetia para o Banco de Portugal a densificação por meio de avisos. O art. 76.º estabelecia a extensão do dever de diligência de todos os órgãos e funcionários dos bancos. Deveriam proceder no exercício das suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenando, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e demais credores. Assim estabelecidos os deveres dos bancos na relação com os clientes, em qualquer contrato celebrado com estes estavam presentes tais vínculos, de modo que, em termos da obrigação de informar, bem se poderá dizer, como já acima se citou, que esta obrigação emergia da própria relação negocial como dever de prestar e não como simples dever acessório, não apenas como uma emanação da boa-fé negocial (art. 762.º, n.º 2). Se os deveres principais ou primários têm em vista a realização do fim da constituição do vínculo obrigacional, também parece certo que a informação ou o know-how de que dispõem os economistas, gestores e juristas, entre outros profissionais qualificados que a atividade bancária pressupõe, vai implícita na contratação que qualquer consumidor estabelece com um banco quando titula uma conta bancária. Isto é, o consumidor procura no funcionário bancário que lhe explique todas as circunstâncias que estão prefiguradas no contrato de depósito bancário: taxas de juros, remunerações, utilização de cartões, etc… E é confiando nestas informações que o cliente pauta a sua atuação, desde logo, contratando ou não com aquele banco ou com outro. Também o diploma relativo à defesa do consumidor exige que o prestador de serviços informe o consumidor com clareza, de forma objetiva e adequada. O art. 8.º, na redação então vigente, era claro: 1 - O fornecedor de bens ou prestador de serviços deve, tanto nas negociações como na celebração de um contrato, informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente, sobre características, composição e preço do bem ou serviço, bem como sobre o período de vigência do contrato, garantias, prazos de entrega e assistência após o negócio jurídico. (…) 5 - O fornecedor de bens ou o prestador de serviços que viole o dever de informar responde pelos danos que causar ao consumidor, sendo solidariamente responsáveis os demais intervenientes na cadeia da produção à distribuição que hajam igualmente violado o dever de informação. (…) De igual modo a atividade de intermediação financeira se pauta por um conjunto de regras que partem do dever geral de informação[23]. Já em obra publicada em 2001, escrevia-se a respeito do regime de protecção dos investidores, que a “transparência informativa é (…) o pilar básico sobre o qual assentam as decisões dos investidores”[24], chamando a atenção para a particular influência que exerce sobre o investidor não qualificado português o gestor de conta, relação onde tem especial relevo o art. 304.º, n.º1 CVM (redacção então vigente), que impõe ao intermediário financeiro “um especial dever de proteger os interesses” dos clientes. Para além daquele normativo, também eram significativos os arts. 312.º[25] (deveres de informação) e 323.º[26] (deveres de informação). Também os arts. 38.º[27] (informação sobre o intermediário financeiro) e 39.º[28] (outras informações prévias) do Regulamento da CMVM n.º 12/2000[29], de 23.2. Decorre de todos estes normativos ter-se o legislador preocupado não apenas com a extensão da informação a prestar, mas igualmente com o grau de pormenorização da mesma de acordo com o conhecimento e experiência do cliente – é a chamada regra da proporcionalidade inversa que obriga o intermediário a conhecer bem o cliente (know your cliente rule)[30] e que se consubstancia num dever de adequar o serviço prestado ao perfil do cliente que também já resultava do art. 304.º, n.º 3 do CVM. Este dever de assegurar a adequação do serviço ao perfil do cliente (suitability) já resultava da transposição da Directiva 93/22/CEE relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários [31]. O dever de informação assim exaustivamente conformado pode considerar-se um dever de conduta secundário de prestação e não um dever acessório[32], ainda que funcionalizado à prestação principal, mas com “relevância na relação obrigacional para, em termos de autonomia e de influência sobre a prossecução dos interesse-se do credor (cliente), justificar, por exemplo, a aplicação dos meios de reacção perante o não cumprimento, com uma configuração legal e regulamentar diferente por se tratar de uma relação de intermediação financeira[33], relação que, por força da lei, em caso de incumprimento, assume um matiz especial. Com efeito, “uma análise do conteúdo desta relação obrigacional complexa permite surpreender, de um lado, os deveres de prestação – principais (ou primários) e secundários (Leistungspflichten) – e, de outro lado, os deveres laterais (Nebenpflichten)”. Enquanto os primeiros definem o plano contratual, derivando da vontade das partes, os segundos determinam-se através da concretização, durante a vigência daquele plano, do princípio da boa-fé, plasmado no art. 762.º, 2, impondo às partes uma atuação honesta, correta e leal[34]. Os deveres laterais podem surgir, também, antes ou depois da extinção da relação obrigacional simples (deveres pré-contratuais e pós-contratuais) e, inclusivamente, podem tutelar a integridade de sujeitos alheios ao contrato (contrato com eficácia de proteção para terceiros) Em regra, os deveres de informação são deveres laterais. Porém, atentos os contornos particulares dos regimes legais relativos aos bancos e sua intervenção no mercado dos valores mobiliários, a informação surge como um ponto crucial do cumprimento da prestação principal, de tal forma que, não obstante formalmente cumprida pelo banco a prestação principal, a omissão da informação ou a informação deficiente constitui um incumprimento ou um cumprimento defeituoso daquela prestação. No caso que nos ocupa, o A. era cliente do Banco R. por ser titular de uma conta à ordem e foi por causa dessa relação cliente/Banco, no contexto da atividade bancária, que o mesmo Banco pôde apresentar-lhe produtos cuja comercialização defluía de uma outra sua atividade, a de comercialização de valores mobiliários. Tratou-se da aquisição de instrumentos mobiliários, obrigações ou bonds, valores mobiliários representativos de direitos de crédito, previstos no art. 1.º
- b)do CVM e disciplinados nos arts. 348.º[35] e ss. do CSC, as quais constituem um modo de financiamento empresarial e podem conferir direito a reembolso e juros, ou não (perpetual bonds e zerobonds[36]). Parece-nos evidente que a relação de confiança que se estabelece entre um aforrador, simples consumidor privado, e o seu banco, não será a mesma que intercede entre alguém que procura investir os seus excedentes monetários e está disposto a correr riscos económicos. Porém, para que surja a obrigação de indemnizar mesmo por força da omissão de informações, é necessário que ocorra um ato (ou omissão, caso em que se exige o correspondente dever de agir – art. 486.º do Código Civil), dominável por uma vontade livre que se revele antijurídica, isto é, que viole direitos de outrem ou uma disposição legal destinada a proteger interesses de terceiro, decorrendo dano causalmente ligado ao ato. Na responsabilidade contratual do intermediário financeiro e do Banco enquanto instituição que oferece a subscrição de valores mobiliários, a ilicitude resulta da desconformidade do seu comportamento com as obrigações que sobre si impendem, quando é certo que a lei impõe ao Banco e ao intermediário financeiro uma conduta profissional diligente, leal e transparente. É esta prestação – mas não só - que é devida pelos Bancos e pelos intermediários. Caso a não cumpram, violam uma prestação contratual e não um mero dever acessório. É exatamente colocando acento tónico na violação do dever de informação enquanto violação de norma de conduta por parte do Banco e do intermediário financeiro, que a jurisprudência alemã acolhe a responsabilidade contratual oriunda de um dever de aconselhamento por banda daquele[37]. Em virtude desse dever de informação, ao tempo dos factos dos autos, já o art. 134.º CVM exigia que todas as ofertas públicas relativas a valores mobiliários fossem precedidas da divulgação de um prospecto, prevendo o art. 135.º exigências especial quanto a tal prospecto: 1 - O prospecto deve conter informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, que permita aos destinatários formar juízos fundados sobre a oferta, os valores mobiliários que dela são objecto e os direitos que lhe são inerentes e sobre a situação patrimonial, económica e financeira do emitente. 2 - As previsões relativas à evolução da actividade e dos resultados do emitente bem como à evolução dos preços dos valores mobiliários que são objecto da oferta devem:
