Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 2246/11.7JAPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: ELSA PAIXÃO Descritores: CRIME DE ABUSO SEXUAL DE CRIANÇA DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA DECLARAÇÕES EM AUDIÊNCIA PRESUNÇÕES NATURAIS PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO CRIME DE TRATO SUCESSIVO SUSPENSÃO DA PENA DE PRISÃO Nº do Documento: RP201502112246/11.7JAPRT.P1 Data do Acordão: 02/11/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL Decisão: PROVIMENTO PARCIAL Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - Sendo vitima, de um crime de natureza sexual, uma pessoa menor a lei impõe como obrigatório que a mesma preste declarações para memória futura (artº 271º2 CPP). II - A prestação desse depoimento visa acautelar a genuinidade do depoimento em tempo útil e salvaguardar os interesses decorrentes da especial vulnerabilidade da vítima. III – A prestação de novo depoimento em audiência da menor só é possível se não puser em causa a saúde física ou psíquica da menor em face do seu reviver dos acontecimentos e se tal se revelar absolutamente necessário para a descoberta da verdade. IV – As presunções naturais não violam o princípio in dúbio pro reo, pois cedem perante a simples dúvida. V – Se a conduta do arguido é fruto de uma unidade resolutiva que abarcou ab initio as circunstância de tempo, modo e lugar em que viriam a ter lugar os vários actos sexuais que praticou, comandados por uma única resolução e lesando o mesmo bem jurídico, constitui um único crime de trato sucessivo. VI - O alargamento de 3 para 5 anos de prisão do pressuposto formal que permite a suspensão da pena de prisão faz realçar a necessidade de uma ponderação mais criteriosa dos pressupostos materiais que regulam a sua aplicação. Reclamações: Decisão Texto Integral: Proc. nº 2246/11.7JAPRT.P1 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira (Círculo Judicial de Santa Maria da Feira) Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: I – RELATÓRIO No 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira (Círculo Judicial de Santa Maria da Feira), no processo comum colectivo nº 2246/11.7JAPRT, foi submetido a julgamento o arguido B…, tendo sido proferida decisão com o seguinte dispositivo: Nestes termos julga-se procedente por provada a douta pronúncia, com a convolação jurídica operada e, os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo decidem: A) Condenar o arguido B…, pela prática, em autoria material e em concurso real, de dois crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts. 14°, nº 1, 26° e 171º, nº 1 e um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos art. 14°, nº 1, 26° e 171º, nº 2, todos do Código Penal/07, respectivamente, nas penas concretas de 1 (

1. um)ano e 4 (quatro) meses; 2 (dois) anos; e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão. B) Em cúmulo jurídico, condena-se o arguido na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva. C) Condena-se, ainda, o arguido no pagamento das custas processuais, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça devida. * Outrossim, julga-se procedente, por provado, o pedido de indemnização civil deduzido pela mãe da menor, C…, na qualidade de representante legal da sua filha menor, D…, contra o demandado B… e, em consequência, condena-se este a pagar àquela, em representação da sua filha menor, a título de compensação por danos não patrimoniais, a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), a que acrescem os correspondentes juros de mora legais, vencidos e vincendos, desde a notificação do pedido, até integral pagamento. Custas pelo demandado. Após trânsito em julgado: - ordena-se a remessa de boletins à D.S.I.C.; - cópia de decisão à D.G.R.S. Notifique e deposite o presente acórdão (arts. 372°, nºs. 4 e 5 e 373°, nº 2, do C.P.P.). *** Inconformado com a sentença condenatória, o arguido B… veio interpor recurso, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição): I. O Recorrente foi condenado pela prática em autoria material, como autor material e em concurso real na prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts 14º., nº. 126 e 171 nº. 1 e um crime de abuso sexual de crianças p. e p pelos art.14 nº. 126 e 171 nº. 2 todos do Código Penal/07, respetivamente, nas penas concretas de 1 (ano) e 4 (quatro) meses; 2 (dois) anos e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão. Efetuado o cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva. II. O Tribunal “a quo” deu como provados todos os factos constantes da acusação. III. Formando