Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 1004/07.8TALMG.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: JOAQUIM GOMES Descritores: ATOS SEXUAIS COM ADOLESCENTES AUTONOMIA VULNERÁVEL CONCURSO DE CRIMES SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PRISÃO Nº do Documento: RP201306191004/07.8TALMG.P1 Data do Acordão: 06/19/2013 Votação: UNANIMIDADE COM 1 DEC VOT Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC. PENAL. Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE. Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO. Área Temática: . Sumário: I - No crime de Atos sexuais com adolescentes, tutela-se a autonomia vulnerável da sexualidade dos adolescentes numa fase em que essa autonomia já assume um certo relevo mas ainda está a sedimentar-se. II - Está essencialmente em causa uma atividade sexual prematura do adolescente, ainda que executada com o seu consentimento, e uma conduta abusiva de aproveitamento sexual por parte do adulto. III - À partida, a idade entre os 14 e os 16 anos não é um fator exclusivo para determinar a condição de inexperiência do adolescente, mas é um fator preponderante para essa determinação. IV - A expressão “abusando da sua inexperiência” significa que o adulto se aproveitou da maior vulnerabilidade da autonomia do menor ou do adolescente para com ele se relacionar sexualmente. V - Não existe uma circunstância exógena que traduza a diminuição da culpa do arguido se foi sempre ele quem procurou a vítima. VI - Apesar de ter ficado demonstrado que a menor consentiu em relacionar-se com o arguido de modo persistente durante vários meses, não foi possível precisar o número exato dessas ocorrências, pelo que apenas podemos dar como assente aquelas que foram particularizadas. VII – É necessária a execução da pena de prisão para defesa do ordenamento jurídico designadamente quando o comportamento desviante do arguido for revelador de uma atitude generalizada e consequente de não tomar a sério o desvalor de certas condutas relevantemente ofensivas da vida comunitária, de acordo com os princípios constitucionais proeminentes de um Estado de Direito Democrático. Reclamações: Decisão Texto Integral: Recurso n.º 1004/07.8TALMG.P1 Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro Acordam na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto I. RELATÓRIO 1. No Processo Comum n.º 1004/07.8TALMG do 1.º Juízo do Tribunal de Lamego, em que são: Recorrente: Ministério Público Recorrente/Arguido: B….. Recorrida/Assistente: C….. foi proferido acórdão em 2012/Out./02, a fls. 569-610 que condenou o arguido pela prática, como autor material e em concurso real, de dois crimes de actos sexuais com adolescentes da previsão do artigo 174.º do Código Penal, na redacção anterior à Lei 59/2007, na pena de catorze
(14)meses de prisão por cada um dos crimes e de um crime de coação sexual agravada da previsão dos artigos 163.º e 177.º, n.º 4 do Código Penal, na redacção posterior à Lei 59/2007, na pena de quatro
(4)anos e dez
(10)meses de prisão, seguindo-se em cúmulo jurídico uma pena única de cinco
(5)anos e seis
(6)meses de prisão. Mais foi o arguido absolvido da prática de um crime de sequestro da previsão do artigo 158.º, n.º 2, al.
- e)do Código Penal, dos crimes de coação grave da previsão do artigo 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al.
- b)do Código Penal e dos demais crimes de actos sexuais com adolescentes previsto no artigo 174.º, do Código Penal, na redacção anterior à Lei 59/2007 e 173, nº1 e 2 da redacção actual, pelos quais se encontrava pronunciado, à excepção dos dois pelos quais foi condenado. 2.1 O Ministério Público interpôs recurso em 2012/Nov./02 a fls. 617, pedindo a condenação do arguido numa pena única de 8 (oito) anos de prisão, tendo concluído do seguinte modo: 1) A prova produzida em audiência, impunha que se desse como provado que o arguido ao agarrar e introduzir a menor dentro da carrinha, trancando as portas, quis constranger a liberdade ambulatória da mesma, o que logrou atingir, não só porque possuía mais força física do que esta o que a impedia de fugir, mas também porque atingia resultado idêntico ao trancar as portas, facto só por este controlado e controlável; privando a ofendida da sua liberdade, obrigando-a a permanecer dentro do carro e a circular, com este. 2) Os factos dados como provados nos pontos de facto 12) a 21) da matéria de facto provada do douto acórdão recorrido impunham que se desse como provados os factos aludidos agora em 1.ª, pois, das regras da experiência comum e da lógica, há que concluir que o arguido ao actuar daquela forma, o fez voluntária e conscientemente, querendo constranger a liberdade ambulatória da vítima menor, o que logrou atingir, não só porque possuía mais força física do que esta o que a impedia de fugir, mas também porque atingia resultado idêntico ao trancar as portas, facto só por este controlado e controlável, privando a ofendida da sua liberdade, obrigando-a a permanecer dentro do carro e a circular, com este, para onde bem entendesse contra a vontade daquela. 3) Tanto que, resulta da própria fundamentação da matéria de facto do douto acórdão recorrido, designadamente, da página 11, que, aquando da prática dos factos dados como provados nos pontos 12) a 21), a “A ofendida mencionou que disse ao arguido para a deixar ir embora, mas que este não anuiu”. 4) Pelo que estaremos, também, perante erro notório na apreciação da prova, estando colocado em causa o art. 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP. 5) Tal se colhe também do testemunho da vítima C...... - gravado no dia 13-09-2012, em sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal a quo, num CD-R n.º 953, início da gravação contador n.º 00:00:00, fim da gravação contador n.º 00:36:45 e início da gravação contador n.º 00:00:00, fim da gravação contador n.º 00:50:02 – testemunho considerado credível pelo tribunal a quo. 6) Sendo que, quando inquirida relativamente à circunstância do arguido a ter abordado quando se encontrava a percorrer, a pé, o caminho que ligava a casa dos seus pais, à dos seus avós, que distam desta cerca de 600 metros, disse: “…um dia ia para casa da minha, paterna da parte do meu pai e depois passa um carro e pára, fiquei a olhar, ele sai e mete-me dentro do carro…”(…) “ele agarrou-me e meteu-me dentro do carro…”(…) “… parou o carro, fiquei a olhar para o carro, ele saiu do carro, pegou em mim e meteu-me dentro do carro… agarrou-me… pelas mãos assim e assim, meteu-me dentro do carro e trancou as portas e levou-me para um monte…”.Afirmou, ainda, que disse ao arguido: “eu disse “deixa-me aqui”(…) ele disse agora vais comigo… ele trancou as portas… quando chegamos eu disse: “deixa-me” (…)”. Quando, questionada se não tentou fugir, esclareceu: “… fui obrigada, agarrou-me. Como queria que eu saísse ainda estava longe de casa !!!…disse que não queria… disse que não queria…ele continuou…a estrada é pouco iluminada … não passam dois carros…”. Instada pelo Ministério Público se os seus “…braços ficaram colados ao corpo? E se “os braços dele envolviam o corpo? Os braços dele envolviam o teu corpo estando ele por trás?” respondeu: “Sim”. Quando inquirida, a instâncias da defensora do arguido, se não teve oportunidade de fugir e porque afirma não ter tido oportunidade fugir, afirmou: “Não. Porque ele trancou a porta… eu puxei o…, eu abri a porta e a porta não abria”. Questionada pela defensora do arguido porque não tentou destrancar a porta pelo fecho interior da viatura, afirmou: “na altura não destranquei, porque nem me lembrei… eu puxei pelo puxador…mas não lembrei de abrir o coisinho…” 7) Ora, parece-nos inequívoco, em face do testemunho da vítima considerado credível pelo tribunal a quo, o que nos merece inteiro aplauso, à matéria de facto dada como provada no douto acórdão recorrido, àfundamentação da mesma, e de acordo com as regras da lógica e da experiência, que se inferisse/concluísse, sem margem para dúvidas, que o arguido, ao agarrar e introduzir a menor dentro da carrinha, trancando as portas, quis constranger a liberdade ambulatória da mesma, o que logrou atingir, e que por meio da violência privou a ofendida da sua liberdade, obrigando-a a permanecer dentro do carro e a circular, com este, para onde bem entendesse contra a vontade daquela; 8) Tanto mais, que o arguido se aproveitou do facto da vítima ter apenas 14 anos de idade, circular em caminho pouco iluminado e movimentado, durante a noite. 9) Assim, deve a matéria de facto constante do acórdão recorrido ser alterada de forma a ser dado como provado:
- a)- Que o arguido ao agarrar e introduzir a menor dentro da carrinha, trancando as portas, quis constranger a liberdade ambulatória da mesma, o que logrou atingir, não só porque possuía mais força física do que esta o que a impedia de fugir, mas também porque atingia resultado idêntico ao trancar as portas, facto só por este controlado e controlável;
- b)Que por meio da violência exercida privou a ofendida da sua liberdade, obrigando-a a permanecer dentro do carro e a circular, com este, para onde bem entendesse contra a vontade daquela. 10) E assim ser o arguido condenado pela prática de um crime de sequestro, p. e p. pelo art. 158.º, n.º 2, alínea e), do C. Penal, imputado no douto despacho de pronúncia. 11) Ao não o ter feito, o acórdão recorrido violou o artigo art. 158.º, n.º 2, alínea
- e)do C. Penal. 12) Os pontos 22) a 38) da matéria de facto dada como provada do douto acórdão recorrido, integram a prática de: 13) – quarenta crimes de coacção sexual, ps. E ps. Pelo artigo 163.º, n.º 1, do CP, na redacção vigente antes da entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro; 14) – quatro crimes de coacção sexual agravada, ps. E ps. Pelos artigos 163.º, n.º 1 e 177.º, n.º 5, do CP, na redacção vigente após a entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro; 15) – um crime de coacção sexual agravada, p e p. pelo artigo 163.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, do CP, na redacção anterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro, 16) e não a prática de um só crime de coação sexual agravada, p. e p. pelos artigos 163.º e 177.º n.º 4, do CP, na redacção posterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro, como decidido pelo douto acórdão recorrido. 17) O douto acórdão recorrido ao considerar que os factos constantes nos pontos 22) a 38) da matéria de facto dada como provada integram a prática de um só crime de coação sexual agravada, p. e p. pelos artigos 163.º e 177.º n.º 4, do CP, na redacção posterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro, violou o disposto nos artigos 163.º, do CP, na redacção vigente antes da entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, os artigos artigo 163.º e 177.º, n.º 5, do CP, na redacção vigente após a entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, e 163.º e 177.º, n.º 4, do CP, na redacção posterior à Lei 59/2007 e o artigo 30.º, do CP. 18) Pois, no período que decorreu entre data incerta, mas situada em meados de 2006, quando a vítima ainda tinha 14 anos e perdurou até Outubro de 2007, o arguido sujeitou a vítima a uma persistente violação do seu direito de se determinar em matéria sexual. 19) Sempre no quadro duma situação de constrangimento da ofendida, pelos meios indicados, o arguido submeteu a ofendida a ter consigo os mais diversos contactos físicos de natureza sexual incluindo relações de cópula completa, incluído sexo anal e oral, estas, entre meados 2006 até Outubro de 2007, pelo menos uma vez por semana – cfr. Pontos 23) a 36) dos factos provados. 20) Ponderando, nessa perspectiva, os factos provados, verifica-se que as diversas condutas, praticadas, como uma períocidade semanal, entre meados de 2006 e até Outubro de 2007, descritas nos pontos 23) a 28) da matéria de facto provada, são aptas, cada uma delas, a integrar o crime de coacção sexual agravada, e que se apresentam autónomas, entre si, ou seja, em cada acto sexual, o arguido, venceu uma e outra vez as contramotivações éticas que o tipo legal de crime transporta. 21) De facto, nunca poderiam os presentes autos, integrar o instituto do crime continuado, pois no crime continuado, encontramo-nos diante de uma pluralidade de factos correspondente a uma unidade de acção. 22) Pois, o crime continuado tem como traço distintivo uma circunstância exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. 23) Nos presentes autos, as circunstâncias são conscientemente procuradas e criadas pelo agente para concretizar da sua intenção criminosa. 24) Foi o próprio arguido a determinar o cenário, aperfeiçoando a realidade exterior aos seu desígnios e propósitos sendo ele a dominá-la, e não esta a dominá-lo. 25) Pelo que, não se verifica uma circunstância exterior, mas sim uma predisposição anterior do agente. 26) Foi comunicado ao arguido a alteração da qualificação da “…factualidade descrita na pronúncia, nomeadamente a partir da altura que se mencionou na mesma que a C…… se recusou manter relações com o arguido e que este lhe terá dito que se não mantivesse relações com ele iria fazer o mesmo com a irmã, poderá eventualmente integrar não os crimes de acto sexuais com adolescente e os crimes de coacção grave, o primeiro no art.174.º, do C. Penal, na redacção anterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro e actualmente previsto no art. 173.º, do C. Penal e o segundo previsto e punido no art. 154.º, do C.P., mas antes do crime ou crimes de coacção sexual previstos e punidos pelo art. 177.º, n.º 4 e 5, do C. Penal.” – cfr. acta de audiência e discussão e julgamento de 11-05-2012 de fls. 524 a 526 e acta de audiência e discussão e julgamento de 02-10-2012. 27) Ante o exposto, os factos dados como provados nos pontos 22) a 38) da matéria de facto dada como provada do douto acórdão recorrido, integram a prática de: 28) – quarenta crimes de coacção sexual, ps. E ps. Pelo artigo 163.º, n.º 1, do CP, na redacção vigente antes da entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro; 29) – quatro crimes de coacção sexual agravada, ps. E ps. Pelos artigos 163.º, n.º 1 e 177.º, n.º 5, do CP, na redacção vigente após a entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro; 30) – um crime de coacção sexual agravada, p e p. pelo artigo 163.º, n.º1 e 177.º, n.º 4, do CP, na redacção anterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro. 31) Ainda que, não se entenda que os factos descritos nos pontos 22) a 38) da matéria de facto dada como provada do douto acórdão recorrido, integram a pratica de quarenta crime de coacção, p e p. pelo artigo 163.º, do CP, na redacção vigente antes da entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro; quatro crimes de coacção agravada, ps. E ps. Pelos artigos 163.º e 177.º, nº 5, do CP, na redacção vigente após a entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro; um crime de coacção sexual agravada, p e p. pelo artigo 163.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, do CP, na redacção anterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro, mas um só crime de coacção sexual agravada de “trato sucessivo”, p. e p. pelos artigos 163.º e 177.º n.º 4, do CP, na redacção posterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro, como decidido pelo douto acórdão recorrido, a culpa do arguido deve ser tida como agravada de acordo com o número de condutas e respectiva ilicitude. 32) Assim, a pena de 14 meses de prisão que se fez corresponder a cada um dos crimes de actos sexuais com adolescentes, ps. e ps. pelo artigo 174.º, do CP, na redacção anterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro, não é suficiente para assegurar as finalidades da punição, impondo-se uma sensível agravação da mesma, pelo que violou o douto acórdão arguido o estatuído nos art.s 40.º, n. 1 e 71.º, n.ºs 1 e 2, do C.Penal. 33) Caso colha êxito a nossa pretensão de que se dê como provado que o arguido praticou os factos na medida acima aludida, haverá que ponderar-se para determinação da medida da pena a aplicar a cada um deles as seguintes circunstâncias:
- a)a vítima ter 14 anos de idade, aquando do início da conduta do arguido;
- b)as condutas se terem verificado durante cerca de um ano, uma vez por semana, sob inultrapassável intimidação sobre uma criança;
- i)arguido ter colocado fim à sua conduta por ter sido descoberto pela sua mulher;
- ii)arguido não se mostrar arrependido;
- c)negar os factos. 34) Assim, atento as molduras dos crimes em causa e os critérios estabelecidos no art. 73.º, do Código Penal, afigura-se-nos dever o arguido condenado:
- i)- na pena de 3 anos de prisão pela prática de um crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º 2, al.