- a)Ser claras e objectivas;
- b)Basear-se em informações dotadas das características referidas no número anterior e reveladas no prospecto;
- c)Apoiar-se em opinião de auditor sobre os pressupostos, os critérios utilizados e a sua coerência com as previsões. Por sua vez, o art. 149.º previa: São responsáveis pelos danos causados pela desconformidade do conteúdo do prospecto com o disposto no artigo 135.º, salvo se provarem que agiram sem culpa:
- a)O oferente;
- b)Os titulares do órgão de administração do oferente;
- c)O emitente;
- d)Os titulares do órgão de administração do emitente;
- e)Os promotores, no caso de oferta de subscrição para a constituição de sociedade;
- f)Os titulares do órgão de fiscalização, as sociedades de revisores oficiais de contas, os revisores oficiais de contas e outras pessoas que tenham certificado ou, de qualquer outro modo, apreciado os documentos de prestação de contas em que o prospecto se baseia;
- g)Os intermediários financeiros encarregados da assistência à oferta;
- h)As demais pessoas que aceitem ser nomeadas no prospecto como responsáveis por qualquer informação, previsão ou estudo que nele se inclua. 2 - A culpa é apreciada de acordo com elevados padrões de diligência profissional. 3 - A responsabilidade é excluída se alguma das pessoas referidas no n.º 1 provar que o destinatário tinha ou devia ter conhecimento da deficiência de conteúdo do prospecto à data da emissão da sua declaração contratual ou em momento em que a respectiva revogação ainda era possível. O prospecto, enquanto forma de efetiva proteção informativa dos destinatários, tem (tinha também na época) de ser sujeito à aprovação da CMVM (art. 140.º, n.º3 e 236.º CVM). A falta de prospeto ou a sua insuficiente informação é já em si um facto ilícito e origina em si uma obrigação de indemnizar[38]. O mesmo se diga para a actividade do banco, como acima vimos. Do incumprimento destes deveres específicos de conduta profissional que redundam em informação clara e cabal resulta o incumprimento da obrigação, o qual será um incumprimento definitivo quando sucede, como aqui ocorre, impossibilidade de cumprimento (arts. 798.º e 801.º CC). Por se tratar de responsabilidade contratual, a culpa (censura pelo facto de o Banco não ter desenvolvido a conduta correta) presume-se (art. 799.º CC e, no caso dos prospectos, 135.º CVM). O critério de aferição da culpa contratual, nestes casos, não é o do simples bonus parter familias (art. 487.º, n.º2, ex vi 799.º, n.º 2 CC), mas um critério especial (diligentissimus pater familias ou culpa profissional[39]) que resulta do já citado n.º 2 do art. 304.º: Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, e também do art. 149.º, nº 2 CVM (que estabelece A culpa é apreciada de acordo com elevados padrões de diligência profissional). Pode mesmo afirmar-se que “relativamente aos intermediários financeiros, a diligência informativa respeitante ao conteúdo do prospecto é de grau equiparável à diligência elevada que, em toda a actividade profissional, o intermediário deve revelar nas relações com todos os intervenientes no mercado – e, em particular, nas relações com os seus clientes, consoante dispõe o n.º 2 do art. 304.º (que se refere aos “elevados padrões de diligência, lealdade e transparência)[40]. Verificando o requisito do dano, entendendo-se este modernamente como “diminuição de uma situação favorável que estava protegida pelo ordenamento”[41], são indemnizáveis todos os danos patrimoniais e não patrimoniais, pelo interesse contratual positivo, pelos lucros cessantes e danos emergentes. Sendo certo que, em caso de violação do dever de informação já não se exige a reparação in natura, havendo que entregar uma quantia em dinheiro que corresponda ao valor dos danos, nos termos do art. 566.º, n.º2, CC. O art. 152.º CVM alude à indemnização pelo interesse contratual positivo: A indemnização deve colocar o lesado na exacta situação em que estaria se, no momento da aquisição ou da alienação dos valores mobiliários, o conteúdo do prospecto estivesse conforme com o disposto no artigo 135.º. Finalmente, o requisito da causalidade adequada. Em oposição à teoria instalada, da equivalência das condições (teoria da conditio sine qua non), formulou-se, na Alemanha oitocentista, a teoria subjetiva da causalidade adequada, segundo a qual não basta que um facto seja condição de um dano para se considerar causa dele, sendo necessário que se trate de uma condição tal que provoque o mesmo resultado, como consequência normal e adequada[43]. Ao contrário da teoria da equivalência das condições, na causalidade adequada a “causa” é estabelecida em abstrato e não em concreto, sendo necessário que o julgador retroaja mentalmente até ao momento da ação ou da omissão para verificar se esta era ou não adequada a produzir o dano (juízo de “prognose póstuma”). Ora bem, é para a teoria da causalidade adequada que parece apontar a formulação do art. 563.º do Código Civil[44]. Todavia, o estabelecimento do nexo causal não tem de cingir-se aos parâmetros estreitos desta teoria e, não obstante ser essa a solução que parece decorrer da letra da lei (“provavelmente não teria sofrido”), a verdade é que não estão afastadas outras formulações. Após criticar a teoria da causalidade adequada, Menezes Cordeiro[45] refere-se à teoria do escopo da norma violada (também conhecida por teoria da relatividade aquiliana) como sendo o meio idóneo de resolução de casos de fronteira[46]. Esta teoria funda-se no pressuposto de que não é possível individualizar um critério único e válido para aferir o nexo causal em todas as hipóteses de responsabilidade civil, propondo que o intérprete atenda à função da norma violada, para verificar se o evento danoso recai no seu âmbito de proteção. De modo que, quando o ilícito consiste na violação de regra imposta com o escopo de evitar a criação de um risco irrazoável, a responsabilidade estende-se somente aos eventos danosos que sejam resultado do risco em consideração do qual a conduta é proibida[47]. Assim, para Menezes Cordeiro[48], no campo da responsabilidade civil, “tudo quanto tenha a ver com omissões, com normas de proteção e com deveres do tráfego tem um enquadramento causal fácil, à luz do escopo das normas em presença”[49]. Também Menezes Leitão[50] defende a teoria do escopo da norma violada, referindo, por exemplo: “Já a teoria do escopo da norma violada defende, pelo contrário, que para o estabelecimento do nexo de causalidade é apenas necessário averiguar se os danos que resultaram do facto correspondem à frustração das utilidades que a norma visava conferir ao sujeito através do direito subjetivo ou da norma de proteção. Assim, a questão da determinação do nexo de causalidade acaba por se reconduzir a um problema de interpretação do conteúdo e fim específico da norma que serviu de base à imputação dos danos (…). Efetivamente a obrigação de reparar os danos causados constitui uma consequência jurídica de uma norma relativa à imputação de danos, o que implica que a averiguação do nexo de causalidade apenas se possa fazer a partir da determinação do fim específico e do âmbito de proteção da norma que determina essa consequência jurídica”. Por outro lado, mesmo a causalidade adequada não afasta a causalidade mediata ou indireta, ocorrendo esta quando o facto não produz o dano, mas desencadeia ou proporciona outro facto que leva à verificação daquele[51]. Modernamente, em sede de responsabilidade civil médica, por exemplo, fala-se em dano injusto, no sentido proposto pelo art. 24.