a sua convicção nas declarações para memória futura, prestadas pela menor D…, às quais foi atribuída total credibilidade, IV. Salvo o devido respeito, o Tribunal “a quo” julgou incorrectamente os referidos factos, porquanto em relação aos mesmos a prova foi, manifestamente, insuficiente e contraditória. V. Com efeito, da prova produzida não ficou minimamente demonstrado que: - O arguido decidiu aproveitar-se da presença da menor em sua casa para satisfazer a sua libido. - Para o efeito, muito contribuiu o facto de a menor gostar de brincar com o gato daquele, de nome E…, gato esse que, não raras vezes, se refugiava nos quartos, indo a menor no seu encalço. - Assim, em data não concretamente apurada, mas por volta de Setembro de 2011, numa tarde em que D… se encontrava na residência de B… e esposa, e aproveitando-se do facto de a menor ter ido atrás do gato E…, até um dos quartos da residência, o arguido foi no seu encalço. - Quando a menor se encontrava agachada, a procurar o dito animal por baixo da cama de um dos quartos, o arguido abaixou-se também e, de seguida, colocou a sua mão por dentro das cuecas que a menor envergava, tocando-lhe na vagina e nádegas. - Perante tal atitude, com que não contava e que, à data, não percebeu, D… sorriu. - Tais factos repetiram-se, em modo em tudo similar, entre Setembro e 3 de Dezembro de 2011, por um número de vezes concretamente não apurado. Ocorriam sempre ao fim-de-semana, única altura em que a menor ali ia. - Na verdade, por diversas vezes em que a menor se deslocou a sua casa e procurou o gato E…, o arguido foi no seu encalço e, assim que a menor se abaixou junto de uma cama para ir buscar o referido animal, B… passou-lhe a mão pela vagina e nádegas. - Não satisfeito, e sempre para satisfação da sua libido, uma vez, em data concretamente não apurada, mas naquele mesmo período de tempo, em que a menor se deslocou a sua casa, B… pegou na menor e friccionou o seu pénis contra a zona genital daquela. Manteve-se assim durante alguns segundos. O arguido aproveitou-se sempre do facto de a menor correr atras do seu gato, na direção dos quartos da residência, indo aquele também no seu encalço. - De uma outra vez, também na sua residência e no referido período, num dia de fim-de-semana, em inícios de Dezembro de 2011, aproveitando-se do facto de a menor D… se encontrar deitada em cima da cama de um dos quartos, a fazer festas ao gato E…, o arguido aproximou-se da menor, subiu a saia que a mesma envergava, despiu-lhe as cuecas e afastou-lhe as pernas. Não sem que antes lhe dissesse: "Posso lamber a tua pombinha?" - Acto contínuo, B… passou a sua língua, em movimentos ascendentes e descendentes, pela vagina da menor, assim se mantendo durante algum tempo. D… pediu-lhe, então, que parasse, pois que a estava a magoar. - B… acabou por aceder a tal pedido, ao fim de algum tempo. - D… apenas contou a sua mãe quando esta reparou que a menor apresentava a vagina ruborizada. Na verdade, o arguido havia-lhe pedido para que não contasse a ninguém nada do sucedido. - B… actuou com o propósito, conseguido, de praticar com a menor D… actos de cariz sexual como sejam os actos supra descritos, inclusive de coito oral, na consumação do plano que delineara de satisfazer a sua libido com aquela. VI. A prova produzida impunha decisão diversa da obtida pelo Tribunal “a quo”, pelas seguintes razões: 1. Do depoimento do arguido não foi valorada qualquer afirmação contrária aos factos da acusação; 2. O Tribunal “a quo” não atendeu, desvalorizando completa e injustificadamente, o depoimento das testemunhas apresentadas pelo arguido, incorrendo em erro notório na apreciação da prova; 3. O Tribunal “a quo” não atendeu, desvalorizando completa e injustificadamente, as afirmações das testemunhas de acusação e do pedido de indemnização civil, quando estas se contrariam entre si e contrariaram o sentido da decisão de condenação, incorrendo também aqui em erro notório na apreciação da prova. VII. Pelo que, se o Tribunal “a quo” conjugasse toda a prova, como se esperava, resultaria uma decisão oposta, considerando, no mínimo, a dúvida sobre a prática dos alegados comportamentos ilícitos. VIII. O Tribunal “a quo” decidiu com base em factos que deu como provados, sem atender às declarações do arguido e a toda a prova testemunhal apresentada pelo Recorrente, tornando-se evidente a insuficiência para a decisão da matéria de facto, violando, ainda, o princípio do “in dubio pro reo”, os artigos. 32º, nº 2 da C.R.P. e os artºs. 