- e)do CP;
- ii)- na pena de 5 anos de prisão pela prática de cada um dos quarenta crimes de coacção, ps. e ps. pelo artigo 163.º, do CP, na redacção vigente antes da entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro; iii) - na pena 5 anos e seis meses de prisão pela prática de cada um dos quatro crimes de coacção agravada, p e p. pelo artigo 163.º e 177.º, n.º 5, do CP, na redacção vigente após a entrada em vigor da Lei 59/2007, de 4 de Setembro;
- iv)- na pena de seis anos e seis meses de prisão pela prática do crime de coacção sexual agravada, p e p. pelo artigo 163.º, n.º1 e 177.º, n.º 4, do CP, na redacção anterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro;
- v)- na pena de dezoito meses de prisão por cada um dos dois crimes de actos sexuais com adolescentes, ps. e ps. pelo artigo 174.º, do CP, na redacção anterior à Lei 59/2007; 35) Sendo que, numa rigorosa aplicação dos critérios de determinação da medida da pena enunciados nos arts. 71.º e 77.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal imporão a condenação do arguido em cúmulo dessas penas, na pena única de 8 anos de prisão. 36) Ou, caso se considere que os factos descritos nos pontos 22) a 38) da matéria de facto dada como provada do douto acórdão recorrido, integram apenas a prática de um só crime de coação sexual agravada, p. e p. pelos artigos 163.º e 177.º, n.º 4, do CP, na redacção posterior à Lei 59/2007, de 4 de Setembro, sempre se dirá que se considera que as necessidades de prevenção geral e especial impunham a condenação do arguido na pena de 7 anos e seis meses de prisão. 2.2 O arguido interpôs recurso em 2012/Nov./02 a fls. 649-690, pedindo a reponderação e a atenuação das penas aplicadas, apresentando as seguintes conclusões: 1.º) O princípio basilar do processo penal é a presunção de inocência prevista na Constituição da República Portuguesa no seu art.º 32º nº2, pelo que levantada razoável dúvida sobre quaisquer elementos relativos ao crime cuja autoria se procura determinar ou ao apuramento da responsabilidade, impera sempre o princípio in dubio pro reo, ou seja, a sua resolução será sempre a favor do arguido, não tendo este em momento algum beneficiou desta garantia processual (1-3) 2.º) Diz o acórdão ora recorrido no ponto III – Convicção do Tribunal “o Tribunal na fixação da matéria de facto teve em conta a versão relatada em audiência de julgamento pela assistente C….., sendo que a factualidade dada como assente traduz, precisamente, aquilo que a mesma nos relatou”, acrescentando, “tal versão nos mereceu toda a credibilidade, apesar de obviamente, atento o tempo decorrido desde a prática dos factos, já existirem alguns pormenores que a mesma não conseguiu precisar e outros que a mesma já demonstra alguma confusão, nomeadamente no que tange à ordem dos factos” (4, 5); 3.º) O depoimento da assistente não foi espontâneo, sendo o Tribunal a colocar-lhe as respostas nas perguntas ou insistindo para que a assistente respondesse de acordo com a matéria constante da pronúncia ou conforme o depoimento que prestara anteriormente, porquanto por deficiência da gravação foi necessário repetir-se o depoimento da assistente
(6); 4.º) E se havia passado muito tempo sobre os factos e isso atenuava a falta de pormenores ou confusão da assistente, já o mesmo não sucedeu entre ambos os depoimentos pelo que a única possibilidade de ambos não serem coincidentes era por não corresponderem à realidade
(7); 5.º) O tribunal, na ânsia de condenar, não ponderou esta falta de espontaneidade, esta incoerência de histórias, tanto mais que os factos em causa são factos marcantes na vida de qualquer adolescente, pelo que não seria possível esquecê-los ou confundi-los. Uma jovem que se diz virgem não esquece a primeira vez, não confunde o local onde ocorre, nem quando ocorre
(8); 6.º) Por outro lado, o Tribunal desvalorizou por completo toda a prova produzida que pudesse pôr em causa a versão atrapalhada da assistente, numa clara atitude de desprezo pelo arguido e pelos seus direitos
(9); 7.º) É do conhecimento geral a dificuldade de obtenção da prova num caso de abuso sexual em que apenas podemos confrontar a versão da vítima com a do abusador
(10); 8.º) Mas esta não é a situação dos autos pois que na versão dada pela assistente que, como já se referiu formou a convicção do Tribunal, o relacionamento terá ocorrido em espaço devidamente localizado, no meio de uma pequena povoação em que tudo se vê e tudo se sabe, que implicava a deslocação quer do arguido quer da assistente até ao referido espaço, alegando ainda a assistente que o arguido até se terá deslocado à Escola que a mesma frequentava e que o relacionamento terá perdurado por quase dois anos, com encontros alegadamente semanais
(11); 9.º) Ora, em tal contexto haveria de surgir uma prova sólida, rodeada de corroborações periféricas de carácter objetivo que corroborasse as declarações da alegada vítima e o Tribunal bastou-se com estas
(12); 10.º) Sucede que estas declarações enfermam de graves contradições, graves faltas de memória, graves esquecimentos de circunstâncias acessórias, graves equívocos espaciais e temporais, num discurso ilógico que tem uma nula ou baixíssima probabilidade de relatar a verdade
(13); 11.º) Não se trata como diz o acórdão de “alguns pormenores que a mesma não conseguiu precisar e outros que a mesma já demonstra alguma confusão, nomeadamente no que tange à ordem dos factos”
(14); 12.º) Após encerramento do inquérito, (primeira versão dos acontecimentos com base nas declarações da assistente) foi o arguido acusado de “Em data e hora não concretamente apuradas, mas situada no mês de Setembro de 2005, o arguido contactou o número móvel de C...... e combinou encontrar-se com a mesma no armazém que havia construído para os seus pais”, sendo-lhe imputado um primeiro relacionamento sexual com a assistente. Posteriormente, “em data e hora não concretamente apurados, mas situada em Outubro de 2006, o arguido….”, um ano e um mês depois, é-lhe imputado um segundo relacionamento sexual com a assistente
(15); 13.º) Inconformado, o arguido requereu abertura de instrução, porquanto o armazém referido pela assistente nem sequer existia à data em que a mesma situava o início dos alegados factos
(16); 14.º) Foi produzida prova, e resultou pronunciado (segunda versão dos acontecimentos com base nas declarações da assistente) por “ “Em data e hora não concretamente apuradas, mas situada no mês de Outubro de 2006, o arguido contactou o número móvel de C...... e combinou encontrar-se com a mesma no armazém que havia construído para os seus pais”, sendo-lhe imputado um primeiro relacionamento sexual com a assistente, e depois “Em data e hora não concretamente apurados, mas situada em Outubro de 2006, o arguido….”, no mesmo mês, é-lhe imputado um segundo relacionamento sexual com a assistente
(17); 15.º) Ora, na acusação, formulada com base nos indícios produzidos em Inquérito mediou mais de um ano entre as duas situações. Ora, sem qualquer novos indícios que o sustentasse, passou a situar-se a segunda situação no mesmo mês: Outubro de 2006
(18); 16.º) Apesar da falta de sentido da pronúncia, o arguido ficou convicto de que em julgamento veria a sua inocência reconhecida, mas afinal a assistente depõe e surge com uma versão completamente diversa dos acontecimentos quer em questões temporais quer espaciais
(19); 17.º) E acabou condenado, dizendo-se no Ponto III do primeiro acórdão, exatamente o mesmo que no segundo, ou seja, “o Tribunal na fixação da matéria de facto teve em conta a versão relatada em audiência de julgamento pela assistente C......, sendo que a factualidade dada como assente traduz, precisamente, aquilo que a mesma nos relatou”
(20); 18.º) E depois acrescenta “tal versão nos mereceu toda a credibilidade, apesar de obviamente, atento o tempo decorrido desde a prática dos factos, já existirem alguns pormenores que a mesma não conseguiu precisar e outros que a mesma já demonstra alguma confusão, nomeadamente no que tange à ordem dos factos”
(21); 19.º) E a versão era (terceira versão dos acontecimentos com base nas declarações da assistente) que em dia não concretamente apurado mas situado em finais 2005 e Janeiro de 2006, “Já com a menor dentro da carrinha o arguido assumiu o lugar do condutor e tripulou a mencionada carrinha em direção a uma mata existente na Póvoa”, sendo-lhe imputado um primeiro relacionamento sexual com a assistente, e depois em meados de 2006, a ofendida aceitou encontrar-se com o arguido, tendo ficado de ir ter com ele a um armazém, que o mesmo andava a construir, e onde mais tarde implementou a sua casa de habitação e é-lhe imputado um segundo relacionamento sexual com a assistente.