º da Convenção de Oviedo: A pessoa que tenha sofrido um dano injustificado resultante de uma intervenção tem direito a uma reparação equitativa nas condições e de acordo com as modalidades previstas na lei.[52] Colocado o nexo causal deste jeito, logo se verifica que existe um nexo causal entre a perda verificada – não reembolso do valor entregue – e o não cumprimento do dever de informação. O lesado não terá de fazer prova de que não teria efectuado a operação, caso tivesse tido cabal conhecimento da natureza do produto em causa, posto que o que está em causa é a livre formação da vontade de negociar e essa foi definitivamente afetada[53]. Do quadro exposto, resulta in casu demonstrada a responsabilidade civil contratual por ato do funcionário do balcão onde o autor era cliente (art. 800.º CC), posto que a subscrição de obrigações perpétuas pelo autor foi feita sem informação cabal e objetiva sobre a natureza e características do produto financeiro em causa. Com efeito, não demonstrou o Banco ter cumprido tal obrigação, resultando como provado apenas que o funcionário, aqui R., referiu tratar-se de uma oportunidade de investir numa aplicação (ponto 4.º dos factos assentes), não tendo demonstrado ter informado todas as demais caraterísticas das obrigações perpétuas, mormente com exibição do prospeto, uma vez que se deu como não provado que o funcionário bancário tenha explicado ao A. as características do investimento e o risco de perda de capital como contrapartida da atractividade da taxa de juro e da sua liquidez; explicado que se tratava de um investimento não reembolsável, salvo decisão do próprio Banco depois de decorridos cinco anos; explicado que a rentabilidade e a liquidez compensavam o risco de perda de capital; e lhe tenha apresentado os documentos juntos com a petição para que eles apusessem as cruzes do preenchimento no lugar próprio de pessoas não profissionais habilitadas a transaccionar instrumentos financeiros complexos. Desde logo não foi feita prova de ter sido entregue ao A. qualquer documentação, mormente o prospeto que a lei dos valores mobiliários postula para salvaguarda dos interesses dos consumidores deste tipo de produtos financeiros, o que é suficiente para vislumbrar o incumprimento de normas (todas as relativas à informação) que visam aquela salvaguarda (cfr. 2.ª parte do n.º 1 do art. 483.º CC). Investir em obrigações, bonds, não é uma operação financeira tão habitual que qualquer cliente bancário esteja em posição de, a priori, decifrar o que está envolvido na expressão obrigações. Mesmo um jurista não versado em direito comercial terá nítida dificuldade em vislumbrar de imediato todo o regime complexo das Obrigações e as diversas cambiantes que envolve. Será demasiado redutor e alheio à realidade da vida pensar que uma Obrigação é um produto financeiro simples. Ademais, não está demonstrado que o A. faça da atividade de investimento mobiliário a sua prática profissional, sendo, por isso, um consumidor financeiro. Qualquer consumidor ou investidor não profissional, colocado na mesma situação do autor – sobretudo quando se sabe que o grau de diligência informativa que cabe ao operador bancário e ao intermediário financeiro assume graus elevadíssimos -, deveria ser informado de que se não tratava de um investimento tout court, mas sim de um produto mobiliário que consiste, no fundo, no financiamento da atividade bancária, sem retorno do valor empregue, que o valor não era reembolsável, que podia ser usado unilateralmente pelo Banco para cobrir os seus próprios prejuízos, etc… Sequer o rendimento elevado[54] ou o recebimento periódico do extracto são aptos a tornar o consumidor não profissional num consumidor profissional que não necessitasse de ser elucidado da natureza do produto em causa, sendo que nada resulta quanto ao cumprimento pelo banco da regra da proporcionalidade inversa: o dever de adequar o serviço ao know-how do cliente. Cabia, pois, ao Banco o ónus de alegar e demonstrar a suitability, ou seja, a adequação da conduta do funcionário ao perfil deste cliente concreto[55], o que não fez. Temos, assim, verificados os requisitos da responsabilidade civil contratual do banco. Aqui chegados, há que verificar que sempre nos referimos à responsabilidade do R. Banco, este interlocutor negocial do A. Não ao R., pessoa singular que atuou no interesse e por conta daquele, não sendo de lhe imputar qualquer responsabilidade extracontratual (mormente por burla, como indiciaria a
- pi)e, por via disso, a responsabilidade contratual caberá ao primeiro e não ao segundo, nos termos do art. 800.º CC. A sentença não conheceu destes aspetos, mas paralisou a pretensão da demanda (quer a de anulação do negócio e de consequente restituição do prestado, quer a pretensão indemnizatória) por alegado abuso de direito por parte do A., na sua forma de venire contra factum proprium. Extraiu esta conclusão do seguinte: (…) quando em 2011 o C… decidiu lançar uma Oferta Pública de Troca (OPT) tendo por objecto trocar os Valores Mobiliários Perpétuos Subordinados com Juros Condicionados colocados no mercado por acções do próprio Banco e os demandantes foram confrontados com a referida a oferta de troca, estes, após analisar a proposta, decidiram, em 5 de Maio de 2011, aceitá-la, tendo recebido cada um 40.000 acções do C…. A operação de troca ocorreu no Balcão onde estavam domiciliadas as contas bancárias a que os investimentos ficaram associados, identificadas no início desta defesa, tendo sido, na circunstância, intermediada pela funcionária D. F…, e culminou com a assinatura por ambos dos documentos respectivos. Por ocasião da aceitação da oferta de troca nem o Autor ou a E… puseram em causa o investimento feito em 2009 com a subscrição dos Valores Mobiliários, manifestando interesse em manter na sua titularidade as Obrigações Perpétuas Subordinadas com Juros Condicionados (atenta a elevada rentabilidade do produto) ou exigindo a devolução das quantias investidas. Na verdade, os demandantes, após reflexão, decidiram agir como se aceitassem como boa a subscrição de Obrigações Perpetuas (que alegam nunca ter realizado) e efectuar a troca por acções, conforme lhe foi proposto pelo Banco Réu. Assim, a pretensão formulada nesta acção de ser declarada a nulidade da aquisição das obrigações perpetuas emitidas pelo Banco Réu, decorridos mais de três anos sobre a integração daqueles produtos financeiros no seu património (como constava dos extracto de conta recebidos pelos demandantes) e, após terem livremente acordado trocá-los por outro produto de rentabilidade volátil, afigura-se como uma conduta contraditória com a postura anteriormente assumida, e que certamente criou no outro contraente a convicção que a relação contratual estabelecida não padecia de qualquer vicio, e correspondia à vontade livre e informada de ambas as partes. Esta actuação dos demandantes pode reconduzir-se à figura do abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”, e como tal a pretensão formulada pelos demandantes na presente acção, por abusiva, não deve proceder. A troca das obrigações pelas ações, dois anos após o incumprimento contratual pelo Banco, constitui motivo para paralisar o direito indemnizatório por se tratar de um abuso de direito? Delineemos em primeiro lugar o espetro do instituto do abuso de direito para depois sindicar da sua pertinência normativo-reguladora dos interesses em causa. Estabelece o art. 334.