127º, 340º, nº 1, do 374º, todos do C.P.P; IX. Ao não admitir a prova requerida pelo arguido, o Tribunal “a quo” coartou ao arguido os mais elementares direitos que constitucionalmente lhe são consagrados. Não sendo assegurado o princípio elementar do contraditório ao arguido, por falta da notificação nos termos e para os efeitos do artº 271 nº 3 foram desrespeitados portanto todos os direitos de defesa do mesmo, impossibilitando no decurso de todo o processo judicial a descoberta da verdade material dos factos, primordial no processo penal, impedindo assim que a justiça se faça de uma forma igual justa e equitativa para todos os interessados na causa. Ao não ser respeitado o contraditório de todas as provas apresentadas foi assim violado o artº 32º nº 5 da CRP. Também e de igual modo e ao não ser deferida a audição da menor em sede de audiência de julgamento, não foi respeitado o princípio do contraditório e o princípio da verdade material, sendo assim violado o disposto no artº 340, nº 1 do C.P.P. In casu estando em causa uma decisão que afetará de forma irreparável o futuro do arguido e considerando a evidente contradição relativamente aos factos constantes da acusação, contestação e depoimento das testemunhas, verificava-se necessária a audição da menor a fim da mesma vir esclarecer o Tribunal. X. O arguido/recorrente não pode concordar também, mesmo que se entenda pela sua condenação, pela alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação pública ao abrigo do disposto no artº 358º nº 3 do C.P.P. Cada um dos vários actos do arguido (segundo entendimento do tribunal) ocorreu no mesmo contexto situacional no referido período na sua residência e tendo como motivo o gato, comandado por uma única resolução e traduziu-se numa única lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos constituiu um momento ou parcela de um todo projectado Assim, mesmo sendo praticados vários atos subsumíveis à previsão do tipo legal de crime, se se inserirem na conduta global do agente e estiverem abrangidos pela resolução criminosa inicial, nada impede que se qualifique como tratando-se de um único crime de trato sucessivo” Andou mal, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo, ao ter alterado a qualificação jurídica, aumentando o número de crimes imputados ao ora arguido contra o entendimento da Digna Procuradora (vide alegações da mesma) e da Mma Juiz de Instrução. Devendo assim (a considerar-se o arguido culpado dos factos de que vem acusado) ser o mesmo condenado por um único crime de abuso sexual de crianças p. e p. nos termos do art.º 171º n.º 1 e 2 do C. Penal, decidindo-se em consequência pela alteração da pena do arguido. XI. Na determinação da medida da pena (a considerar-se o arguido culpado dos factos de que vem acusado) o Tribunal “a quo” além da sua injustificável severidade, visto ser o mesmo primário, não levou em conta as condições pessoais do Recorrente nem a sua conduta anterior ao facto e posterior a este (Art. 71 ° nº 2 al. c),
2. d)e
3. e)e artº 72º nº 2
4. d)do CP). XII. Ainda que viesse a ser aplicada uma pena de prisão ao Recorrente, impunha-se que esta tivesse sido suspensa na sua execução, conforme Art. 50° n° 1 do CP, aplicável ao Recorrente, visto militarem a seu favor todos os pressupostos de facto de que depende a suspensão da pena. O Tribunal a quo fundamentou a sua decisão em princípios teóricos, que não se baseiam em nada que conste dos autos, que não se referem diretamente ao Recorrente, e que só lhe poderiam eventualmente ser aplicados por um médico especialista após um exame rigoroso, o que um Magistrado, por mais insigne jurista que seja, e salvo o devido respeito, não tem habilitações técnicas para o fazer. De facto e ao contrário do vertido no acórdão em crise que referindo-se ao arguido afirma: “Há pedófilos de todas as condições sociais. Os mais perigosos são, certamente, aqueles em quem a criança/jovem confia por natureza ou admira - um professor, um médico, um artista conhecido, um familiar, maxime um pai (…).” O arguido nem sequer tentava granjear a confiança da menor, ralhando-lhe constantemente ao ponto da menor não gostar dele e até a chamar-lhe “crocodilo” Foram violadas as normas jurídicas supra-indicadas, que, só por si, invalidariam as razões apresentadas para a efetividade da pena da prisão (Art. 412° nº 2 do CPP). XIII. A sentença não foi justa, adequada e proporcional, tendo o Tribunal negado o direito ao arguido a ser julgado com equidade XIV. O Recorrente deve ser absolvido dos crimes de que vem acusado, e, mesmo que assim não se entenda, e ainda que se mantenha uma penalização em pena de prisão, deve, a mesma, ser suspensa da sua execução. XV. Em consequência da sua absolvição deve o arguido ser também absolvido do pedido de indemnização civil e, mesmo que assim não se entenda, deverá sempre ser o arguido absolvido deste pedido, porquanto não se comprovaram os danos não patrimoniais reclamados. Termos em que e nos mais de Direito, deve ser dado provimento ao Recurso, fazendo-se a habitual e necessária JUSTIÇA.