(22); 20.º) Foi ordenada a reabertura da audiência de julgamento e a repetição dos referidos depoimentos e a assistente depõe e consegue apresentar a quarta versão dos acontecimentos
(23); 21.º) Mas o que é grave é que apesar de tudo isto, “o Tribunal na fixação da matéria de facto teve em conta a versão relatada em audiência de julgamento pela assistente C......, sendo que a factualidade dada como assente traduz, precisamente, aquilo que a mesma nos relatou”, conforme acórdão agora colocado em crise. E depois acrescenta “tal versão nos mereceu toda a credibilidade
(24); 22.º) Ora, não é isto que decorre de todo o interrogatório levado a cabo pela Meritíssima Juiz durante o Julgamento (em depoimento prestado pela assistente em 13 de Setembro de 2012) quando proferiu as expressões que se transcreveram, a título de exemplo, na motivação a este respeito, e que nos abstemos de repetir
(25); 23.º) Tais expressões demonstram a falta de credibilidade do depoimento e a falta de certeza com que o próprio Tribunal encarou as declarações da assistente. De facto todo o depoimento inquina desta incerteza por parte do tribunal, não se percebendo como pôde depois dar como provados a maior parte dos factos constantes do acórdão com base apenas neste depoimento e, existindo, nalguns casos, prova em contrário, nomeadamente documental conforme se demonstrará
(26); 24.º) Concretizando os pontos da matéria de facto que se consideram incorretamente julgados: Alínea 3) dos factos provados: O arguido foi a primeiro a ser ouvido em audiência de julgamento e questionado sobre os factos constantes da pronúncia em depoimento prestado no dia 29 de Fevereiro de 2012, com inicio pelas 10h30m 18s (desconhecendo que afinal já não eram os mesmos que estavam em causa, pois que, posteriormente ao seu depoimento, é que foi ouvida a assistente com a nova versão dos factos), relatou ao Tribunal com convicção a data em que construiu o armazém para os pais da ofendida, quando começou a frequentar a casa da assistente e por que motivo, conforme transcrição constante da motivação
(27); 25.º) E resulta das suas declarações, claras e convictas, que o armazém foi construído entre Maio e Junho e que foi nesse período de tempo que frequentou a casa da assistente para discutir aspetos relacionados com os materiais necessários para a construção. Estes factos, situa-os em 2006
(28); 26.º) E resulta realmente de documentos juntos aos autos, nomeadamente as faturas dos materiais adquiridos pelo pai da assistente, que os mesmos foram adquiridos no final do Mês de Fevereiro de 2006
(29); 27.º) Não se entende que para construção de tão pequena obra, durou um mês a construção (facto que não é contrariado com nenhuma outra prova), tirasse o Tribunal a ilação de que tais negociações teriam tido início em 2005, tanto mais que o depoimento da assistente nesta matéria é confuso, e os depoimentos da mãe e irmã (valem o que valem, pois são depoimentos interessados e são decorrentes das várias versões dos factos apresentada pela assistente)
(30); 28.º) A assistente logo no início do seu depoimento, supra transcrito, situa o início da frequência do arguido na sua casa na altura da construção do armazém dos pais, ou seja, em 2006. Dando credibilidade ao que havia sido afirmado pelo arguido quanto a essa matéria, ou seja, de que realmente frequentou a casa da assistente no período da construção do armazém
(31); 29.º) Posteriormente num depoimento completamente baralhado e confuso veio situar o início dos factos em 2005 sem qualquer convicção, afirmando ora meados do ano (em que ainda nem completara os 14 anos), ora, na sequência das perguntas do Tribunal em Setembro/ Outubro (em que também não completara os 14 anos), quando começara por referir no seu depoimento que os factos se passaram quando tinha 14 anos
(32); 30.º) Ora, não podemos conformar-nos que o tribunal dê como provado que o arguido tenha começado a frequentar a casa da assistente desde 2005 com base em prova tão ténue, conforme excertos do depoimento da assistente sobre este facto transcritos na motivação
(33); 31.º) A prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com a prova documental impunha ao Tribunal situar o início da frequência da casa da assistente na altura da construção do armazém dos pais, ou seja, em 2006, e com o propósito de ajustar preço e materiais para a construção do referido armazém, o que se requer
(34); 32.º) Questionado o arguido sobre a obtenção do contacto móvel da assistente, mais uma vez clara e consistentemente disse não ter sido ele a iniciar qualquer contacto com a menor, mas sim esta a contactá-lo, deu uma explicação plausível para que esta obtivesse o seu contacto e explicou o conteúdo dos contactos desta para com ele, vide transcrições na motivação
(35); 33.º) Questionada a menor sobre esta matéria disse a mesma que os contactos se tinham concretizado por iniciativa do arguido mas não soube explicar como é que este havia obtido o seu número, vide transcrições na motivação
(36); 34.º) Ora, atento o contexto dado por ambos para a presença do arguido na casa da assistente, ou seja, para negociações para a construção de um armazém para os pais, é perfeitamente verossímil que o arguido tenha fornecido o seu número de telemóvel ao pai da assistente, bem como é perfeitamente verosímil que tenha deixado a este um cartão com os seus contactos. Por ambas estas vias, ou seja, através do telemóvel do pai ou através do cartão, era acessível o número à menor
(37); 35.º) Já a acessibilidade do número da assistente ao arguido estava condicionada. Atualmente, ditam-nos as regras da experiência, os adolescentes usam telemóveis com cartões recarregáveis (e era, a situação dos autos, a própria assistente fala em carregamentos no seu telemóvel), cartões, esses, cujo proprietário não se encontra identificado nas operadoras, se aí pretendermos, através do nome, obter o referido número, apenas localizáveis muitas vezes através dos carregamentos bancários e cuja informação nestes termos não é fornecida a qualquer particular por nenhuma operadora
(38); 36.º) Não se vislumbra nem se fez qualquer prova nos autos de como poderia o arguido obter tal contacto, pelo que a prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com as regras da experiência de vida, impunha ao Tribunal dar o benefício da dúvida ao arguido, que foi claro, conciso e coerente, e dessa forma não podia dar como provado o facto de que este havia obtido o número de telemóvel da assistente, o que se requer
(39); 37.º) Mais refere a referida Alínea 3) dos factos provados: “passando a manter com a menor algumas conversas por esta via ou trocando com a mesma mensagens, em que dizia que gostava dela e que tinham de se encontrar”, ora, na sequência e no pressuposto do sobredito, ou seja, que os contactos entre ambos se iniciaram na altura da construção do armazém, e que o mais verosímil é ter sido a assistente a obter o número do arguido, resulta coerente que o conteúdo de tais contactos tenha sido no contexto que refere o arguido (vide declarações na motivação), ou seja, a assistente a solicitar a presença deste na casa dos pais
(40); 38.º) A única a referir que o conteúdo das mensagens era no sentido de o arguido dizia que gostava dela e com ela se queria encontrar é a assistente, não havendo nos autos qualquer outra prova que sustente tal afirmação, pelo que, atendendo a todo o contexto, mais uma vez deveria ter o arguido beneficiado da dúvida, não podendo tal facto, com tão ténue prova, sido dado como assente
(41); 39.º) E não é verosímil que a irmã D...... tenha visto o conteúdo das mensagens, pois generaliza para a expressão “Olá linda, gostava de estar contigo outra vez”, mas de seguida, afirma logo que “as mensagens ficaram na Proteção de Menores” (05m00s), e o que é certo, é que o expediente da Comissão está nos autos e nada consta sobre as referidas mensagens
(42); 40.º) Além do arguido e da assistente, tendo em conta que o depoimento da irmã, pela razão aludida, não demonstra isenção nem credibilidade, a única pessoa a visualizar ma das mensagens foi a mulher do arguido (vide declarações na motivação) e também ela confirma que o conteúdo não era o referido pela assistente mas sim a chamar o arguido a sua casa, tal como este também relata
(43); 41.º) Ora mais uma vez a prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com as regras da experiência de vida, impunha ao Tribunal dar o benefício da dúvida ao arguido, não dando como provado o referido conteúdo das mensagens por falta de suporte suficiente para tal, o que se requer
(44); 42.º) Assim e concluindo quanto a este ponto concreto da matéria de facto, a Alínea 3) dos factos provados, a prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com a prova documental impunha ao Tribunal apenas situar o início da frequência, por parte do arguido, da casa da assistente na altura da construção do armazém dos pais, ou seja, em 2006, e com o propósito de ajustar preço e materiais para a construção do referido armazém. Não podendo dar como assente mais nenhum facto por falta de prova que o sustente
(45); 43.º) Alínea 4) a 10) dos factos provados: Os factos elencados nestas alíneas têm um determinado encadeamento razão pela qual a impugnação de uns implica a impugnação dos restantes e encerram desde logo em todos eles o pressuposto da existência, a essa data, de determinado local, ou seja, o armazém do arguido
(46); 44.º) Entendeu o Tribunal que, depois da primeira audição da assistente, o arguido, e nas palavras do acórdão “à falta de melhor argumento, passa por tentar descredibilizar o seu depoimento tentando demonstrar que só muito mais tarde é que a obra foi feita, ou seja, que tal construção só foi efetuada em finais de 2007, juntando para tal vários documentos e indicando testemunhas”
(47); 45.º) Ora, o Tribunal sabe que os factos imputados ao arguido e constantes da acusação se situavam em data não concretamente apurada do ano de 2005 e localizados no armazém do pai da assistente, que veio a provar-se até documentalmente, só foi construído em 2006, confirmando-se a defesa do arguido de que o local em que lhe eram imputados os factos não existia
(48); 46.º) Não se tratou portanto de mero argumento, tratou-se de carrear aos autos elementos probatórios concretos e inabaláveis da inexistência de determinada construção, e que procederam numa fase processual em que “na dúvida leva-se a julgamento”
(49); 47.º) A assistente, em julgamento, querendo novamente situar os factos em 2005, veio dizer que afinal não era o armazém do pai mas sim o do arguido. E isto obrigou o arguido a carrear novamente para os autos prova quer documental, quer testemunhal, de que mais uma vez o local não existia. Não se tratou de falta de melhor argumento, nem de estratégia. Os documentos não mentem e as testemunhas, projetistas e engenheiros de obras não têm interesse no processo que justifique a atitude de completo descrédito que o tribunal lhes atribuiu (50, 51); 48.º) O arguido foi o primeiro a ser ouvido em julgamento e, como já se disse, ainda sem saber que o local dos pretensos factos mudara, falou descontraída, coerente e concisamente das obras que teve naquele lugar (conforme declarações constantes da motivação)
(52); 49.º) O seu depoimento nesta parte tem de merecer crédito até porque o mesmo não tem o dom da adivinhação e portanto quando falou das restantes construções, o que a Meritíssima Juiz até achou de nenhum interesse e quase não quis ouvir, não imaginava a reviravolta que ia surgir com o depoimento da assistente. E foi claro e espontâneo ao dizer que depois de tudo, do armazém, do tanque e da outra vivenda em 2007, começou a vivenda dele
(53); 50.º) A mulher do arguido, a testemunha E......, confirmou que a construção da sua casa se iniciou em 2007 e que por altura do Natal a foi habitar (conforme declarações transcritas), presumindo o Tribunal que a mesma se encontrava pronta, mas presumiu mal pois interrompeu o depoimento sem deixar concluir a resposta da testemunha, e teceu uma série de considerações nesse sentido, que transmitiu para o acórdão nos seguintes termos “como se fosse normal começar-se a construir uma casa de raiz em Agosto e já estivesse pronta a habitar em Dezembro seguinte”, e não deve ter ouvido que depois de tais considerações precipitadas a testemunha referiu com que só estavam prontos uma casa de banho, dois quartos estava por rebocar e em tijolo
(54); 51.º) Portanto, para credibilizar a assistente e descredibilizar tudo quanto mais se levou a julgamento, o Tribunal só ouviu o que quis, e o que lhe interessava num claro propósito de que a sua convicção não dependia da prova, mas que já estava ab initio formada no sentido de condenar o arguido fosse como fosse
(55); 52.º) A testemunha F......, vizinho da assistente, bem como a testemunha G......, projetista e desenhador vieram também confirmar (transcrição na motivação) que o referido armazém do arguido só foi construído em 2007,quando se procedeu á construção da habitação e que pelo Natal a obra não estava concluída, tal como havia sido referido pela mulher do arguido, a testemunha E......, sendo que o tribunal não atendeu minimamente ao depoimento desta testemunha
(56); 53.º) E ainda, a testemunha Eng.º H......, Engenheiro responsável pela obra, que também veio também confirmar (transcrição na motivação) que o referido armazém do arguido só foi construído em 2007, quando se procedeu á construção da habitação, sendo que o tribunal também não atendeu minimamente ao depoimento desta testemunha
(57); 54.º) Qualquer destas testemunhas não tinha qualquer interesse no processo, um vizinho e dois técnicos, e os depoimentos foram completamente desvalorizados, mostrando o Tribunal uma atitude completamente hostil em relação às testemunhas, preferindo basear a sua convicção no depoimento interessado, contraditório e incongruente da assistente, cujas frases que mais repetiu durante o mesmo foram “Eu não sei” ou “eu já não me lembro”
(58); 55.º) E mais, juntou o arguido aos autos prova documental, que não pode ser afastada sem mais, e nos termos da qual o arguido adquiriu em 25 de Agosto de 2006, 6/14 do prédio, onde edificou o armazém e a sua habitação, a I......
(59); 56.º) Esta parcela apenas veio à propriedade da então vendedora, a referida I….., em 14 de Junho de 2006, na sequência de uma partilha
(60); 57.º) Ora, como pode o tribunal concluir que o arguido tinha a posse do prédio desde 2005, se quem lho vendeu apenas o adquiriu em Junho de 2006, e adquiriu apenas uma parcela, e até então o prédio era na totalidade pertença da herança de J….. e K….
(61); 58.º) Ora, se a referida I......até junho de 2006 nem sequer era dona do prédio, ou de qualquer parte dele, como o poderia vender ou dar a posse do mesmo, ainda que de boca? Não faz qualquer sentido
(62); 59.º) No entanto, o tribunal entendeu, mais uma vez em violação de todas as garantias do arguido, que estavam reunidos os elementos da posse (não sabemos como justifica essa situação com base apenas no depoimento da assistente) e desacreditou completamente prova documental
(63); 60.º) Ora, mais uma vez, a prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com as regras da experiência de vida, impunha ao Tribunal dar o benefício da dúvida ao arguido, não dando como provada existência do armazém do arguido desde 2005, por falta de suporte factual suficiente para tal, o que se requer, porquanto, várias testemunhas, não envolvidas diretamente nos alegados factos, afirmaram o contrário
(64); 61.º) Quanto à demais matéria de facto contida nas alíneas 4) a 9): Conforme consta do acórdão, o Tribunal formou a sua convicção apenas e tão só no depoimento da assistente que não teve encadeamento, coerência e mostrou-se repleto de esquecimentos, discrepâncias e contradições. Graves, muito graves. As expressões constantes da assistente foi “não sei”, “já não sei”, não me lembro”, já não me lembro”
(65); 62.º) E há coisas que não se esquecem, nomeadamente a primeira vez que se tem relações sexuais, como diz, e bem, a Meritíssima Juiz aquando do depoimento da assistente, principalmente no contexto em que a assistente coloca os alegados factos
(66); 63.º) O tribunal deu como assente que a primeira relação sexual entre assistente e arguido ocorreu nos termos das alíneas supra referidas e fê-lo porque ficou com a convicção generalizada de que algo se passou entre ambos e teria de situar essa primeira relação algures no espaço e no tempo, não porque tal convicção resultasse do depoimento da assistente (ver transcrição na motivação), mas porque para fundamentar tal convicção só dispunha do referido depoimento e de nada mais
(67); 64.º) E preferiu violar a regra preciosa de que levantada dúvida razoável impera o sempre o princípio in dúbio pro reo do que aplicá-la, pois a prova produzida em audiência de julgamento quanto a estes factos concretos imputados ao arguido, e que consistiu apenas no depoimento da assistente (nos termos e condições supra expostos, e com o pressuposto da inexistência do armazém), impunha ao Tribunal dar o benefício da dúvida ao arguido, não dando como provado que o arguido tenha marcado qualquer encontro com a assistente, que a C...... se tenha deslocado ao armazém, que no mesmo tenha ocorrido uma relação sexual entre ambos e que essa relação tenha sido a primeira relação sexual da C......, o que se requer (68, 69); 65.º) Alínea 11) a 27) dos factos provados: A convicção do tribunal para esta matéria factual formou-se com base, única e exclusivamente no depoimento da assistente (já transcrito) e que, no nosso entender, é manifestamente insuficiente pelos motivos apontados em II, sendo porque a assistente não tem certezas, contradiz-se e oscila conforme o que lhe é questionado, quer porque muitos dos facto aí contidos são colocados pelo Tribunal “na boca da assistente”, não resultando de um depoimento espontâneo desta
(70); 66.º) Desde logo o facto contido na al. 11) nunca foi mencionado espontaneamente pela assistente. Conforme consta da transcrição supra foi o Tribunal que fez essa afirmação e depois perentoriamente colocou a questão, obtendo uma resposta pouco convicta da assistente, bem como nunca no seu depoimento a assistente menciona o facto de ter sido colocada no banco de trás, nunca menciona beijos no pescoço nunca menciona que lhe foi apalpado o rabo, conforme contido na al.16) (transcrição constante do ponto II da motivação)
(71); 67.º) São estas imprecisões do acórdão que nos levam a crer no que já afirmámos antes: A convicção do Tribunal formou-se sem prova suficiente produzida em audiência para sustentar tal convicção, e com tal não pode o arguido conformar-se e mais uma vez impunha-se ao tribunal não dar como provados os factos ora em crise por falta de prova que os sustente, o que se requer
(72); 68.º) Quanto ao facto vertido na al. 28), Admite-se que em 27 de Outubro de 2007 a Assistente realizou raspagem uterina em consequência de um aborto incompleto. Facto documentado nos autos
(73); 69.º) Factos constantes das alíneas 29) e 30: Mas já se não admite que tal tenha sido consequência direta de uma relação sexual com o arguido, pois, da maneira como a assistente configura os alegados factos atinentes a esta situação, o que seria de esperar era que fosse relatada ao hospital tal situação, procedendo este em conformidade
(74); 70.º) Aliás como resulta do documento hospitalar de fls. 37 dos autos terá sido questionada a assistente sobre a proveniência da gravidez. Pois só assim tem sentido que do relatório conste a expressão “Não ter sido referido qualquer dado indicador de hipotética situação criminal”. Caso, tivesse sido feita tal descrição o hospital de imediato guardaria o produto da raspagem para teste de paternidade
(75); 71.º) E só podemos concluir que foi omitida ao hospital a situação alegada pela assistente, porque a mesma nunca sucedeu mas havia que imputar a paternidade a alguém, e graças ao facto da mulher do arguido se ter dirigido a sua casa por ter visto a mensagem no telemóvel, dava jeito que fosse o arguido
(76); 72.º) E o que é certo, é que no depoimento supra transcrito da assistente, esta afirma que se encontrava com o arguido semanalmente, mas a sua irmã (transcrição na motivação) diz que a mesma saía à noite “dia sim, dia não e até aos fins-de-semana”. Perguntamo-nos: Ia para onde? E com quem?”