º CC: É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. Deste normativo resulta que qualquer direito subjetivo não poderá ser exercido sem a observância de regras de utilização que constituem simultaneamente os seus limites de imanência interna e que o relativiza reconvertendo-o ao sentido global de racionalidade de todo o sistema jurídico. É o que sucede com o chamado abuso de direito, princípio geral que entre nós mereceu positivação legal e que hoje já não se confunde com a ancestral teoria dos atos emulativos segundo a qual seria ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular apenas visasse lesar interesses de outrem. Exprime-se atualmente pela ideia de que cada direito só é elaborado ou tutelado pela ordem jurídica para certo interesse (v.g. Santoro-Passarelli), ou para certo fim socialmente relevante (v.g. Josserand), ou de há-de obedecer, no seu exercício, a uma norma implícita ou explícita de correcção, de lealdade, de moralidade, a uma lei acima da lei (...entre nós Vaz Serra e Manuel de Andrade...), ou ainda de que ele é "uma intenção normativa que apenas subsiste na sua validade jurídica enquanto cumpre concretamente o fundamento axiológico-normativo que a constitui[56]. O controlo do exercício da autodeterminação do direito subjetivo não se esgota no jogo do abuso de direito, mas faz apelo a outras "normas em branco", como sejam a boa-fé e os bons costumes, princípios cogentes que, contudo, se fazem entrar geralmente na definição do que é abuso de direito, caraterizando-se este como "o exercício do poder formal realmente conferido pela ordem jurídica a certa pessoa, mas em aberta contradição, seja como o fim (económico ou social a que esse poder se encontra adstrito), seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa-fé, bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu reconhecimento"[57]. É, aliás, esse o conteúdo que lhe é reconhecido no mencionado art. 334.º C.C.. Densificando um pouco mais o conceito de abuso de direito, veremos que ele se concretiza, em regra, em três situações diferentes. 1. A primeira respeita às situações de clássica atuação emulativa: o exercício gratuito do direito com o único e manifesto propósito de negar interesses dos outros, revelando-se, em contrapartida uma falta de interesse objetivo para o exercente. 2. A segunda quando o exercente visa a afirmação de interesses próprios mas em que se patenteia uma lesão ponderosa (mas de todo escusada) de interesse alheio (ainda que não dolosa). 3. Por último, conclui-se existir abuso de direito sempre que se atuam direitos aos quais não está associada qualquer vantagem real para o seu titular mas em que a atuação se projeta externamente constituindo (ainda que não intencionalmente) desvantagem para outrem[58]. Destarte, o que há que averiguar, em cada caso concreto, é se a prossecução do direito subjetivo há-de ser indiferente aos prejuízos que resultem para terceiros e se o agente pode prosseguir tal móbil impunemente apesar de tais prejuízos laterais. Isto sem curar de averiguar se o prejuízo se verifica efetivamente, bastando a previsibilidade da sua ocorrência e relevando a efetiva produção do bem apenas em sede de indemnização, que não é, como consabido, a sanção primordial do exercício abusivo do direito. Essa sanção é, pura e simplesmente a ilegitimidade do direito e o seu não reconhecimento pela ordem jurídica na parte em que se revele ilegítimo. Uma das modalidades do exercício abusivo de um direito é o venire contra factum proprium. Nesta situação, o exercente adota pelo menos duas condutas, lícitas entre si e diferidas no tempo, mas que são diretamente contraditórias.[59] «Para que se esteja perante abuso do direito é necessário que o agente tenha criado na contraparte confiança em sentido objetivo: a contraparte, colocada na posição de confiante razoável, confiou, aderiu ao facto gerador de confiança, adotando determinadas condutas. O venire poderá ser positivo, criando a convicção de que não vai praticar determinado ato e depois pratica-o, ou negativo, quando o agente indica que adotará uma conduta e depois não o faz. Em regra, o venire negativo consiste na invocação abusiva de nulidades materiais e outras invalidades. O agente anuncia uma conduta, por exemplo cumprimento de um contrato nulo, e depois não a pratica, invocando a nulidade. A ordem jurídica intervém e limita a autonomia privada apenas quando alguém é favorecido. O recurso ao venire contra factum proprium não poderá distanciar-se desta regra e portanto, tem de ter na sua base uma justificação. A doutrina maioritária invoca a tutela da confiança. O Direito permite que um sujeito adote condutas que se contrariem, sem que tenha de se vincular juridicamente às mesmas. Contudo, quando se está perante um factum suscetível de gerar confiança e outrem confia efetivamente nele, haverá abuso do direito quando se verifique o venire»[60]. Na situação dos autos, em maio de 2011, já nascera na esfera jurídica do A. o direito a indemnização pelo incumprimento do R., posto ter aquele efetuado uma aplicação financeira de elevado risco sem conhecer a natureza do produto em causa. A sua liberdade contratual foi, deste modo, afetada e existe uma diminuição objetiva na sua situação patrimonial: a que corresponde à diferença entre o valor que aplicou e o que tem atualmente. A teoria da diferença opera contabilizando os dois momentos: quanto tinha o A. antes do incumprimento contratual pelo Banco e com quanto ficou após aquele. Ora, em maio de 2011, o A. criou no Banco R. a convicção de que, trocando as obrigações por ações estaria a renunciar a eventual indemnização que lhe coubesse por força do dito incumprimento contratual? Dos factos provados não ressalta tal conclusão. Apenas está provado que, nessa época, não por iniciativa sua, mas por iniciativa do Banco, foi o A. chamado ao mesmo balcão onde subscrevera obrigações sem obter do Banco qualquer informação e, aí, confrontado com a situação, manifestou a sua surpresa. Os factos constantes dos pontos 13 e 16 a 24 são eloquentes da situação. O A disse mesmo que, a existir documento que contivesse a sua assinatura ou a da sua companheira, se trataria de documento falso. Perante esta alegação, o que fez a contraparte contratual? Informou o A. que o melhor seria o A. e a sua companheira aceitarem a troca (ponto 23). Cabe questionar: melhor porquê ou para quem? Não pretendia o Banco, certamente, com esta atuação negocial obter uma renúncia tácita do A. a qualquer posição jurídico-subjetiva que lhe coubesse por força de anterior incumprimento negocial que lhe viesse a ser imputado, pensamos. Não resultando da troca das obrigações pelas ações a reposição do A. na exata situação em que se encontrava antes de efetuar uma operação de risco sem informação, como afirmar que o melhor seria essa opção? Alguém que é confrontado com um prejuízo considerável causado pela outra parte e obtém desta um conselho (técnico, atenta a qualidade em que intervém o Banco nestes assuntos) para que o minore em termos mínimos, atua de forma abusiva quando, depois, pretende recuperar o resto do prejuízo? A resposta não pode ser senão negativa. Uma parte que objetivamente prejudica a outra em milhares de euros não poderá invocar qualquer investimento de confiança perante a atuação da outra parte quando esta aceita minorar o prejuízo em termos ainda muito