*** O recurso foi admitido (cfr. despacho de fls. 575).*** Em resposta ao recurso o Ministério Público pugnou que lhe seja negado provimento e confirmada a sentença recorrida. Formulou as seguintes conclusões: 1. A decisão recorrida não padece de nenhum dos vícios elencados pelo arguido, designadamente os de insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada e erro notório na apreciação da prova. 2. Tais vícios têm que resultar da própria decisão recorrida, o que, de forma evidente, não sucede no caso concreto. 3. Da argumentação tecida pelo arguido depreende-se que o que ele verdadeiramente pretende é que seja levada a cabo uma reapreciação da matéria de facto dada como assente pelo Tribunal a quo. 4. A reapreciação da matéria de facto não é um novo julgamento que incida sobre a totalidade da decisão, mas uma reavaliação dos pontos concretos da matéria de facto que sejam indicados, pelo que o recorrente tem o ónus de os especificar com clareza e de mencionar quais as provas que impõem decisão diversa da recorrida, por referência aos suportes técnicos. 5. Por este motivo, para impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, e para que a decisão recorrida seja nessa matéria modificável nos termos do disposto na alínea
5. b)do artigo 431.º do Código de Processo Penal, os n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do mesmo diploma impõem ao recorrente um ónus de especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ou aquelas que devem ser renovadas). 6. Este dever legal não tem natureza puramente formal, nele se concretizando a finalidade de permitir ao recorrente apontar ao Tribunal ad quem o que na sua perspectiva foi mal julgado e oferecer uma proposta de correcção para que o órgão judiciário a possa avaliar; 7. Pelo que o seu incumprimento tem a importante consequência jurídica de impossibilitar o conhecimento da matéria de facto por parte do tribunal superior e acarretar a rejeição do recurso por manifesta improcedência. 8. Ora, o recorrente, na sua manifestação de discordância quanto ao entendimento alcançado pelo Tribunal a quo quanto à substância fáctica do acórdão recorrido, não indica as provas concretas que impunham decisão diversa da recorrida nem as que devem ser renovadas/ optando sempre por uma formulação vaga que culmina numa discordância genérica quanto à decisão tomada. 9. Consequentemente deverão V.ªs Ex.ss ter tal impugnação como manifestamente improcedente, sem haver lugar a qualquer "convite ao aperfeiçoamento", como tem sido entendimento dominante da jurisprudência/ inclusivamente constitucional. 10. Não obstante, mesmo que assim não se entenda/ não assiste ainda razão ao recorrente na sua pretensão, uma vez que o princípio da livre apreciação da prova (art. 127º do C.P.P.) e o dever de fundamentação estão intimamente conexionados, na medida em que a circunstância de/ em regra/ valer a convicção íntima do julgador na valoração da prova não o libera, antes o obriga/ a justificar-se. 11. Não se trata, pois/ de plasmar a arbitrariedade ou a pura subjectividade na valoração da prova, aliás objecto de motivação lógica e objectiva, mas de tornar sindicável a livre convicção formada pelo julgador/ alicerçada nas regras de experiência comum/ quando respeitadora das normas de prova vinculada. 12. O recurso não serve/ ou não deve servir, por isso, para fazer vencer as teses nascidas de convicções interiores do Recorrente, não coincidentes com o que foi a convicção do Tribunal a quo, ou para afirmar apreciações genéricas sobre a apreciação da prova, sem lograr por objectivamente em crise a decisão recorrida, apontando-lhe a violação dos passos objectivos que levaram à decisão sobre a matéria de facto, seja porque tais dados não existem, resultaram de violação das regras de aquisição dos mesmos, ou porque não houve liberdade na formação da convicção. 13. No caso em apreço, o Tribunal a quo iniciou a fundamentação fáctica enunciando os meios de prova determinantes para a formação da convicção do Tribunal/ percorrendo-os, de acordo com os factos que no seu entender permitiam dar como assentes. 14. E serviu-se/ na sua análise da prova, de factos instrumentais/ e das regras da experiência comum/ o que explanou de modo convincente. 