(77); 73.º) Ora, como podemos imputar a gravidez ao arguido sem qualquer teste e como podemos dar como assente que a assistente nunca tinha tido qualquer relacionamento sexual, além do mantido com o arguido, se apenas temos a palavra desta e, tanto mais que, a mesma nem se lembra da primeira vez
(78); 74.º) Mais uma vez impunha-se ao tribunal não dar como provados os factos constantes das alíneas 29) e 30) por falta de prova que os sustente, o que se requer
(79); 75.º) Alínea 31): A assistente foi observada pela Psiquiatra Dra. L…., uma única vez, em consulta em 14/12/2007, enviada pelo Dr. M….., ao que se supõe, médico de família
(80); 76.º) Segundo o depoimento da mesma (transcrição na motivação), foi à consulta acompanhada pela mãe, falava muito pouco, na altura com 16 anos, e não estava claramente à vontade. Foi a mãe quem forneceu os elementos à médica, supomos (já que a C...... falava muito pouco), nomeadamente dizendo o que interessava
(81); 77.º) Só a medicou porque havia alguma ansiedade relacionada com reação de ajustamento na sequência do aborto que valorizou mais do que qualquer relacionamento sexual
(82); 78.º) Quer a mãe, quer a C...... não mencionou qualquer ideação suicida. Nem a médica tirou qualquer ilação nesse sentido, nem avaliou sequer que existisse, ou tivesse existido, qualquer comportamento da C...... que indicasse predisposição para ideias suicidas
(83); 79.º) Nem fez qualquer ligação entre as condutas imputadas ao arguido e a possibilidade de tal ideação. E pela maneira como a assistente falou, referiu a médica, não pareceu um quadro clínico grave, apenas alguma ansiedade, o que não é de estranhar, porquanto tinha realmente abortado (84, 85); 80.º) Também não se retira deste depoimento qualquer facto que permita concluir que a assistente esteve medicada durante meio ano
(86); 81.º) Também o depoimento da pedopsiquiatra, Dra. N….. (transcrição na motivação), não tem, em si, qualquer elemento que permita ao Tribunal concluir que “igualmente como consequências das relatadas condutas do arguido, a menor teve ideação suicida, tendo sido acompanhada por médico psiquiatra e medicada durante cerca de meio ano para tal”
(87); 82.º) Aliás, com base nos elementos clínicos fornecidos por esta médica resulta que a assistente realmente teve um quadro clínico de alguma ansiedade, mas em três semanas apresentava-se melhor, e tal ansiedade derivava do facto de se sentir alvo de comentários na aldeia e não de qualquer relacionamento sexual. A médica é bem clara quanto a este aspeto
(88); 83.º) Atribui alguma relevância ao facto da C...... ter abortado, o que é sempre um facto traumático, mas não atribui, no contexto, em que lhe transmitiram os factos e do que observou, qualquer relevância ao relacionamento sexual
(89); 84.º) Não relata qualquer quadro clinico grave, não detecta ideação suicida nem predisposição para tal, nem indica por quanto tempo deveria a assistente manter a medicação
(90); 85.º) E a assistente não mais lá voltou. Pensamos que será porque não teve necessidade, atento o depoimento ora transcrito, estava melhor e não temos dados para concluir que tivesse piorado
(91); 86.º) E não vinga a tese da falta de dinheiro para as consultas, porquanto é sabido pelo cidadão comum que quem tem ideação suicida é sujeito a internamento e a medicação adequada e posterior acompanhamento psiquiátrico disponível nos hospitais públicos, o que poderia ter sido pedido pelo médico de família. Pelo que, se o não fez, foi, assim dita a experiência, porque não concluiu que fosse esse o quadro clínico da assistente
(92); 87.º) São estes, e apenas estes, os elementos médicos constantes dos autos e é com base nestes elementos que o Tribunal tira a conclusão vertida na alínea 31 (conforme vertido no acórdão na convicção do tribunal), e que são manifestamente insuficientes para tal, não podendo o arguido conformar-se mais uma vez com a parcialidade com que foi julgado
(93); 88.º) Aliás estes elementos clínicos assumem também particular relevância em relação aos factos dados como provados e constantes das alíneas 13, 23, 26, 35 e 36. Pois, a simplicidade do diagnóstico médico e ênfase dada ao facto do que o que causou tal diagnóstico foi, em primeiro lugar o facto de a assistente ser alvo de comentários por ter abortado, e em segundo lugar o aborto em si, não sendo dado relevo a qualquer relacionamento sexual subjacente, só nos pode levar a concluir, e tal conclusão impunha-se também ao Tribunal que os factos vertidos nessas alíneas não poderiam corresponder à verdade, o que se requer
(94); 89.º) Se a assistente tivesse sido trancada num carro contra a sua vontade e nessa sequência sujeita a relações sexuais, se a assistente tivesse sido ameaçada de que se não tivesse tais relações, o arguido faria o mesmo à irmã, isto durante meses, se tivesse sido vitima de constrangimento e tivesse sentido realmente medo que o arguido causasse qualquer tipo de mal, nomeadamente à irmã, o seu quadro clínico não seria de uma mera ansiedade, e muito menos, essa ansiedade derivaria do facto de falarem dela no povo. Isso não faz qualquer sentido
(95); 90.º) Não existem quaisquer outros elementos clínicos nos autos que contrariem os ora mencionados, pelo que deveriam estes ter relevado, pois são elementos técnicos, de testemunhas com completa isenção e são concretos: não existia qualquer trauma de relevo na assistente que pudesse indiciar que realmente passara pelos factos que descreveu, não existia qualquer trauma com qualquer tipo de relacionamento sexual
(96); 91.º) Impunha-se ao tribunal perante isto questionar-se seriamente sobre a veracidade do relatado (um relato que como já dissemos é demasiado inconsistente e incoerente) pela assistente e respeitar o mais elementar dos princípios, já aqui muito referido, do “in dúbio pro reo”, o que se requer
(97); 92.º) Quanto ao vertido na alínea 32): Formou o Tribunal a sua convicção, conforme consta do acórdão, com base nas declarações da assistente (transcritas na motivação), o que em nosso entender é manifestamente insuficiente, nem faz qualquer sentido o arguido estar a discutir preços para uma obra e, sem que nada o justifique, pergunte a idade da assistente
(98); 93.º) Parece-nos que, mais uma vez, o tribunal se precipita quando conclui e dá como provado com base em tão parca e inverosímil explicação que o arguido tinha perfeita noção da idade da vítima, pelo que se impunha ao Tribunal não dar como provado este facto, o que se requer
(99); 94.º) Quanto ao vertido nas alíneas 33) a 38): São as mesmas conclusões do tribunal retiradas pelo constante das alíneas anteriores e aqui já impugnadas, pelo que não procedendo as anteriores, decaem todas estas por consequência do não procedimento das anteriores, apenas se ressalvando quanto às alíneas 35) e 36) o já dito nos art.º 94º a 96º destas conclusões
(100); 95.º) Impunha-se ao tribunal perante isto questionar-se seriamente sobre a veracidade do relatado (um relato que como já dissemos é demasiado inconsistente e incoerente) pela assistente e respeitar o mais elementar dos princípios, já aqui muito referido, do “in dubio pro reo”, o que se requer
(101); 96.º) Quanto ao vertido nas alíneas 39) e 40): O arguido não se poderia mostrar arrependido do que não fez, e se não fez, também não tinha sentido procurar a assistente depois de esta ter abortado
(102); 97.º) Diz o art. 379.º, n.º 1 al. c) de que enferma de nulidade a sentença que conheça de questões de não podia tomar conhecimento
(103); 98.º) A sentença é consequência da formação da convicção do Tribunal em Audiência de Julgamento
(104); 99.º) Ora, não valem em julgamento, nomeadamente para efeitos de convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, conforme artigo 355º do CPP.
(105); 100.º) O Tribunal, numa tentativa de colmatar as enfermidades do depoimento da assistente usou as declarações que a mesma havia prestado anteriormente e que não haviam ficado gravadas, sendo portanto, inexistentes, o que lhe estava vedado
(106); 101.º) Para que o tribunal fizesse uso de tais declarações, elas teriam de estar escritas ou contidas em suporte áudio ou visual, o que não sucedeu, aliás porque foi realmente o facto de não terem ficado gravadas e poderem constituir meio de prova que implicou a repetição do depoimento
(107); 102.º) Assim, o uso de tais declarações (conforme transcrições que se juntaram a título de exemplo na motivação) constitui uma clara e inequívoca violação do princípio da valoração da prova e inquinou de mais um vício o depoimento da assistente, que ”ao ser lembrada do que tinha dito antes” lá ia acrescentando mais “uma coisita ou outra à história sem pés nem cabeça” que apresentou em julgamento
(108); 103.º) Sem o uso das declarações prestadas anteriormente, o tribunal não teria formado a sua convicção nos moldes em que o fez, isto porque de facto, o Tribunal ao proferir as expressões transcritas deixou bem claro que a sua convicção, ainda antes de ouvir o depoimento, já estava formada e não a queria mudar (isto sem nos pronunciarmos quanto ao mérito dessa convicção atendendo ao facto de que a assistente manteve durante todo o processo mudanças de depoimento constantes, como já referimos anteriormente)
(109); 104.º) A atitude do tribunal deveria ter sido, porque assim a lei o exige, ter esquecido tudo o que ouvira antes e basear-se tão só e apenas no depoimento que a assistente viesse a apresentar em audiência de Julgamento, não a forçando, através do uso de um meio ilegal, a dizer aquilo que queria ouvir
(110); 105.º) Termos em que o douto acórdão enferma de nulidade, nulidade que se invoca com todos os efeitos legais, por violação das disposições contidas nos artigos 355º e 379º nº1 al. c) do C.P.P.
(111); 106.º) Em conformidade com a letra da lei, este vício apenas se verifica quando “resulte do texto da própria decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum”
(112); 107.º) No entanto, é entendimento, aceite jurisprudencialmente, que o vício da “insuficiência da matéria de facto provada” radica na insuficiência de investigação/apuramento de matéria de facto relevante - resultante da acusação, da contestação, da discussão da causa ou que o Tribunal tivesse o dever de investigar oficiosamente dentro do objeto do processo e da aplicação da pena. E não da “insuficiência da prova” para a decisão da matéria de facto apreciada pela sentença
(113); 108.º) Verifica-se quando, por falta de investigação devida e/ou possível a matéria de facto dada como provada é insuficiente ou não suporta um adequado enquadramento jurídico-penal ou, usando a terminologia C. Civil (art.341º), quando o tribunal não apurou os factos “constitutivos do direito alegado”. O que, tratando-se aqui de responsabilidade criminal, equivale a dizer quando o tribunal não investigou/apurou matéria de facto alegada na acusação ou na contestação ou de que lhe competisse conhecer oficiosamente, essencial para o apuramento dos pressupostos do crime e aplicação da pena
(114); 109.º) Trata-se de uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, havendo assim uma lacuna nessa matéria que é preciso preencher”
(115); 110.º) Focando o caso dos autos, importa salientar que nem a localização espácio-temporal dos factos alegados pela assistente, nem mesmo o alegado modo de concretização dos factos pelo arguido, constavam da acusação nem posteriormente da pronúncia, vindo depois a ser aditados nos termos do art. 358.º (116.º); 111.º) Sucede, que, apesar do aditamento, que permite ao arguido a preparação de defesa, não significa tal, que se inverta o ônus da prova, ou seja, trata-se de uma indiciação da prática de determinados factos, no caso concreto que resultou do depoimento da assistente, que depois é necessário provar que se verificaram
(117); 112.º) E não é ao arguido que compete essa prova, é ao Tribunal. E, no caso dos autos, ao dar completa credibilidade ao depoimento da assistente (que padecia dos vícios já enumerados), o Tribunal descurou por completo a investigação devida e possível para esclarecimento da verdade
(118); 113.º) Desde logo, impunha-se ao Tribunal verificar a existência do local da prática dos factos com mais acuidade. Havendo nomeadamente prova documental nos autos, escritura de compra e venda e escritura de partilha, demonstrativos de que o prédio rústico, onde foi edificado o armazém do arguido, não era propriedade deste à data dos factos que lhe eram imputados, impunha-se ao Tribunal, se queria afastar tal prova documental, que diligenciasse no sentido de ouvir os proprietários de tal prédio à data dos alegados factos. Não o fez
(119); 114.º) Impunha-se ao Tribunal, se pretendia dar completa credibilidade ao depoimento da assistente, proceder a perícia de personalidade médico-legal da assistente, pois conhecia o Tribunal a divergência de depoimentos da assistente de cada vez que era ouvida, divergências em aspetos essenciais para a descoberta da verdade. Note-se que os crimes imputados ao arguido são gravíssimos, não podendo uma condenação ser proferida com tão parcos elementos (120.º); 115.º) Impunha-se ao Tribunal proceder a avaliação do meio familiar e social em que a assistente estava inserida, no sentido de perceber porque razão o depoimento da assistente, da mãe e da irmã se modificavam. E perceber até porque razão nunca surgiu um depoimento do pai da assistente (121.º); 116.º) Tal avaliação seria de extrema importância, pois que tais relatórios implicam inquérito no meio social e perceber-se-ia, que a assistente vivia num meio rural, muito pequeno, em que era impossível durante dois anos encontrar-se com o arguido, fazendo para tal um percurso a pé até determinado local, sem que ninguém se tivesse apercebido. E, não vinga a história de que havia rumores, pois que resulta bem patente das declarações da assistente, das declarações da Dra. N...... e de outros depoimentos que o que foi comentado foi após o aborto e nunca antes (123.º); 117.º) A própria Dra. N...... diz no seu depoimento que a assistente não sofreu qualquer trauma derivado de qualquer relacionado com atividade sexual, que a sua ansiedade derivava dos falatórios na aldeia depois do aborto, ora se tivesse existido medo e constrangimento da assistente nos moldes que o tribunal entendeu, apenas com base no depoimento dela, então outras pessoas teriam dado conta de tal facto. Impunha-se ao tribunal ter ouvido vizinhos, colegas de escola, etc. Não o fez (124.º); 118.º) Termos em que, ao não fazer as diligências investigatórias necessárias e prementes perante os factos levados a julgamento verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nulidade que se invoca com todos os efeitos legais, por violação do disposto no art.º 410, nº2 al. a) do C.P.P.