desvantajosos para si e, depois, lhe pede que a compense do restante. Cremos estar definitivamente afastado o abuso de direito na citada modalidade. Resta apurar do valor indemnizatório. Afastamos, como vimos a responsabilidade do R. pessoa singular, relativamente ao qual se mantém a absolvição decretada em primeira instância, embora por distintas razões. O valor devido ao A. é o correspondente à diferença que, na data em que ao mesmo o Banco entregar o conteúdo indemnizatório, corresponda à situação patrimonial que tinha em 2009, € 50.000,00, deduzido o que lhe pagou o Banco em função do negócio de subscrição de ações (os juros que lhe foram pagos semestralmente e valor correspondente à venda dos diretos aquando da troca pelas ações, no montante total de € 5.275,84), acresce o valor das ações atualmente detidas pelo A. (e interveniente), valorizadas à cotação devida na altura do pagamento da indemnização pelo R. Aqui chegados, vemos que o valor indemnizatório cabe por inteiro ao A., posto que a intervenção da interveniente foi apenas formal, tendo sido utilizada a sua conta bancária para onde foi transferido o capital do A. Do mesmo modo, é ao valor indemnizatório subtraído tudo quanto foi depositado pelo Banco naquelas duas contas, operações formais que, em rigor, se destinaram apenas ao A. Assim, a reconvenção não procede, não porque esse valor não haja de ser descontado, mas sim porque, ao invés de compensação, se trata este desconto de uma das operações a efetuar para lograr prosseguir a teoria da diferença a qual se aplica ao apurar a indemnização devida, assim levando à procedência apenas parcial do pedido do A. Impõe-se, por isso, absolver também a interveniente do pedido reconvencional. Levar a teoria da diferença às últimas consequência pressupõe que ao valor apurado venha ainda a descontar-se o valor das ações detidas por A. e interveniente (esta apenas titular formal) e adquiridas em maio de 2011, considerando a cotação vigente ao tempo do pagamento da indemnização pelo Banco R. DISPOSITIVO Pelo exposto, julga-se o recurso procedente e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, mantendo a absolvição do pedido do R. D… e julgando-se parcialmente procedente o pedido do A., condenando-se o Banco R. a pagar-lhe uma indemnização que se fixa provisoriamente em € 44.724,16, valor que deverá ser deduzido da cotação que as 80.000 ações adquiridas pelo A. e interveniente em maio de 2011 tiveram ao tempo do pagamento. Julga-se improcedente a reconvenção dela se absolvendo os reconvindos. Custas pelas partes na proporção do decaimento. N. Porto, 3.6.2019 Fernanda Almeida António Eleutério Isabel São Pedro Soeiro _______________ [1] Omitidos na sentença os pontos 14 e 15. [2] Colocamos entre parêntesis retos o que se nos afigura ter sido apenas o resultado da cópia do facto alegado no articulado, mas sem a ilustração que consta do art. 76.º da pi, do qual resultou este facto. Mais se consigna estar repetido a indicação do n.º 25 dos factos (não o respetivo conteúdo). [3] Cfr. BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SISTEMA EDUCATIVO, disponível em file:///C:/Users/mj01710.JUSTICA/Downloads/historia.pdf [4] O primeiro dos pontos com indicação de 25. [5] À semelhança do que sucede para a demonstração da prestação da informação médica e da recolha do consentimento informado do paciente, em sede de responsabilidade civil médica. Veja-se, a este respeito, Bruna Prinzo, A Prova da Responsabilidade Médica, Dissertação de Mestrado para a FDUL, 2017: a doutrina processualista continental, existente em países como a Áustria, Alemanha, França, Itália, Espanha e até Portugal, acompanhada pela jurisprudência desses países, tem vindo a atribuir esse ónus ao profissional de saúde, com base (
- i)na impossibilidade de prova de um facto negativo; (
- ii)em consistir numa causa de justificação que exclui a ilicitude da violação da integridade física do paciente, conforme já analisamos anteriormente, logo tratando-se de um facto impeditivo do direito; (iii) na ideia de igualdade de armas no processo, encarando o médico como um “perito” nestas matérias, por oposição ao paciente, que tende a ser um leigo. Neste sentido, a jurisprudência nacional tem-se inclinado de forma constante por atribuir ao médico o ónus de demonstrar que obteve o consentimento do paciente para realização da intervenção. (…) O ónus da prova da prestação da informação caberá também ao médico, na medida em que o consentimento do paciente pressupõe que lhe tenha sido prestada a informação necessária para tal. Assim, a prestação da informação é condição da validade do consentimento, e a validade do consentimento é condição da licitude da intervenção efetuada, de tal maneira que, alegando o paciente que o médico é Acresce ainda que, na posição do paciente, a prova de que algo não aconteceu, que não foi prestada a informação ou que não foi conferido o consentimento, é aquilo a que se chama a prova de um fato negativo e que neste caso concreto da responsabilidade médica por violação do consentimento informado, muito dificilmente poderão ser demonstrados estes factos através da prova de factos positivos em sentido contrário, por exemplo, o eventual dissentimento expresso do paciente. No limite, atribuir-lhe este ónus poderia significar onerá-lo com a prova de algo cuja prova na prática é impossível, algo a que a doutrina atribui a designação de probatio diabolica. A dificuldade de produzir prova, por si só não é procedente para que exista uma distribuição da prova diferente daquela que está legalmente consagrada. Visto que as regras de distribuição do ónus da prova, conforme previstas no Código Civil, não permitem que a sua distribuição entre as partes tenha em conta este fator. Apesar de tudo a Lei prevê um conjunto de princípios que deverão de ser informadores do julgador quando está perante factos controvertidos, em que será necessária, para os enquadrar, prova de difícil produção; por via do princípio do equilíbrio processual, e até os princípios constitucionais do acesso ao direito e do direito a uma tutela jurisdicional efetiva. Ou seja, exige-se do julgador uma consciência efetiva de cada elemento probatório, sua dificuldade de obtenção ou análise e um maior e mais profundo exame critico às factos e evidências técnicas que não consegue, por si só, enquadrar. De facto, a jurisprudência não ignora as dificuldades de prova associadas a este tema para o médico, pelo que perante um caso em que a intervenção não revele 61 riscos graves e sérios, pelo contrário, a não realização desta mesma é que seria causa de tais riscos, considerou-se verificado, cabendo ao paciente demonstrar a sua inexistência.145 Ainda assim, diga-se mais uma vez dada a sua importância, que a adoção de um critério que onere excessivamente a posição do médico, como vimos, poderá ter consequências nefastas na sociedade, com a prática de uma medicina defensiva e a tradução da relação médico-paciente numa relação burocrática, na qual o médico presta todas as informações através de formulários para o paciente assinar e que não se traduzem necessariamente num paciente mais informado, pelo contrário, resultam frequentemente na desinformação e em última linha, poderá mesmo não ser suficiente para afastar a responsabilidade por violação do consentimento informado, a não obediência a um critério formal, nem a sua prova se basta com o a assinatura de uma declaração. [6] Rui Manuel de Freitas Rangel, O Ónus da Prova no Processo Civil, 3.ª Ed., p. 172. [7] Art. 80.º da contestação – fls. 82. [8] Calvão da Silva, Direito Bancário, Almedina, 2002, p. 12. [9] Ibidem. [10] Ibidem, p. 13 [11] Manual de Direito Bancário, 3.