15. O que o recorrente tenta fazer é, aproveitando-se de partes dos testemunhos das pessoas por si apresentadas - todas elas suas amigas e/ou familiares, centrar-se em determinados pormenores quase irrelevantes para a percepção da sua conduta concreta (ex. o gato ter receio das pessoas) 16. As declarações da menor vítima foram claras, espontâneas, simples e naturais, criando no julgador a certeza de que correspondiam á verdade e que não tinham induzida. 17. E, utilizado esse processo, dúvidas não restam (como não restaram ao Tribunal a quo) que o arguido praticou efectivamente os factos que lhe são imputados, não oferecendo qualquer credibilidade os argumentos em contrário por ele invocados. 18. Em suma, afigura-se-nos que a matéria de facto dada como provada e não provada na decisão recorrida resulta de uma correcta e ponderada análise de todos os elementos de prova produzidos e não merece qualquer censura. 19. O princípio in dubio pro reo só pode ser aplicado quando o Tribunal tiver uma dúvida séria e insusceptível de ser resolvida com recurso a outros meios de prova. 20. No caso concreto, o Tribunal não teve qualquer dúvida sobre a forma como ocorreram os factos e, analisados os elementos de prova produzidos, afigura-se-nos que a decisão proferida é totalmente coerente e compatível com os mesmos, pelo que nenhuma violação existe do princípio em causa. 21. Também não assiste razão ao recorrente quando invoca a violação do princípio do contraditório e da verdade material por não ter sido devidamente notificado da data designada para a tomada de declarações para memória futura pela menor. 22.Desde logo porque o arguido esteve devidamente representado na tomada de declarações para memória futura pela sua defensora. 23. Além disso precludiu o prazo para a arguição de tal irregularidade. A falta de notificação do arguido da data designada para a tomada de declarações para memória futura não constituiu nenhuma nulidade, nem insanável nem sanável, por não se estar prevista no elenco taxativo do art. 119º, do C.Processo penal, nem se enquadrar em nenhuma das alíneas do nº. 2, do art. 120º, do mesmo normativo. 22. A defensora do arguido esteve presente na referida diligência e não invocou qualquer irregularidade nem nulidade. O arguido requereu a abertura de instrução, e nem nesse requerimento nem no decorrer da instrução invocou qualquer irregularidade e/ou nulidade, pelo que precludiu o direito de o fazer. 23. Bem andou igualmente o Tribunal ao não suspender a pena de prisão aplicada ao arguido, uma vez que não se verificam os necessários requisitos, nomeadamente o material, uma vez que não se vislumbra que a mera ameaça de prisão seja suficiente para assegurar as finalidades da punição. 24. As circunstâncias que rodearam a prática dos factos (o arguido era amigo e familiar por afinidade da menor e dos pais, convivendo com eles regularmente), e a sua personalidade (nunca confessou os factos e sempre alegou tratar-se de uma vingança por parte da menor), não permitem concluir que a mera ameaça de prisão irá cumprir as finalidades visadas com punição. 25. O arguido baseia o seu pedido de suspensão no facto de ter uma vida familiar e social estável, mas tal não impediu que praticasse os factos, sendo certo que até favoreceu a prática dos mesmos (uma vez que nunca ninguém suspeitou que fosse capaz de os praticar). 26. Em suma, conjugados todos estes elementos, afigura-se-nos que nenhuma censura merece a sentença recorrida, nem a pena aplicada, que se afigura justa e adequada aos factos provados. Pelo exposto, entendemos que a douta sentença recorrida não merece qualquer censura, devendo manter-se nos seus precisos termos, assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA. *** Nesta Relação, a Ex.ma Senhora Procuradora-Geral Adjunta, subscrevendo na íntegra a resposta apresentada pelo Ministério Público em 1ª instância, emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá improceder.*** Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentada resposta.*** Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.*** II – FUNDAMENTAÇÃO Passemos agora ao conhecimento das questões alegadas no recurso interposto da decisão final proferida pelo tribunal colectivo. Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida. Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respectiva motivação, constantes do acórdão recorrido (transcrição): 2 - Fundamentação 2.1. Os factos provados Discutida a causa, resultaram provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos: 1) D…, ofendida, nasceu a 22 de Março de 2003, encontrando-se registada como sendo filha de F… e de C…. 