(125); 119.º) Se o Tribunal, numa tentativa de colmatar as enfermidades constantes do depoimento da assistente usou as declarações que a mesma havia prestado anteriormente e que não haviam ficado gravadas, sendo portanto, inexistentes, então, o Tribunal a quo, deveria ter alicerçado a convicção de que não seria possível também reconstituir a verdade material sem confrontar a assistente com a versão narrada no inquérito, a qual, em pontos essenciais, conflituava com as suas declarações prestadas em julgamento
(126); 120.º) Tanto mais que com os depoimentos da mãe e irmã da assistente acontecia exatamente o mesmo, ou seja, quando a assistente modificava o depoimento, o depoimento da mãe e irmã seguia tal modificação e, tendo o depoimento das três sido repetido, por deficiência da gravação, foi novamente objeto de nova versão, o que decorre do interrogatório da Meritíssima Juiz
(127); 121.º) As contradições do discurso, as faltas de memória, o esquecimento de circunstâncias acessórias, os equívocos temporais e espaciais existem nas declarações verdadeiras e, num certo sentido, até as credibilizam
(128); 122.º) Porém, a natureza das declarações pode evidenciar a sua falta de credibilidade. Seja porque revelam um discurso ilógico sem explicação plausível, seja porque falta a prova circunstancial que seria razoável esperar que existisse, seja porque encerram ambiguidades, oscilações e contradições que, pela sua índole, gravidade, número e encadeamento, revelam que o depoimento tem uma nula ou baixíssima probabilidade de relatar a verdade
(129); 123.º) Tais critérios são universais e impõem-se à consciência de quem respeita a presunção de inocência e os outros valores do Estado de Direito. Impõe-se à consciência de qualquer homem justo
(130); 124.º) Assim, das declarações prestadas em sede de Inquérito resultou o arguido acusado por uma versão, foi pronunciado por outra, num primeiro julgamento condenado por uma terceira versão, num segundo julgamento condenado pela quarta versão do ocorrido (131º); 125.º) Temos que concluir, porque é assim que o Tribunal conclui, que a matéria dos autos se resumiu ao depoimento da assistente, com o apoio da mãe e irmã, por elas manipulado conforme o arguido ia demonstrando a fragilidade, e mesmo impossibilidade, de tal depoimento em termos de tempo e lugar
(132); 126.º) Valorou negativamente o tribunal a quo que o arguido não tivesse uma resposta que explicasse as motivações subjacentes a que “a assistente tivesse inventado toda esta história”. Mas também não lhe cabe, a ele arguido, fazer essa indagação para o que não tem meios.
(133); 127.º) Caberia ao tribunal que, em julgamento, deveria ter realizado perícia de personalidade médico-legal, avaliação do meio familiar e social em que a assistente estava inserida, perceber por que razão o depoimento da assistente, mãe e irmã se iam modificando e até porque razão, nunca apareceu um depoimento do pai
(134); 128.º) Durante o julgamento, a prova produzida, confirmou o pressuposto de que as declarações da assistente em que se fundava a acusação, e posteriormente em parte a pronúncia (porquanto o arguido em sede de instrução já demonstrara a impossibilidade dos factos terem ocorrido em termos espácio-temporais conforme a versão da assistente), divergia – novamente em aspetos essenciais de tempo e lugar – das declarações prestadas em julgamento, com base nas quais se pretendia a condenação
(135); 129.º) Foi nesse contexto que o arguido, através de requerimento, requereu a leitura de declarações prestadas no inquérito pela assistente, a que se seguiria o confronto da assistente com tais declarações, requerimento a que, a bem da verdade, o Ministério Público nada teve a opor
(136); 130.º) O Tribunal – através de despacho de que se recorre – indeferiu o pedido por entender que – em face da oposição dos assistentes – o art. 356º do C.P.C. não o permitiria, dado que, perante tal posição processual, em nenhuma situação se poderia proceder à leitura dessas declarações e, por maioria de razão, ao confronto subsequente daquelas pessoas com o teor de tais declarações
(137); 131.º) As declarações da assistente, prestadas no inquérito, conflituam, em aspetos cruciais, com aquilo que declarou no julgamento, quer quanto aos locais, quer quanto à cronologia dos factos, quer quanto ao circunstancialismo envolvente
(138); 132.º) Neste processo não se pode fazer verdadeira justiça se o tribunal não tiver conhecimento das declarações prestadas durante o inquérito, de forma a avaliar cabalmente a sua credibilidade, tendo em conta a evolução do seu discurso e a natureza das contradições desse discurso, sendo certo que é consensual, na doutrina científica, que a avaliação dessas contradições é elemento imprescindível para a formulação de um juízo adequado quanto àquela credibilidade
(139); 133.º) O regime do art.º 356º do C.P.P. não pode impedir tal leitura, quando se trate de declarações da assistente que incriminam o arguido, em processo em que a prova da acusação assenta basicamente no seu depoimento e quando a mesma foi ouvida na fase de inquérito sob a égide do Ministério Público ou sob sua delegação, sempre que isso se revelar fundamental para o exercício da defesa
(140); 134.º) Tais declarações não podem servir para a prova de factos positivos – e nisso se mantém útil o regime do art. 356º do C.P.P. –, mas podem ser utilizadas para avaliar da credibilidade de quem imputa factos criminosos a arguidos de um processo, cuja prova fundamental assenta precisamente nos depoimentos dessas pessoas, sob pena de se ofender o núcleo essencial das garantias de defesa e o princípio de um processo equitativo, tal como a CRP e CEDH salvaguardam
(141); 135.º) Ressalvado o devido respeito, a leitura restritiva do art.º 356º do C.P.P. adotada pelo Tribunal – a de que, havendo oposição da assistente, não pode ser efetuada a leitura de declarações prestadas em inquérito – é errónea e constitui um gravíssimo entorse a um processo equitativo e uma inaceitável restrição das garantias de defesa
(142); 136.º) O entendimento normativo do art.º 356º nº 2-b) e nº 5 do C.P.P., devidamente conjugado com o art.º nº 355º nº 1 do C.P.P. no sentido de que, não tendo expressamente a assistente dado o seu consentimento à leitura de declarações da mesma que incriminam o arguido – por este requerida para avaliar cabalmente a credibilidade da sua prestação em audiência de julgamento, uma vez que são substancialmente diferentes das prestadas em inquérito –, como consta do despacho recorrido – é inconstitucional, por violação das garantias de defesa consagradas pelo art. 32º nº 1 da C.R.P. e o princípio do processo equitativo salvaguardado pelo art. 20º nº 4 da C.R.P. e pelo art. 6º da C.E.D.H, inconstitucionalidade que se invoca com todas as consequências legais
(143); 137) Por último, sem prescindir, e colocando a hipótese, que apenas admitimos academicamente, de vir ao arguido a ser aplicada uma condenação há a que do relatório apresentado pela reinserção social junto aos autos em 27 de Março de 2012 consta que o arguido é originário de uma família numerosa e humilde mas com um ambiente familiar harmonioso e equilibrado que lhe permitiu um crescimento salutar
(144); 138.º) Apenas teve possibilidade de concluir a 4ª classe, tendo necessidade de ir trabalhar desde cedo para ajudar em casa. Sempre foi trabalhador, primeiro na restauração e depois na construção civil, sendo que a partir de 1998 passou a exercer esta atividade por conta própria
(145); 139.º) Com 22 anos, casou e tem atualmente dois filhos ainda menores e o ambiente familiar é, e sempre foi, equilibrado e afetivamente coeso
(146); 140.º) Vive numa comunidade tipicamente rural com fortes sentimentos de coesão e controlo social, sendo que a sua presença não coloca problemas de paz social, estando socialmente completamente integrado, o que denota que a comunidade não cogita a possibilidade do arguido ter cometido o crime, bem como não tem qualquer receio que venha a cometer crimes desta natureza ou de qualquer outra, o que diminui, em termos de finalidade da pena, a necessidade de retribuição e prevenção geral
(147); 141.º) Tem modesta condição socioeconómica, pois o arguido é empreiteiro da construção civil e, devido à crise económica atravessa graves dificuldades financeiras, o que também consta do referido relatório, sendo o suporte económico da sua família, pelo que a condenação numa pena de prisão efetiva coloca em risco todo o agregado familiar. Os filhos estão em idade escolar e tal colocará em causa a sua educação e futuro. O que muito preocupa o arguido que segundo o relatório da reinserção social se mostra intimidade com as consequências do presente processo, não o encarando de ânimo leve como conclui o tribunal no acórdão aqui em crise quando diz que o arguido mostrou uma total indiferença e desrespeito pelo tipo de ilícito em causa
(148); 142.º) Os factos que são imputados ao arguido a determinado período temporal, sendo certo que, nem antes nem depois, houve notícia de que ao arguido fosse imputada a prática de qualquer tipo de crime e nada consta do seu C.R.C., sendo um arguido primário e trata-se da sua primeira condenação
(149); 143.º) A pena de prisão efetiva terá como finalidade satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção, sendo certo que a suspensão da execução da pena deverá ter como base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança de que o mesmo sentirá a sua condenação como uma advertência tão forte que não cometerá, no futuro, nenhum crime
(150); 144.º) Assim, e pelo já exposto, o facto de o arguido ter sido sujeito a julgamento, em conjugação com a ameaça da pena, já satisfaz de forma adequada as finalidades da punição geral e especial, pelo que não deveria ter sido aplicada ao arguido a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva, por se mostrar demasiado severa e gravosa
(151); 145.º) De facto, quanto aos dois crimes de ato sexual com adolescente em que o arguido foi condenado, entendemos que caso se tivessem verificado os factos então só poderia ser condenado num crime e não em dois
(152); 146.º) Trata-se de factos muito próximos no tempo, medeia entre ambos uma semana, são apenas dois episódios e não quatro como refere o acórdão (pag.39) na fundamentação da medida da pena, contrariando o anteriormente exposto, pois que situa o início do crime de coação sexual a partir do terceiro episódio. E, atente-se, toma, o referido acórdão, em conta esses quatro episódios (que nunca existiram, segundo o mesmo acórdão existiram dois), para considerar que a reiteração revela uma resolução determinada e persistente do agente e traduz uma culpa agravada
(153); 147.º) A previsão legal fala em cópula (estando abrangida por esta quer a vaginal, quer a anal, quer a oral, a lei não distingue) o que sucedeu em ambas as situações, pelo que é notório, que a verificar-se tal situação, sempre o arguido teria agido determinado por uma única resolução, não formando sucessivamente novas resoluções perante circunstâncias favoráveis entretanto surgidas, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime, violando o acórdão o preceituado no artigo 174º do CP na redação anterior à Lei 50/2007
(154); 148.º) E sendo condenado num único crime que prevê como moldura penal quer a pena de prisão quer a de multa, entendemo-nos, dadas as circunstâncias do caso concreto supra referidas, que 14 meses de prisão, é uma pena exagerada
(155); 149.º) A previsão legal é pena de prisão até dois anos ou multa, e esta seria a ajustada à situação, mas ainda que assim não se entenda, então, pelo menos, atendendo como já se disse às condições do caso concreto, deveria aplicar-se uma reduzida pena de prisão, que no máximo, alcançaria os 6 meses, suspendendo-se a sua execução, pois que a ameaça da pena, em termos de prevenção especial e pelas razões já expostas, surtiria o efeito pretendido
(156); 150.º) Já quanto ao crime de coação sexual somos do entendimento, que a considerar-se que o mesmo se verificou, também, e pelas mesmas razões se considera a pena de 4 anos e 10 meses de prisão exagerada, devendo a mesma situar-se perto dos limites mínimos legais, ou seja, situando-se nos dois anos, suspensos na sua execução, pois como já se disse a ameaça da pena, em termos de prevenção especial e pelas razões já expostas, surtiria o efeito pretendido
(157); 151.º) A pena deverá assumir uma finalidade ressocializadora e só seria de optar por uma pena efetiva se houvesse uma exigência tão forte de prevenção geral que fosse comunitariamente insuportável que o arguido fosse restituído à liberdade, o que no caso concreto não se perfilha
(158); 152.º) Diz o acórdão ora recorrido que em termos de prevenção geral, esta resulta ainda mais premente em meios rústicos e pequenos como o dos autos, onde toda a gente se conhece, sucede que, atendendo-se ao relatório social, não existe qualquer animosidade da comunidade para com o arguido, bem pelo contrário, encontra-se o mesmo integrado socialmente, pois que, como afirma o relatório social, a comunidade em que se insere é pequena e com fortes sentimentos de coesão e controlo social
(159); 153.º) Face às circunstâncias acima alegadas, e na hipótese de não proceder a restante motivação deste recurso, a pena aplicada ao recorrente deve ser reduzida para uma pena de multa quanto ao crime de ato sexual com adolescente e uma pena de no máximo 2 (dois) anos, suspensos na sua execução pelo mesmo período para o crime de coação sexual
(160); 154.º) É verdade que o Tribunal recorrido citou os critérios constantes do artigo 71.° do Código Penal, mas, violou o preceituado no artigo 71° ao não ponderar todos os fatores que devem ser ponderados na aplicação da medida concreta da pena, limitando-se a considerar todos os factos pela sua gravidade, ignorando e abstendo-se de conhecer fatores que se consideram relevantes para a determinação da medida concreta da pena, como são: as condições pessoais do agente e a conduta anterior e posterior aos factos, tal como, o facto de esta condenação acarretar consequências familiares a nível Económico
(161); 155.º) Bem como o preceituado no artigo 50.° do Código Penal, pois, no presente caso, o arguido é delinquente primário, nada constando do seu certificado de registo criminal, os factos ocorrem num determinado período, bem delimitado no tempo, o que nos permite concluir, como já foi dito, que a censura do facto e a ameaça da pena, são suficientes para o afastar da reincidência, satisfazendo as necessidades de reprovação e prevenção do crime
(162); 3.1 O arguido respondeu em 2012/Dez./10 a fls. 694-702 pugnando pela procedência do mesmo e concluindo que “Por estas razões expostas devem as penas aplicadas ser reponderadas e atenuadas nos termos expostos, sob pena de reintegração do recorrente se encontrar prejudicada, tal como a da vida familiar, improcedendo o peticionado pelo Ministério Público”. 3.2 O Ministério Público respondeu em 2012/Dez./10 a fls. 703-736 ao recurso do arguido, sustentando que ao mesmo deve ser negado provimento. 4. Recebidos os autos nesta Relação e aqui registados em 2013/Fev./05, foram os mesmos com vista ao Ministério Público em 2013/Fev./26 a fls. 745-750 emitiu parecer para que fosse dado provimento ao recurso do Ministério Público e que ao recurso do arguido fosse negado provimento. 5. Cumpriu-se o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, não tendo havido resposta do arguido, nada obstando a que se conheça do mérito do recurso.* O objecto do recurso dirige-se à insuficiência da matéria de facto para a decisão (a), às restrições ao direito de defesa do arguido (b), à nulidade da sentença por violação do princípio da proibição da valoração da prova (c), ao reexame da matéria de facto (d), ao número de crimes de sexuais praticados (