ª Ed., p. 168 e ss. [12] Almeno de Sá, Relação Bancária, Cláusulas contratuais gerais e o novo Código Civil Brasileiro, Separata do BFDC, Vol. LXXVII, 2002, p. 304. [13] Calvão da Silva, cit., p. 327. [14] Segue-se de perto a dissertação de mestrado em Ciências Jurídico-Empresariais apresentada na FDUC, em 2009, por Sílvia Trepado, O cliente bancário como consumidor de serviços financeiros – em particular a sua tutela jurídica e as cláusulas de ius variandi nos contratos bancários, p. 31. [15] Jean-François Clément, apud Sílvia Trepado, cit., p. 32. [16] Cfr. Almeno de Sá, Responsabilidade Bancária, 1998, p. 66. [17] Ibidem, p. 67. [18] Ibidem, p. 69-70. [19] Sobre as posições relativas à noção jurídica de consumidor, Sílvia Trepado, cit., . 39, nota 65. [20] António Pedro Ferreira, A Relação Negocial Bancária, 2005, p. 359 [21] “O contrato bancário geral é o acordo celebrado entre as partes, na qual se propõe desenvolver uma relação complexa, prolongada no tempo, com diversos direitos e deveres, tendo como objectivo principal a celebração de diversos negócios jurídicos, baseados na confiança mútua”, Rosana Diaz, Relação Negocial Bancária, dissertação de mestrado em Direito das Empresas, FDUC, 2010, p. 110. [22] Ibidem. [23] O art. 7.º do CVM já dispunha na nona versão do DL n.º 486/99, de 13/11, que era a vigente em 2004: Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários. [24] Sofia Rodrigues, A Protecção dos Investidores em Valores Mobiliários, p. 37 e ss. [25] 1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
- a)Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
- b)Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
- c)Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
- d)Custo do serviço a prestar. 2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. 3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não [26] Além dos deveres a que se refere o artigo 312.º, o intermediário financeiro deve informar os clientes com quem tenha celebrado contrato sobre:
- a)A execução e os resultados das operações que efectue por conta deles;
- b)A ocorrência de dificuldades especiais ou a inviabilidade de execução da operação;
- c)Quaisquer factos ou circunstâncias de que tome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional, que possam justificar a modificação ou a revogação das ordens ou instruções dadas pelo cliente. [27] 1 - Antes de iniciar a prestação do serviço, o intermediário financeiro informa o potencial cliente sobre as principais características da empresa abrangendo, pelo menos:
- a)A identificação do intermediário financeiro e respectiva morada;
- b)A identidade e a posição no intermediário financeiro dos funcionários ou outros colaboradores e serviços com quem o cliente tem ou irá ter contacto;
- c)Indicação da data do registo, junto da entidade de supervisão, da actividade a prestar ao cliente;
- d)Tipo de intermediário financeiro e respectiva capacidade para fornecer os serviços pretendidos. 2 - Qualquer informação que o intermediário financeiro forneça ao investidor sobre o desempenho passado daquele deve:
- a)Ser relevante para a avaliação do desempenho do serviço que o intermediário financeiro se propõe oferecer;
- b)Ser um registo completo e não enganado. [28] 1 - Antes de iniciar a prestação de um serviço, o intermediário financeiro:
- a)Fornece ao investidor informação adequada sobre a natureza, os riscos e as implicações da operação ou do serviço em causa, cujo conhecimento seja necessário para a tomada de decisão de investimento ou de desinvestimento, tendo em conta a natureza do serviço prestado e o conhecimento e a experiência do investidor em causa;
- b)Entrega ao investidor documento sobre os riscos gerais do investimento em valores mobiliários ou noutros instrumentos financeiros;
- c)Fornece ao investidor informação específica e detalhada sobre o risco envolvido, quando os produtos ou serviços envolvam risco de liquidez, risco de crédito ou risco de mercado;
- d)Informa o investidor sobre a existência e modo de funcionamento do serviço do intermediário financeiro destinado a receber a analisar as reclamações dos investidores e da possibilidade de reclamação junto da entidade de supervisão. 2 - Quando o cliente seja um investidor institucional, o disposto no número anterior apenas se aplica se este solicitar expressamente as informações nele referidas. 3 - O intermediário financeiro informa expressamente o cliente do direito previsto no número anterior. [29] Diário da República n.º 45/2000, 1º Suplemento, Série II de 2000-02-23. [30] Sofia Rodrigues, cit., p. 46. [31] Os tribunais e a doutrina alemães sustentavam já a este respeito um dever de investigação a cargo do intermediário financeiro de modo a poder aconselhar no sentido mais adequado, cfr. Gonçalo Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, 2008, p. 106, nota 226. [32] Os contratos e a lei que os disciplina fazem emergir ao lado dos deveres principais os chamados deveres acessórios que, na sua formulação negativa (enquanto dirigidos à preservação das posições e interesses das partes que podem ser postos em causa com as ações ou omissões da contraparte), assumem a designação de deveres de proteção, sendo que todos eles podem agrupar-se na noção ampla proposta pela lei alemã de deveres de consideração, deveres estes que se “enxertam na relação contratual”, mas “não fazem parte do programa contratual propriamente dito”- Carneiro da Frada, Os deveres (ditos) “acessórios e o arrendamento, in Temas de Direito do Arrendamento, Cadernos O Direito, n.º 7, 2013, p. 67. Estes deveres guardam “uma certa independência face à eficácia dos compromissos negociais: permanecendo, por exemplo, em caso de ineficácia destes, ou sobrevivendo à sua extinção (o campo da culpa post factum finitum) - Ibidem, p. 72. A autonomia privada, princípio cunhado pelo pensamento jurídico oitocentista, não tem um alcance ilimitado, já que a ética individualista e a ideia de liberdade contratual não podem deixar de ser enquadradas por exigências de justiça social, pela via, por exemplo, da figura da boa-fé contratual (art. 762.º, n.º 2, do Código Civil) e da ideia de deveres de proteção. Em caso de violação destes deveres, a responsabilidade pela sua infração não cabe na responsabilidade delitual ou extracontratual propriamente dita, nem integra a responsabilidade contratual, mas, constituindo uma terceira via ou de responsabilidade intermédia, segue o regime da responsabilidade obrigacional (art. 798.º CC). Estes deveres estão fora do âmbito contratual, mas a sua violação determina a produção de danos (danos acompanhantes ou paralelos) do que deriva uma responsabilidade de tipo obrigacional, independente, no entanto, da aplicação das regras do incumprimento contratual, porque tais deveres são alheios à relação de prestação - Cfr. FRADA, Manuel Carneira, em Contrato e Deveres de Protecção, 1994, descreve exemplos colhidos da jurisprudência alemã em que estão em causa os referidos danos paralelos (p. 144 e ss.) e LEITÃO, Menezes, Obrigações, p. 351, alude a este propósito a uma “auto-responsabilização recíproca”. [33] Gonçalo Santos, cit, p. 141 [34] N. PINTO OLIVEIRA, Direito das Obrigações, vol. I, p. 58 e Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, p. 125. [35] 1 - As sociedades anónimas podem emitir valores mobiliários que, numa mesma emissão, conferem direitos de crédito iguais e que se denominam obrigações. 2 - Só podem emitir obrigações as sociedades cujo contrato esteja definitivamente registado há mais de um ano, salvo se: Tenham resultado de fusão ou de cisão de sociedades das quais uma, pelo menos, se encontre registada há mais de um ano; ou
- b)O Estado ou entidade pública equiparada detenha a maioria do capital social da sociedade;
- c)As obrigações forem objecto de garantia prestada por instituição de crédito, pelo Estado ou entidade pública equiparada.