- e)e à medida da pena (f).* * * II. FUNDAMENTAÇÃO 1. O acórdão recorrido Na parte que aqui releva transcrevem-se as seguintes passagens: “II- Factos Provados: 1) - C...... nasceu a 10/11/1991, na freguesia de ….., Lamego; 2) - Entre os meses de Fevereiro e Julho de 2006, o arguido construiu um armazém para os pais da ofendida C......, na Rua …, n º …, …, Lamego; 3) - Contudo, desde 2005 que começou a frequentar a casa da ofendida, altura em que iniciou negociações com vista à construção do armazém, e travou conhecimento com aquela, obtendo o seu número de contacto móvel, passando a manter com a menor algumas conversas por esta via ou trocando com a mesma mensagens, em que dizia que gostava dela e que tinham de se encontrar; 4) - Assim, em dia não concretamente apurado, mas situado entre finais de 2005 e Fevereiro de 2006, o arguido contactou a ofendida C......, através do telemóvel, e combinou encontrar-se com a mesma, por volta das 21h, tendo esta ficado de ir ter com ele a um armazém, que o mesmo andava a construir, e onde mais tarde implementou a sua casa de habitação, situado a cerca de 200 metros da casa da C......; 5) - A menor C...... dirigiu-se a esse local, e, aí chegada, o arguido levou-a para o interior da sua carrinha de caixa aberta, de modelo e matrícula não concretamente apurada; 6) - No interior da carrinha, depois de ter dito à menor que gostava dela começou a beijá-la na boca e a apalpar-lhe os seios; 7) - De seguida o arguido despiu a sua roupa, bem como a roupa que a menor C...... trazia vestida; 8) - Estando ambos nus, o arguido colocou-se em cima da menor, afastou-lhe as pernas e com o seu pénis erecto introduziu-o na vagina da menor, aí o friccionando, em movimentos de vaivém, até ejacular, sendo que o arguido não utilizou preservativo ou qualquer outro método contraceptivo; 9) - Após a menor dirigiu-se de novo a casa; 10) - Antes nunca a menor tinha mantido relações sexuais, sendo, pois, esta a sua primeira experiência sexual; 11) - Após este dia o arguido continuou a telefonar à menor e mandar-lhe mensagens, onde mencionava que gostava muito dela e ia deixar a mulher; 12) - Em data não concretamente apurada, mas passada cerca de uma semana da situação relatada de 4 a 9), por volta das 21h, quando a menor se encontrava a percorrer, a pé, o caminho que ligava a casa dos seus pais, à dos seus avós, que distam desta cerca de 600 metros, caminho que é pouco movimentado e escuro, passou por C......, tripulando uma carrinha de caixa aberta, de marca, modelo e matrícula não determinadas, e, ao ver a menor, imobilizou a carrinha que conduzia ao seu lado; 13) - Após, saiu da mesma, abordou a menor e agarrando-a, introduziu-a dentro da carrinha, no lugar destinado ao “pendura”, e trancou as portas, por forma a que C...... não pudesse sair do aludido veículo; 14) - Já com a menor dentro da carrinha o arguido assumiu o lugar do condutor e tripulou a mencionada carrinha em direcção a uma mata existente nas proximidades, mais concretamente lugar da Póvoa; 15) - Aí chegados o arguido começou a beijá-la na boca e a apalpar-lhe os seios; 16) - Após o arguido colocou a menor no banco de trás, começando a beijá-la na zona do pescoço e na boca, ao mesmo tempo que lhe apalpava os seios, o rabo e lhe metia as mãos na vagina; 17) - De seguida o arguido despiu a roupa que a C...... trazia vestido, tendo, igualmente despido a sua roupa; 18) - Estando ambos nus, o arguido deitou a menor no banco, afastou-lhe as pernas e com o seu pénis erecto introduziu-lho na vagina, aí o friccionando, em movimentos de vaivém; 19) - Após, retirou o pénis erecto da vagina da menor e colocando-a de quatro/gatas introduziu-lhe o pénis erecto no ânus, aí o friccionando, também em movimentos de vaivém; 20) - De seguida, solicitou à menor que lhe fizesse sexo oral e para tal introduziu o pénis erecto na boca da menor C......, e segurando com ambas as mãos a cabeça daquela, fazia com que esta realizasse movimentos de vaivém, assim friccionando o seu pénis da boca da menor; 21) - Posteriormente, o arguido deixou a menor perto da casa da avó; 22) - Passadas entre uma a duas semanas desta relatada conduta o arguido voltou a telefonar à C......, mais uma vez para marcarem encontro com a finalidade de manterem novamente relações sexuais, tendo esta recusado; 23) - Perante a recusa da menor C......, o arguido retorquiu para aquela: “se não mantiveres relações comigo, faço o mesmo com a tua irmã, que fiz contigo”, sendo que a irmã da C......, é 11 meses mais nova que esta; 24) - Perante tal, a menor acedeu a encontrar-se, novamente com o arguido para com ele manter relações sexuais. 25) - Assim, desde esta altura, em dias e horas não concretamente apuradas, semanalmente, e até meados de Outubro de 2007, no armazém do arguido, este e a C......, encontravam-se, depois daquele previamente lhe telefonar a marcar encontro, onde mantinham relações sexuais, de cópula completa, bem como de coito anal e oral, nos termos supra descritos, ejaculando o arguido no interior da vagina da C......, nunca tendo utilizado preservativo ou qualquer outro método contraceptivo. 26) - Sendo que, a partir do episódio relatado em 23 e 24, mormente aquando dos telefonemas que o arguido lhe fazia no sentido de combinarem os encontros referidos, a menor mostrava-se relutante em manter com o arguido as relações sexuais em causa, pelo que, nessa altura, o arguido afirmava à menor que, caso esta não mantivesse consigo relações sexuais, faria com a irmã daquela o mesmo que fazia consigo, assim logrando que a menor acedesse aos seus intentos; 27) - O arguido apenas colocou fim à sua conduta, em Outubro de 2007, porque a sua esposa o confrontou com os rumores que corriam concernentes à relação que este vinha mantendo com a menor; 28) - Em 27 de Outubro de 2007, a menor sentiu dores fortes na barriga, recorrendo às urgências do Centro Hospitalar de Vila Real, tendo-lhe sido diagnosticado um aborto incompleto, pelo que lhe foi realizada raspagem uterina; 29) - Como consequência directa de uma destas relações sexuais descritas, sem o uso de qualquer método contraceptivo, a menor C...... engravidou, em data não concretamente apurada, mas situada cerca de três meses antes da supra referida raspagem; 30) - A C...... nunca tinha tido qualquer relacionamento sexual para além do mantido com o arguido; 31) - Cerca de 15 dias depois do episódio mencionado em 28, e igualmente como consequência das relatadas condutas do arguido, a menor teve ideação suicida, tendo sido acompanhada por médico psiquiatra e medicada durante cerca de meio ano para tal; 32) - O arguido tinha perfeita noção da idade da vítima, circunstância de que se aproveitou; 33) - Também não ignorava que actuando da forma descrita não só afectava o livre desenvolvimento da personalidade daquela na sua esfera sexual como a limitava na sua liberdade e autodeterminação sexual. 34) - Aliás, aproveitou-se mesmo da sua incapacidade de resistência e de avaliação do sentido do acto sexual para melhor satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que por não usar qualquer método contraceptivo e, tendo em atenção a frequência com que mantinha relações sexuais com a menor as mesmas resultariam numa gravidez, o que se veio a verificar; 35) - Além disso, sabia, também, que ao dizer, a certa altura à menor que faria o mesmo à sua irmã se esta não acedesse a manter consigo relações sexuais, criava, por via dessa conduta, constrangimento na menor C......, de forma a que esta mantivesse consigo relações sexuais, limitando-a, assim na sua liberdade sexual, resultado que quis e logrou conseguir; 36) - Sabia, ainda, que esta sua conduta era adequada a levar a menor a continuar a relacionar-se sexualmente consigo, pelo medo que provocou naquela, ante o espectro de que o arguido pudesse vir a concretizar qualquer tipo de mal, nomeadamente à irmã; 37) - Actuou livre e conscientemente unicamente com o objectivo de satisfazer os seus instintos libidinosos; 38) - O arguido sabia que todas as suas relatadas condutas eram proibidas e punidas por lei; 39) - O arguido não demonstrou qualquer tipo de arrependimento pelos factos relatados; 40) - Depois de descoberta a situação nunca mais procurou a vítima apesar de saber que a mesma sofreu um aborto; 41) - Do CRC do arguido não constam quaisquer antecedentes; 42) - O arguido é construtor civil; 43) - É casado; 44) - Tem dois filhos; 45) - Residem em casa própria com a esposa e os filhos. Para além dos factos mencionados com interesse para a decisão não se provaram outros, nomeadamente que: - Que o arguido ao agarrar e introduzir a menor dentro da carrinha, trancando as portas, quis constranger a liberdade ambulatória da mesma, o que logrou atingir, não só porque possuía mais força física do que esta o que a impedia de fugir, mas também porque atingia resultado idêntico ao trancar as portas, facto só por este controlado e controlável; - Que por meio da violência exercida tenha privado a ofendida da sua liberdade, obrigando-a a permanecer dentro do carro e a circular, com este, para onde bem entendesse contra a vontade daquela; - Que os encontros de cariz sexual entre a ofendida e o arguido tenham ocorrido no armazém dos pais da ofendida (provou-se que ocorreram no armazém do próprio arguido que é próximo do dos pais da ofendida e ainda que o segundo ocorreu numa mata); - Que o relacionamento entre a arguido e a ofendida se tenha iniciado em Outubro de 2006 (provou-se que se terá iniciado em finais de 2005, Fevereiro de 2006); III- Convicção do Tribunal: Na fundamentação de facto, o Tribunal teve em conta a totalidade da prova produzida a qual, depois de conjugada entre si e analisada criticamente, sempre à luz das regras da experiência, permitiu ao Tribunal fixar a factualidade dada como provada. Desde logo, cumpre referir que o Tribunal na fixação da matéria de facto teve em conta a versão relata em audiência de julgamento pela assistente C......, sendo que a factualidada dada como assente traduz, precisamente, aquilo que a mesma nos relatou. Aliás, como sucede praticamente em todos os crimes desta natureza, na medida em que por norma ocorrem longe dos olhares de terceiros e às escondidas, a prova, basicamente, resume-se às versões das vitimas e dos arguidos, não obstante os outros elementos de prova que podem corroborar uma ou outra versão, nomeadamente clínicos. Na situação concreta, Tribunal teve em conta a versão da ofendida, porque tal versão nos mereceu toda a credibilidade, apesar de obviamente, atento o tempo decorrido desde a prática dos factos, já existirem alguns pormenores que a mesma não conseguiu precisar e outros que a mesma já demonstra alguma confusão, nomeadamente no que tange à ordem dos factos, sendo que esta versão ao contrário da do arguido é corroborada por outros elementos de prova a que iremos aludir. Assim, a ofendida relatou os factos, basicamente nos termos dados como assentes (sendo que alguns obviamente resultam das regras da experiência e concluem-se dos outros sem necessidade de questionar a vítima, tais como movimentos de vaivém quando se dá como assente que existiu penetração do pénis na vagina ou em outras parte do corpo), nomeadamente que em 2005 o pai iniciou negociações com o arguido, esclarecendo que são da mesma localidade e residiam perto, para que este lhe construísse um armazém, o que veio a suceder em 2006. Esclareceu que neste contexto o arguido começou a frequentar a sua casa e que começou a mandar-lhe mensagens, a dizer que gostava dela e que se queria encontrar com ela, tendo-lhe respondido que também se queria encontrar com ele, e isto ainda em 2005 antes da construção do armazém do pai. Neste contexto, mencionou que, um dia, marcaram encontro num armazém do arguido, que se encontrava em construção e que dita cerca de 200 metros da sua casa. Que aceitou encontrar-se com o mesmo, onde pela primeira vez mantiveram relações de sexo vaginal, dentro de uma carrinha do arguido. Esclareceu que era virgem e que o arguido ejaculou e que este dizia que gostava dela e ia deixar a mulher. A ofendida apesar de demonstrar já alguma confusão em relação a datas (o que é plausível tendo em conta o tempo decorrido e a circunstância desta situação ter afectado e muito a mesma) foi peremptória em afirmar que tal sucedeu antes do pai ter iniciado a construção do seu armazém, sendo por isso que o Tribunal concluiu que os factos ocorreram em finais de 2005 e Fevereiro de 2006, pois o armazém do pai só começou a ser construído em Fevereiro de 2006. Relatou ainda a ofendida que depois deste episódio e passada uma semana quando ia para casa da avó, por volta das 21h, o arguido parou a carrinha à beira dela, saiu da mesma, agarrou-a, meteu-a dentro da mesma, trancou as portas levou-a uma mata existente na Póvoa, onde mantiveram relações de sexo vaginal, anal e oral, e isto depois do arguido a levar para o banco de trás da carrinha e de a ter apalpado e despido, deixando-a posteriormente perto de casa da avó. A ofendida mencionou ainda que disse ao arguido para a deixar ir embora, mas que este não anuiu. A ofendida relatou ainda que o arguido durante todo este período lhe telefonava e mandava mensagens, onde dizia que gostava muito dela e cerca de uma a duas semanas desta 2ª vez ele telefonou-lhe para marcarem novo encontro, tendo-lhe, nesta altura, dito, que não queria voltar-se a encontrar com ele. Perante a sua recusa o arguido disse-lhe que caso ela não se encontrasse mais com ele iria fazer o mesmo à irmã. Que perante isto, e com medo que ele fizesse algo de mal à irmã, a partir dessa data continuou a encontrar-se com o arguido sempre no armazém dele, semanalmente, onde por norma mantinham sexo anal, oral e vaginal e isto até Outubro de 2007, altura em que a mulher do arguido descobriu e foi a casa dela tirar satisfações. Esclareceu ainda que posteriormente à situação ter sido descoberta sentiu-se mal foi ao hospital, onde lhe foi diagnostica um aborto. A ofendida relatou ainda que passados 15 dias tentou suicidar-se e que andou a ser acompanhada psiquiatricamente, bem como medicada, sendo que ainda hoje sofre com a situação, não tendo, ainda, ultrapassado a mesma. Também confirmou que não usavam qualquer método contraceptivo. Das declarações da ofendida extrai-se ainda que os encontros, eram semanais e isto até Outubro de 2007, quando a situação é descoberta. Igualmente se extrai que apesar de inicialmente a ofendida se encontrar com o arguido de livre vontade a partir de determinada altura, que a ofendida situa a partir da 3ª vez e cerca de duas a três semanas depois da 1ª vez, a mesma só aceitou continuar a relacionar-se