- d)For disponibilizada aos investidores informação financeira relativa ao emitente, reportada a data não superior a três meses relativamente à emissão, auditada por auditor independente registado na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, e elaborada de acordo com as normas contabilísticas aplicáveis. 3 - Por portaria dos Ministros das Finanças e da Justiça podem ser dispensados, no todo ou em parte, os requisitos previstos no número anterior. 4 - As obrigações não podem ser emitidas antes de o capital estar inteiramente liberado ou de, pelo menos, estarem colocados em mora todos os accionistas que não hajam liberado oportunamente as suas acções. [36] Sobre a distinção, Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, 2017, p. 118. [37] Gonçalo Santos, cit., p. 201, nota 461. [38] Paulo Camara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2009, p. 765 [39] Ibidem, p. 210 e 211. [40] Paulo Camara, cit., p. 768. No mesmo sentido, ac. STJ, de 10.4.2018, Proc. 753/16.4TBLSB.L1.S1, em cujo sumário se lê: O dever de conhecimento do perfil do cliente, sobretudo nos casos de investidores não qualificados, a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto que pretende adquirir, para se ajuizar se certa transacção é adequada ao cliente – suitablity test –, impõe ao intermediário financeiro um rigoroso dever pré-contratual de informação, que não se queda pelo padrão do bom pai de família, mas antes, dada a professionalidade do banco/intermediário financeiro, lhe impõe um grau de diligência mais acentuado, devendo actuar como “diligentissimus pater familias”, não sendo toleráveis procedimentos que possam sequer ser incursos em culpa leve. O dever contratual de agir de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, impostos ao intermediário financeiro, no interesse legítimo dos seus clientes, não é mais, afinal, que o dever de agir de boa fé, constituindo um dever principal – a prestação propriamente dita no complexo obrigacional a cargo do intermediário financeiro. A relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual: informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, tendo em conta que, entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte. O não cumprimento dos deveres de informação é sancionado, no quadro da responsabilidade civil contratual – art. 483º, nº1, do Código Civil –, impendendo sobre o intermediário financeiro ou banco, que age nessa veste, presunção de culpa nos termos do art. 799º, nº1, do Código Civil, sendo claro o nº2 do art. 304-A do CVM quando estatui – “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado por violação de deveres de informação.” Os factos provados demonstram que o Réu, na fase pré-contratual, não prestou a exigível e qualificada informação pautada pelo standard da actuação de boa fé, com o elevado padrão de conduta, não actuando com diligência e transparência de modo a informar, cabalmente, do risco do negócio, não respeitando, nem protegendo o interesse do investidor, seu cliente há 12 anos, e que, naturalmente confiava, como seria esperável dessa relação de confiança, uma informação que, obviamente, não era a de que a EE pudesse cair na insolvência, mas que não deveria ser a que foi prestada: o retorno do investimento naquele produto financeiro era garantido como se fosse um produto do banco, o que foi razoavelmente entendido, como tão seguro e garantido como um depósito a prazo. Se nos deveres de informação não cabe, por exemplo, o dever de alertar para o risco de insolvência da entidade que coloca o produto financeiro no mercado, sobretudo se as circunstâncias não assinalarem no horizonte esse risco, já nos casos, como é o que nos ocupa, em que o cliente é induzido a investir pelo Banco, que toma a iniciativa de o contactar, o que revela confiança, não mesmo certo é que qualquer reticência de informação já é violadora do padrão de exigência informativa cometida ao intermediário financeiro. [41] Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, p. 419. Em termos semelhantes, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Responsabilidade Civil Administrativa, Direito Administrativo III, 2008, p. 29., para quem dano é a diminuição ou extinção de uma vantagem que é objecto da tutela jurídica. [42] Quanto ao requisito do dano, veja-se o ac. STJ, de 5.6.2018, Proc. 18331/16.6T8LSB.L1.S1, no qual se consignou: Dever-se-á ter em consideração o estatuído nos artigos 562, 566, 564, 798 todos do Código Civil. Provou-se que o Autor investiu certas quantias em obrigações convencido que estava a subscrever um produto equivalente a depósitos a prazo. O dano do autor deve resultar ou deve traduzir-se na diferença entre a situação que o autor ficou e a situação em que o autor estaria se o dever de informação tivesse sido cumprido. Desde logo, o Autor tem direito ao valor investido (150.000,00 + 100.000,00) acrescido de juros moratórios à taxa legal contados a partir das datas em que os montantes investidos nas obrigações deveriam ter sido reembolsados (19.10.2014 para as obrigações subscritas em 2004 e 09.05.2016, para as obrigações subscritas em 2006). Isto é o que sucede com qualquer depósito a prazo (o Banco devolve o capital mais os juros remuneratórios que se foram vencendo) O autor teve um dano directo derivado de ter aplicado aquelas quantias e de não as ter recuperado nas datas em que as mesmas lhe deveriam ter sido disponibilizadas. [43] Sobre a evolução da dogmática relativa à causalidade podem ver-se, ALARCÃO, Rui de, Direito das Obrigações, p. 280 e ss., e VARELA, J. Antunes, Das obrigações em geral, p. 858 e ss., [44] Embora com uma formulação deficiente que deixa ao critério do intérprete liberdade para optar pela solução que lhe pareça mais defensável, como refere VARELA, Antunes, Das Obrigações em geral, p. 871. [45] CORDEIRO, António Menezes, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, p. 534 e ss. [46] CANOTILHO, José Joaquim Gomes, in O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos, p. 314-315, ao examinar a responsabilidade do Estado por atos lícitos considerava já ser insuficiente a teoria da causalidade adequada: “
- a)Umas vezes porque a questão não pode ser solucionável em sede de causalidade. A mudança de uma estrada, a supressão de uma via férrea, a deslocação de uma Universidade serão actos estaduais susceptíveis de acarretarem o aniquilamento económico dos hoteleiros e livreiros (…). A medida estadual é abstractamente causa adequada dos danos sofridos pelos comerciantes referidos. (…) porém (…) alargar a responsabilidade estadual a todos os danos desta espécie, cairíamos na aceitação de uma responsabilidade objectiva geral do Estado (…)