com o arguido porque este a ameaçou que caso ela se recusasse irá fazer o mesmo à irmã. Como mencionamos, e apesar do arguido negar a prática dos factos, a versão da ofendida mostrou-se credível, tendo a mesma feito um relato emocionado dos factos, o mais preciso possível, atentas as circunstâncias, não esquecendo que foi obrigada a prestar duas vezes depoimento em audiência pelo facto da gravação do 1º não ser perceptível, não obstante alguns pormenores que não conseguiu relatar com precisão e alguma confusão que possa demonstrar no que tange à ordem dos factos, o que é plausível atento o exposto. A isto acresce a circunstância da versão da assistente ter sido corroborada por outros elementos de prova que não deixam dúvidas ao Tribunal sobre a autoria dos factos por parte do arguido. Desde logo, dúvidas não existem que a ofendida relacionou-se sexualmente na medida em que engravidou como demonstram os exames médicos juntos aos autos, elemento científico do qual não podemos fugir. É certo que o arguido nega a prática dos factos, rindo de forma completamente displicente aquando dos depoimentos, nomeadamente da ofendida, mencionando que tudo isto é pura invenção. No entanto, confirma que em 2006 construiu um armazém para os pais da C...... e que, na altura, a mesma lhe mandava mensagens a pedir para ir lá a casa falar com os pais, não precisando, no entanto, o motivo que levava a mesma a mandar-lhe mensagens. Além disso, o arguido igualmente confirmou, em audiência de julgamento, que a sua mulher foi a casa da C...... tirar satisfações, justificando tal comportamento da mulher com o facto da mesma ser ciumenta. Contudo, não esclareceu o arguido o motivo da crise de ciúmes da sua mulher, na medida em que, segundo o mesmo, o teor das mensagens trocadas com a C...... eram apenas para passar lá em casa para falar com os pais, para quem andava a construir um barracão, não tendo nada de mais. O arguido também não esclareceu o motivo pelo qual, tendo em conta a sua versão, a ofendida teria inventado toda esta história, ainda mais que ele se dava bem, quer com ela quer com os pais. Mas a acrescer a isto, em audiência de julgamento, foi ainda inquirida E......, mulher do arguido, que confirmou ter estado em Outubro de 2007 em casa da C......, onde foi tirar satisfações. Esta testemunha começou por mencionar que se apercebeu que determinado número de telemóvel aparecia muitas vezes no telemóvel do marido e que acabou por abrir uma mensagem que dizia para passar lá em casa para falar com os pais, e isto em 2007. Referiu, ainda, que confrontou o marido e que este lhe disse que não tinha nada com ela, só andava a trabalhar para os pais dela. A testemunha mencionou ainda que começou a ser alertada pelas pessoas do povo que referiam existir muita confiança entre o arguido e a C...... e que perante isto deslocou-se a sua casa para lhe pedir para não mandar mensagens ao marido e que ela disse que não tinha nada com ele. A testemunha referiu ainda que já antes de se deslocar a casa da C...... confrontou o marido com a situação e este lhe disse que não tinha nada com a mesma. Ora, este depoimento, apesar da testemunha tentar defender o marido, dizendo que acredita nele, só veio corroborar a versão da C......, de que, de facto, o arguido se relacionava sexualmente consigo. Tal como analisado, não nega a testemunha que foi tirar satisfações a casa da C......, acrescentando que, apesar de se afirmar ciumenta, acredita no marido e que se este lhe disse que não tinha nada com a C...... é porque é verdade. Esquece é a testemunha que já antes de ir tirar satisfações com a C...... tinha confrontado o marido (o que aliás este confirma) com a situação e que este já lhe tinha dito que nada existia entre eles. Ora, a ser assim, e se, como diz a testemunha, acredita no marido, não faz, então, sentido que tivesse ido confrontar a C......, pois já tinha a versão do marido em quem acredita. O que tem sentido, desde logo tendo em conta as regras da vida é que a testemunha em causa vai tirar satisfações com a C...... quando descobre o relacionamento da mesma com o marido. A versão da C...... é igualmente corroborada pelos depoimentos da sua mãe e irmã, prestados em audiência de julgamentos. De facto, O…., mãe da ofendida, a este respeito, em audiência de julgamento, confirmou que o arguido lhes construiu um armazém, sendo que as negociações iniciaram-se meio anos antes, altura em que o arguido começou a frequentar a casa. Mencionou, ainda, que a certa altura começou aperceber-se que a C...... não andava bem, mas não sabia o motivo até ao dia, situado em Outubro de 2007, em que a mulher do arguido foi a sua casa referindo que a C...... andava metida com o homem dela. Confirmou ainda que posteriormente, a filha se sentiu mal foram ao hospital e foi-lhe diagnosticado um aborto, tendo efectuado uma “raspagem”. Que perante isto a filha confirmou que tinha um relacionamento com o arguido e que se encontravam no armazém dele. Referiu ainda que depois disto andou com a filha no psiquiatra, a qual aliás se tentou suicidar e que posteriormente a mesma era acompanhada pela psicóloga da escola, pois não tinha dinheiro para pagar a uma psiquiatra privada. Por seu turno, a testemunha D......, mencionou que a irmã a certa altura lhe contou que se relacionava com o arguido e que uma vez os seguiu e os viu a relacionarem-se sexualmente. Igualmente confirmou que a mulher do arguido em Outubro de 2007 foi a casa delas onde disse que C...... andava metida com o homem dela e que, posteriormente, a irmão se sentiu mal e foi assistida, altura em que se descobriu a gravidez. Ora, perante estes relatos e tendo em conta tudo o que já mencionamos parece que a única conclusão que o Tribunal pode extrair é a de que arguido e ofendida tiveram um relacionamento de cariz sexual, do qual a ofendida engravidou e que só terminou quando a mulher do arguido descobre vai a casa da C......, não colhendo a versão do arguido de que isto é tudo uma invenção. Aliás, como já mencionamos, e como o mesmo diz, não existia nenhum motivo para a C...... inventar esta história que, aliás, só é descoberta não pelo comportamento da vítima que apenas relatava a situação à sua irmã, mas pela própria mulher do arguido, tendo sido o comportamento desta que despoletou a situação. Por isso, não se compreende o comportamento do arguido a tentar negar os factos, apesar de ser um direito que lhe assiste, negação feita sem qualquer consistência e contra o evidente. É certo que a determinada altura, depois da 1ª audição da assistente e desta ter mencionado que os encontros que tinha com o arguido ocorriam no armazém do próprio onde mais tarde construiu a casa, a defesa, à falta de melhor argumento, passa por tentar descredibilizar o seu depoimento tentando demonstrar que só muito mais tarde é que a obra foi feita, ou seja que tal construção só foi efectuada em finais de 2007, juntando para tal vários documentos e indicado testemunhas, as quais, ao abrigo do direito de defesa do arguido e do artigo 340 do CPP, foram inquiridas em audiência, mas que em nada colocaram em causa a credibilidade das declarações da assistente. Tal como já referimos a C...... a este respeito foi clara ao mencionar que os encontros, à excepção de um, ocorreram no armazém do arguido e não naquele que ele andava a construir para os seus pais. Referiu, ainda, que o arguido construiu esse armazém e que só mais tarde é que veio a construiu a sua casa de habitação por cima do mesmo. Mais uma vez não vislumbra o Tribunal qualquer motivo para a assistente mentir a este respeito ainda mais que lhe seria mais cómodo, pura e simplesmente, confirmar a pronuncia. Sobre esta questão, e para tentar descredibilizar a assistente, a mulher do arguido, a já aludida testemunha E......, referiu que a construção em causa (casa de habitação) só se iniciou em Agosto de 2007 e que em Dezembro já estava feita, pois já lá passou o Natal, negando que antes de Agosto de 2007 já lá existisse alguma construção, o que nos parece completamente inverosímil, como se fosse normal começar-se a construir uma casa de habitação de raiz em Agosto e já estivesse pronta a habitar em Dezembro seguinte. Depois indicou o arguido, ao abrigo do artigo 340º do CPP duas testemunhas, o projectista e engenheiro da obra, para confirmarem a versão de que em 2006 e inícios de 2007 o arguido nada tinha construído, mas que em nada, mais uma vez, afectaram a credibilidade das declarações da assistente. Uma dessas testemunhas foi G......, desenhador projectista, e que já fez vários projectos para o arguido no exercício da sua actividade de construtor civil, e que mencionou que o levantamento topográfico foi feito em Fevereiro de 2007, não existindo na altura qualquer construção, mas apenas um desaterro. No entanto, o depoimento desta testemunha não mereceu qualquer credibilidade, tendo a testemunha entrado em algumas contradições quando confrontada com o teor de fls.453, que disse ser da sua autoria. Além disso, quando confrontado com a circunstância da construção da obra ter sido clandestina, na medida em que só em 2011 é que o pedido de licença de construção dá entrada na Câmara Municipal, referiu que apesar disso o fiscal da CM sabia da construção nunca tendo levantado qualquer obstáculo, como se tal fosse a coisa mais normal do mundo, e quando confrontado com a pergunta de quem era o fiscal referiu que já tinha falecido. A outra testemunha, H......, engenheiro civil, e de quem o arguido é cliente, já lhe tendo prestado vários serviços, também tentou mencionar que em Fevereiro de 2007 não existia qualquer construção. No entanto, tal como a outra testemunha não mostrou qualquer firmeza no depoimento, mostrando-se comprometido. Além disso, como já mencionamos não faz qualquer sentido a construção ter-se iniciado depois de meados de 2007 e em finais do mesmo ano já estar em condições de ser habitada. Igualmente não faz qualquer sentido ter sido feito um levantamento topográfico quando, como nos disse o próprio projectista, o desaterro já está feito e o projecto de construção só em 2011 é que dá entrada na CM, não vislumbrando o Tribunal motivo para não ter dado entrada anteriormente, caso já tivesse sido efectuado. Acresce ainda que ao analisarmos os documentos de fls. 449 e seguintes, os projectos têm aposta a data de Maio de 2011 e estão conferidos pela assistente técnica da Divisão de Urbanismo da CM e o levantamento topográfico tem a conveniente data de Fevereiro de 2007 e não está conferido pela técnica de divisão como os anteriores. Trata-se de um documento que o Tribunal desconhece quando foi elaborado, nada provando a data nele aposta, podendo ter sido elaborado, nomeadamente uns dias antes da data em que foi junto aos autos. Assim, é muito mais verosímil a versão da assistente de que o arguido, como construtor civil que era, começou a construir a sua habitação aos poucos e poucos, começando, obviamente, pelas fundações, construindo primeiro o armazém e só mais tarde a casa de habitação. Aliás, como referido a construção foi clandestina e, como tal, só posteriormente, quando se tentou regularizar a situação junto da CM é que há a necessidade do projecto. Também não são os documentos de fls. 411 e seguintes que afastam a versão da ofendida. De facto, esses documentos quando muito provam a existência de obras nessa altura, mas não, obviamente, que anteriormente não existia qualquer construção. Aliás, esses documentos só corroboram a versão da assistente, ou seja que a casa de habitação só mais tarde é que foi feita, por cima do armazém. Além disso, depois das mencionadas testemunhas foram ainda inquiridas as testemunhas P…., engenheiro civil e Q…. desenhador que se deslocaram ao prédio dos pais da ofendida em 2005, precisamente por causa da construção dos mesmos que inicialmente seria de uma habitação, mas como concluíram não ser possível apenas construíram o armazém, e que mencionaram recordarem-se de perto daquele aglomerado, já existir uma construção em bloco com placa e da mãe da ofendia ter mencionado que o vizinho do lado já estava a construir uma casa, tendo utilizado a expressão “ele é empreiteiro pode”. Aliás, a este respeito cumpre mencionar mais uma vez que não há qualquer motivo para a ofendida insistir uma coisa que, de acordo com o arguido não seria possível, ainda mais que a mesma afirmou peremptoriamente que o 1º encontro ocorre mesmo antes da construção do pai. Igualmente não são documentos de compra e venda e escrituras que afastam a versão da ofendida, parecendo-nos, aliás, uma evidência que o arguido estivesse na posse do “bem” antes de qualquer escritura, como acontece em tantas outras situações. O Tribunal teve ainda em conta o depoimento da testemunha L…., médica, psiquiatra que viu a C......, após os factos, confirmando que ela teve um aborto, na sequência de um envolvimento e que na altura lhe foi dito que a C...... tinha tido um relacionado com um vizinho, bem como o depoimento da testemunha N......, médica psiquiátrica da infância e adolescência, que igualmente consultou a ofendida, tendo-lhe sido dito pela mãe que ela tinha engravidado de um homem casado, mais velho. Estas testemunhas confirmaram ainda o estado psíquico da ofendida. O Tribunal valorou ainda os documentos juntos aos autos, nomeadamente os documentos clínicos de fls. 27 e seguintes e fls. 37 e seguintes, donde se extrai que a ofendida sofreu um aborto. Destes documentos extrai-se ainda que o relacionamento do arguido com a ofendida só terminou em Outubro de 2007, pois como a mesma relatou só terminou quando a mulher do arguido foi a sua casa tirar satisfações, sendo que tal ocorreu na véspera da ofendida ter sido vista na urgência, quando se descobriu que tinha abortado. Do teor de fls. 116 extrai-se a idade da ofendida, nomeadamente aquando dos factos. Dos documentos de fls. 182 conjugados com os depoimentos das testemunhas resulta que a construção do armazém dos pais da ofendida se terá iniciado em Fevereiro de 2006. Do documento de fls. 254 extrai-se que o arguido, de facto, era proprietário de uma carrinha e a mulher de um veículo ligeiro (fls. 247). O Tribunal teve ainda em conta o CRC do arguido e o relatório social. De todo o exposto, extrai-se ainda a falta de arrependimento do arguido manifestados nos sorrisos que esboçou quando a vitima prestou declarações, resultando ainda das declarações desta que depois de descoberta a situação ele nunca mais a procurou, apesar de saber do aborto, o que foi do conhecimento publico, sendo certo que estamos a falar dum meio, onde a vitima e o arguido estão inseridos, muito pequeno. O Tribunal deu como não provados os factos supram mencionados, nomeadamente no que tange ao local da ocorrência dos factos, pelos motivos a que já aludimos e ainda, no que tange ao sequestro porque a vitima mencionou, em audiência de julgamento, não obstante referir que o arguido a agarrou e a meteu no carro apesar de lhe ter dito que queria sair, que não tentou sair, nomeadamente abrir a porta, o que poderia fazer apesar do arguido as ter trancado.”* 2. Os fundamentos do recurso
- a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada O Código de Processo Penal[1]abelece no seu artigo 410.º, n.º 2, al.