- b)Noutros casos passa-se o inverso: a teoria da causalidade adequada leva-nos a negar a existência de um nexo causalístico para certos danos que, razoavelmente, se devem considerar merecedores de tutela reparatória a cargo do Estado”. [47] A teoria em apreço é explicada por Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, cit,, p. 871 e ss., não com a pretensão de substituir o nexo de causalidade adequada, mas detendo a utilidade incontestada de ser uma elemento auxiliar na resolução de dúvidas que se suscitem quanto à existência quer da ilicitude, quer do nexo de causalidade, explicando-a deste modo: “Trata-se da teoria segundo a qual a distinção entre os danos indemnizáveis e não indemnizáveis se deve fazer, não em obediência ao pensamento da causalidade adequada do facto, mas tendo em vista os reais interesses tutelados pelo fim do contrato, no caso da responsabilidade contratual, ou pelo fim da norma legal, no caso da responsabilidade extracontratual”. [48] Idem, p. 555. [49] Aliás, Menezes Cordeiro (ob. cit, p. 542 e ss.) examina de forma crítica a evolução do tratamento do tema da causalidade na jurisprudência nacional identificando três estádios de evolução: “Num primeiro grupo de casos, verificamos que a causalidade é tratada, a nível do Supremo, em termos intuitivos, embora sempre com a possível sindicância normativa. (…) Num segundo grupo, o Supremo passa, sob clara pressão doutrinária, a apelar à causalidade adequada supondo mesmo, por vezes – o que não é, reconhecidamente, o caso – que ela tem consagração legal. Subjacente há, contudo, sempre uma interpretação das regras jurídicas em presença. (…) Finalmente, o Supremo, embora referindo, ainda, ‘uma causalidade adequada’ passa a ponderar os problemas em termos normativos.” [50] Em Direito das Obrigações, p. 348. [51] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Ano, Vol. I, 4ª Ed., p. 579. Também a jurisprudência admite a causalidade mediata, vejam-se v.g. Ac. STJ, de 7.4.05, Proc. 05B294, em wwww.dgsi.pt, onde se lê: O artº 563º do Código Civil consagra a doutrina da causalidade adequada na sua formulação negativa e (…) admite. – não só a ocorrência de outros factos condicionantes; - como ainda a causalidade indirecta, bastando que o facto condicionante desencadeie outro que directamente suscite o dano. [52] Também assim o art. 2043.º do Código Civil italiano: Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. O desvio à regra da causalidade adequada permite indemnizações dos progenitores em caso de malformação do filho detetável no diagnóstico pré-natal, mas não reportada ou não reportada corretamente – são os chamados casos de wrongful birth, que dão origem a indemnização na nossa jurisprudência, ao contrário das ações de wrongful life, cfr. Ac. STJ, de 17.1.2013, Proc. 9434/06.6TBMTS.P1.S1. [53] Isso mesmo tem sido defendido na jurisprudência de outros países, como por exemplo no chamado arrêt Buon, de 1991 (Com., 5 novembre 1991, Bull. 1991, IV, n° 327, pourvoi n° 89-18.005.), onde se lê: O intermediário está obrigado a permitir ao investidor avaliar os riscos e tomar uma decisão informada. Os investidores, mesmo vulneráveis, devem estar livres para assumir riscos, se assim o desejarem e cientes de que podem sofrer perdas. É por isso que o intermediário não tem outra obrigação senão entregar a informação ao cliente, que deve não só ser sincera e completa, mas também adaptada ao cliente (tradução livre). [54] Em audiência aludiu-se a uma taxa de juro de 7, 2%. [55] A violação do respeito de informação como fundamento da obrigação de indemnizar pode ver-se, por ex., no recente ac. STJ, de 18.9.2018, Proc. 20403/16.8T8SLB.L1.S1onde se lê: Ora, como se encontra provado, o Reu informou o Autor de que aquele produto não comportava qualquer risco, era equivalente a um depósito a prazo e melhor remunerado, o que bem sabia não corresponder à verdade. E disse-lhe ainda que podia resgatar as obrigações em qualquer altura. Conclui-se, assim, que o acórdão recorrido entendeu, de forma correta, que o Reu não cumpriu os deveres de informação que legalmente lhe eram impostos. (…) a única presunção que expressamente se prevê neste domínio é a presunção de culpa do intermediário financeiro, no art.304º-A, n.2 do CVM. Presunção esta que, como resulta da matéria de facto provada, o Reu não conseguiu ilidir. 3.2.5. Quanto aos demais pressupostos, quer se siga a variante da responsabilidade contratual quer da extracontratual, no caso concreto, nenhuma necessidade existe de se aventarem (discutíveis) presunções de ilicitude ou de causalidade, pois da factualidade provada resulta, inequivocamente, que estes requisitos se encontram expressamente demonstrados. Quanto ao pressuposto da ilicitude: - Caso se siga a variante da responsabilidade contratual, entendendo-se que os deveres de informação integram o núcleo essencial do programa debitório do Banco Reu, tendo-se concluído que este teve um comportamento inequivocamente contrário ao que lhe era imposto pelo art.312º do CVM, não cumprindo os deveres a que estava vinculado, dúvidas não restam de que o seu comportamento foi ilícito. Acresce que o Reu não demonstrou a existência de qualquer razão que justificasse tal incumprimento, e que consequentemente pudesse excluir a ilicitude. A este propósito, importa ter presente o ensina mento de Antunes Varela: “A ilicitude resulta, no domínio da responsabilidade contratual, da relação de desconformidade entre a conduta devida (a prestação debitória) e o comportamento observado”. É fácil perceber que o programa debitório do intermediário financeiro não se pode reduzir à receção e retransmissão de ordens dos clientes (como o Reu/Recorrente defende). Se assim fosse, o intermediário nunca seria responsabilizado pelo incumprimento de deveres de informação e as normas do CVM sobre tais deveres seriam letra morta. - Caso se entenda que a variante da responsabilidade civil tecnicamente mais apropriada seria a extracontratual, também o requisito da ilicitude, como configurado pelo art.483º, se encontraria verificado. Assim, poderá entender-se que se trata de uma hipótese da denominada segunda modalidade da ilicitude, ou seja, a violação de normas (particularmente o art.312º do CVM) que protege os investidores financeiros e, em particular, os investidores não qualificados. (…) Quanto à causalidade: Da matéria de facto provada, nomeadamente nos pontos 35 a 37, resulta claramente demonstrado que o Autor nunca teria subscrito as Obrigações ... 2006 se o Reu tivesse cumprido os seus deveres de informação, esclarecendo-o sobre as caraterísticas daquele produto. O comportamento omissivo do Reu deu, assim, causa a o dano que o Autor veio a sofrer. E trata-se de um comportamento que, pela sua natureza, se pode considerar adequado à produção do tipo de dano que o Autor sofreu, pois o risco de perda do capital investido nas Obrigações ... 2006 era um risco próprio dessa espécie de produto. O Reu tinha a obrigação de conhecer esse risco, mas não informou o Autor de que ele podia verificar-se. [56] Castanheira Neves, Questão de facto-questão de direito, I, Coimbra, 1967, p. 523. [57] A. Varela, RLJ, 114, 72 e ss. [58] Vide, quanto a esta tripla distinção, Coutinho de Abreu, Do Abuso de Direito, Almedina, 1983, págs. 44-45. [59] António Menezes Cordeiro refere que o venire contra factum proprium se distingue das restantes figuras do abuso do direito, como o tu quoque e a suppressio, porque há uma “contradição direta entre a situação originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor”, in CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil, Tomo V, 2011, p. 280. [60] Ânia Florença, O Abuso do Direito no Direito do Consumo, Dissertação de Mestrado para a FDUL, 2015, p. 16 e nota 40. Na jurisprudência do STJ, esta modalidade de abuso é assim definida: Trata-se de modalidade de abuso de direito que assenta na violação do princípio da confiança e que, conforme bem se salienta no acórdão do STJ de 12.11.2013 (proc. nº 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1, in www.dgsi.
- pt)tem como pressupostos: “a existência dum comportamento anterior do agente suscetível de basear uma situação objetiva de confiança; a imputabilidade das duas condutas (anterior e atual) ao agente; a boa-fé do lesado (confiante); a existência dum “investimento de confiança”, traduzido no desenvolvimento duma atividade com base no factum proprium; o nexo causal entre a situação objetiva de confiança e o “investimento” que nela assentou” – pressupostos estes que, in casu, se verificam – ac. STJ, de 9.4.2019, Proc. 508/11.2TVPRT.P1.S1.