- a)que “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum…: A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”. Esta insuficiência da matéria de facto diz respeito àquela que é objecto do processo e que o tribunal se encontra vinculado a conhecer, seja por ter sido alegada pela acusação ou pela defesa, seja porque deve proceder à sua investigação para a descoberta da verdade, na medida em que integram o núcleo essencial dos factos sujeitos a julgamento. Assim só ocorrerá tal vício se existir uma lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação, por parte do julgador, da matéria de facto sujeita à sua apreciação. Por isso, haverá insuficiência da matéria de facto para a decisão se os factos provados não bastarem para justificar a decisão proferida, havendo ainda outros factos que o tribunal não investigou, embora o pudesse ter feito e ainda seja possível fazê-lo, sendo os mesmos necessários para um justo sentenciamento da causa (Ac. do S.T.J. de 2000/Fev./17, BMJ 494/227; de 1998/Dez./09, BMJ 482/68, Ac. R. C. de 1999/Out./27, CJ IV/68). Assim e no seguimento do Ac. do STJ de 1998/Dez./09 “O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, questão do âmbito da livre apreciação da prova, segundo o artigo 127.º do Código de Processo Penal, …”, acrescentando-se que “Não ocorre o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando, perante os factos assentes, não se vê que haja insuficiência dos mesmos para caracterizar objectiva e subjectivamente o crime em que o arguido foi condenado.” Ora o arguido sustenta que o tribunal recorrido deveria ter verificado a existência do local do crime com mais acuidade (119.º), impondo-se, na sua perspectiva, que se queria afastar a prova documental que foi junta pelo mesmo, que diligenciasse a audição dos antigos proprietários (120.º) e se quisesse dar credibilidade ao depoimento da assistente deveria ter determinado a realização de uma perícia médico-legal à sua personalidade (121.º), bem como à avaliação do meio familiar em que a mesma estava inserida (123.º) – o recorrente não indicou qualquer item 122.º, passando logo do 121.º para o 123.º, o que se trata, naturalmente, de um mero lapso. Como se pode constatar e determinados que estão nos factos provados os locais em que terão ocorrido os episódios aqui em causa, não encontramos qualquer facto nuclear que o arguido invoque e que tenha ficado por apreciar. Aliás, o que o recorrente acaba por sustentar diz mais respeito a uma insuficiência de prova, aquela que no seu entender faltaria fazer, mas para demonstrar que o arguido não foi o autor dos factos que foram dados como provados. Mas isso corresponde a uma divergência em relação à valoração da prova e não propriamente qualquer vício que tenha o seu acolhimento no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, pelo que improcede este fundamento de recurso.*
- b)Restrições ao direito de defesa do arguido A Constituição enuncia no artigo 32.º n.º 1 uma cláusula geral de garantias de defesa, ao preceituar que “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”, precisando depois as mesmas, as quais passam pela presunção de inocência do acusado (n.º 2), do direito ao patrocínio judiciário (n.º 3), a existência de um juiz de instrução (n.º 4), de uma estrutura acusatória do processo, sujeitando-se, pelo menos, a audiência de julgamento ao contraditório (n.º 5), sendo a mesma, em regra, na presença do arguido (n.º 6), assegurando-se ao mesmo a sua intervenção no processo (n.º 7), preservando-se a integridade do processo e do julgamento (due process of law, fair trial) (n.º 8) e a existência de um juiz natural (n.º 9). Também se enuncia no artigo 20.º, n.º 4 da Constituição o direito a um processo equitativo. Têm sido estas a dimensões essenciais de um processo justo, com expressão igualmente no artigo 6.º da CEDH, que integra o direito a um tribunal independente e imparcial e a um julgamento público (n.º 1), pela presunção de inocência (n.º 2), bem como por um catálogo mínimo de defesa, que passa pela informação sobre a acusação, pela concessão de tempo para preparar a defesa, pelo direito a defender-se, bem como a interpelar e fazer-se assistir por intérprete (n.º 3), extraindo-se daqui e entre outras vertentes, a existência de uma igualdade de armas entre a acusação e a defesa. Por sua vez, do regime legal dos julgamentos temos como seus princípios estruturantes a sua publicidade (321.º), a oralidade (363.º), a imediação (341.º-350.º, 355.º) e o contraditório (327.º; 355.º). De tal modo que, como se preceitua no artigo 355.º, n.º 1, “Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”, mas aditando no seu n.º 2 que “Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes”. E quanto a estas surge a leitura da generalidade dos autos e das declarações (356.º) e em particular das declarações do arguido (357.º), tendo, por isso, tal regime carácter excepcional, sujeitando a admissibilidade dessa leitura ao princípio da concordância entre a defesa e a acusação. Uma outra situação é a existência de prova escrita pré-constituída, como sucede com os depoimentos para memória futura, mas que correspondem a incidentes probatórios, igualmente sujeitos a oralidade, imediação e contraditório (271.º e 294.º). Ora tendo o arguido suscitado a leitura das declarações prestadas pela assistente à Policia Judiciária em 2008/Jun./26, tendo obtido para o efeito a concordância do Ministério Público e a discordância da própria assistente, seguindo-se o despacho proferido em 2012/Set./13 a fls. 551-552, caberia ao mesmo interpor recurso dessa mesma decisão, pelo que não o tendo feito atempadamente, não pode agora o mesmo, ao recorrer do subsequente acórdão, suscitar que o mesmo não tem suporte na Constituição. E isto porque o que está em causa é a decisão que não admitiu a leitura de tais declarações do inquérito e não propriamente o acórdão agora impugnado. E isso também sabe o recorrente, porquanto afirmou na sua conclusão 137.º que “O Tribunal – através de despacho de que se recorre – indeferiu o pedido por entender que – em face da oposição dos assistentes – o art. 356º do C. P. C. ….” – certamente queria dizer C. P. P.. Mas se sabia, e bem que era assim, não deveria ter deixado expirar o prazo de recurso, que no caso foi de 20 dias, pelo que em 2012/Out./03 findou o prazo ordinário de recurso, ainda que lhe restasse o prazo suplementar de 3 dias úteis – o seu recurso foi interposto quase um mês depois. Daí que esta questão seja de manifesta improcedência, devendo a mesma ser devidamente sancionada (420.º, n.º 3).* C) Nulidade da sentença por violação do princípio da proibição da valoração da prova O Código de Processo Penal referencia no seu artigo 379.º, n.º 1 as situações de catálogo que conduzem à nulidade da sentença, sendo uma delas a sua alínea c), o que sucede “Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”. As demais causas de nulidade reportam-se à inobservância de certos requisitos formais da sentença (
- a)e à falta de correspondência relevante entre os factos sentenciados e a acusação (b). Convém recordar que a referida alínea
- c)foi introduzida pela Lei n.º 59/98, de 225/Ago., com o nítido propósito de aproximar as causas de nulidade da sentença entre o Código de Processo Penal e o Código de Processo Penal, reproduzindo-se, quanto a tal alínea, o que então estava consignado na alínea
- d)do n.º 1 do artigo 668.º deste último diploma. A propósito era comum fazer-se a leitura deste mesmo segmento normativo em conjugação com o artigo 660.º, n.º 2, onde se preceituava que “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”. Assim, serão “questões” todas aquelas que naquele momento tenham carácter prévio ou prejudicial, por representarem uma excepção dilatória que ainda possa ser conhecida, como sucede com a competência do tribunal (32.º) ou então possam conduzir antecipadamente à extinção do procedimento criminal, seguindo-se depois as questões de mérito propriamente ditas, quer tenham sido suscitadas na acusação, na defesa ou então que sejam do conhecimento oficioso do tribunal, respeitando sempre a vinculação temática do tribunal e os seus poderes de cognição em relação ao objecto do processo. Por sua vez, estipula-se no artigo 355.º, n.º 1, que “Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”. Isto naturalmente que não implica que os documentos que tenham sido juntos com a acusação ou com a defesa ou em qualquer outro momento até ao início da fase de julgamento e que tenha sido observado o contraditório, tenha novamente que ser lido em audiência, para poderem ser valorado pelo tribunal (Ac. TC 87/99, acessível em www.tribunalconstitucional.pt). Ora as provas em si não são propriamente questões com o significado jurídico que lhe dá o Código de Processo Penal, pelo que a indevida valoração de provas não é uma causa de nulidade da sentença que está sujeita a arguição (379.º). Isto não significa que se menospreze essa proibição, antes pelo contrário, porquanto a mesma é manifestamente infractora do direito a um processo justo (20.º, n.º 4 Constituição). Daí que a intensidade dessa proibição de valoração de provas (355.º) seja até comparável, salvaguardando-se as devidas distâncias, com os métodos proibidos de prova (126.º), que correspondem a autênticas nulidades insanáveis (119.º), impondo-se até o seu conhecimento oficioso. Por isso é que a utilização na motivação da sentença das declarações dos arguidos efectuadas no decurso do inquérito, sem que as mesmas tenham sido lidas na audiência de julgamento, não é liminarmente admissível, afectando irremediavelmente essa decisão (Ac. STJ de 2007/Jun./27, CJ (S) II/230). Deixando-se estas notas, vejamos então se o tribunal valorou prova que não deveria valorar, quando, no dizer do recorrente, “O Tribunal, numa tentativa de colmatar tais enfermidades usou as declarações que a mesma havia prestado anteriormente e que não haviam ficado gravadas, sendo portanto, inexistentes. O que lhe estava vedado”. A propósito convém recordar que o que está subjacente ao disposto no citado artigo 355.º é a imediação dos depoimentos e o exercício do contraditório. A sua violação corresponde a uma proibição integral do seu uso. Por sua vez, o que está em causa com as gravações magnetofónicas ou áudio-visuais, mais precisamente com a sua integridade, atento o disposto no artigo 363.º e 364.º é a documentação das declarações orais e a sua forma de documentação. A sua transgressão ou a deficiência dessas documentações representam uma nulidade (363.º, parte final), que como tal tem que ser invocada e perante o tribunal que a cometeu (120.º), não sendo até fundamento de recurso (379.º, n.º 2). Como se pode constatar a proibição de valoração de provas e a inexistência ou a falta de documentação total ou parcial dos depoimentos orais, representam vícios distintos com consequências igualmente diferentes. Ora quando na sequência de uma deficiência de gravação de um depoimento prestado oralmente, o tribunal recorrido teve de novo que ouvir em declarações essa mesma pessoa e, nesta segunda vez, chamou-a à atenção para algumas discrepâncias dos seus relatos dos acontecimentos, entre o primeiro e o segundo depoimento, não está a colocar em crise os princípios da imediação e do contraditório, porquanto todos os sujeitos processuais se encontravam presentes e devidamente patrocinados, tanto no caso do arguido, como da assistente. O tribunal procura é ter um depoimento íntegro dessa mesma pessoa, tentando perceber a razão de ser dessas discrepâncias, pelo que tal procedimento não representa qualquer infracção à proibição de valoração de provas e muito menos gera o vício da falta de documentação da prova, pois esta ficou, naquele segundo momento, plenamente documentada em registo magnetofónico. Porém e procedendo-se à audição do depoimento da assistente C......, tanto o prestado em 29 de Fevereiro de 2012 e 13 de Setembro de 2012, o que foi efectuado na integra, não encontramos qualquer anomalia que torne imperceptível as suas declarações – alias, a haver interferências, que existiram, as mesmas foram mais patentes no segundo depoimento do que no primeiro. E verdade se diga que o recorrente no seu requerimento de 2012/Mai./24 a fls. 530 não suscita quaisquer obstáculos em ouvir o depoimento da assistente, apontando antes que os depoimentos inaudíveis eram das testemunhas O…. e de D......, tendo os depoimentos das testemunhas N...... (Dra.), G...... e H…., bastante interferências. Ora só na informação prestada pela secretaria em 2012/Jun./27 é que se indica que o depoimento da assistente não está audível, seguindo-se a informação de 2012/Jul./09, de fls. 537 de que o depoimento da assistente era parcialmente recuperável (primeiro ficheiro) ou então praticamente recuperável (segundo ficheiro). A tal informação seguiu-se o despacho de 2012/Jul./16 que determinou a “repetição exclusiva dos depoimentos cuja audição não