2) Por seu turno, B…, arguido, é casado com uma prima de C…, mãe da menor. B… e esposa residem na Rua …, em …, área desta comarca. 3) Como ambas as famílias se davam bem, era costume, durante todo o ano de 2011, a menor ofendida, juntamente com os seus pais e irmão, ir almoçar e/ou jantar a casa do arguido e família. 4) O arguido decidiu aproveitar-se da presença da menor em sua casa para satisfazer a sua líbido. 5) Para o efeito, muito contribuiu o facto de a menor gostar de brincar com o gato daquele, de nome E…, gato esse que, não raras vezes, se refugiava nos quartos, indo a menor no seu encalço. 6) Assim, em data não concretamente apurada, mas por volta de Setembro de 2011, numa tarde em que D… se encontrava na residência de B… e esposa, e aproveitando-se do facto de a menor ter ido atrás do gato E…, até um dos quartos da residência, o arguido foi no seu encalço. 7) Quando a menor se encontrava agachada, a procurar o dito animal por baixo da cama de um dos quartos, o arguido abaixou-se também e, de seguida, colocou a sua mão por dentro das cuecas que a menor envergava, tocando-lhe na vagina e nádegas. 8) Perante tal atitude, com que não contava e que, à data, não percebeu, D… sorriu. 9) Tais factos repetiram-se, em modo em tudo similar, entre Setembro e 3 de Dezembro de 2011, por um número de vezes concretamente não apurado. Ocorriam sempre ao fim-de-semana, única altura em que a menor ali ia. 10) Na verdade, por diversas vezes em que a menor se deslocou a sua casa e procurou o gato E…, o arguido foi no seu encalço e, assim que a menor se abaixou junto de uma cama para ir buscar o referido animal, B… passou-lhe a mão pela vagina e nádegas. 11) Não satisfeito, e sempre para satisfação da sua líbido, uma vez, em data concretamente não apurada, mas naquele mesmo período de tempo, em que a menor se deslocou a sua casa, B… pegou na menor e friccionou o seu pénis contra a zona genital daquela. Manteve-se assim durante alguns segundos. O arguido aproveitou-se sempre do facto de a menor correr atrás do seu gato, na direcção dos quartos da residência, indo aquele também no seu encalço. 12) De uma outra vez, também na sua residência e no referido período, num dia de fim-de-semana, em inícios de Dezembro de 2011, aproveitando-se do facto de a menor D… se encontrar deitada em cima da cama de um quartos, a fazer festas ao gato E…, o arguido aproximou-se da menor, subiu a saia que a mesma envergava, despiu-lhe as cuecas e afastou-lhe as pernas. Não sem que antes lhe dissesse: "Posso lamber a tua pombinha?" 13) Acto contínuo, B… passou a sua língua, em movimentos ascendentes e descendentes, pela vagina da menor, assim se mantendo durante algum tempo. D… pediu-lhe, então, que parasse, pois que a estava a magoar. B… acabou por aceder a tal pedido, ao fim de algum tempo. D… apenas contou à sua mãe quando esta reparou que a menor apresentava a vagina ruborizada. Na verdade, o arguido havia-lhe pedido para que não contasse a ninguém nada do sucedido. 16) B… actuou com o propósito, conseguido, de praticar com a menor D… actos de cariz sexual como sejam os actos supra descritos, inclusive de coito oral, na consumação do plano que delineara de satisfazer a sua líbido com aquela. 17) O arguido sabia que a D… tinha apenas 8 anos de idade, à data. 18) B… actuou de modo deliberado, livre e consciente, sabendo ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei. 19) Devido a estes actos sexuais praticados pelo arguido, a D… demonstrou dificuldades em adormecer e mudou os seus comportamentos, mostrando-se medrosa, receosa, não querendo dormir sozinha, assim como algum afastamento relativamente ao pai. Mais se provou, quanto às condições de vida do arguido: 20) Que B… é oriundo de Gaia, de uma família de nível sócio cultural modesto. Beneficiou durante o seu processo de desenvolvimento de condições de vida satisfatórias, assentes no desempenho profissional do progenitor, motorista de profissão. A dinâmica e relacionamento entre os elementos do seu agregado familiar pais e três descendentes -, são referidos como isentos de problemas significativos, tendo sido o seu pai uma figura muito presente na vida familiar, até ao seu falecimento, quando o arguido tinha 18 anos de idade. Em termos escolares B… concluiu apenas o 6° ano de escolaridade, abandonando a escola por vontade própria, mostrando interesse por atividades mais práticas, de cariz profissional. O início da vida laboral foi aos 16 anos de idade, passando a comparticipar financeiramente na economia doméstica. Começou por trabalhar numa fábrica de móveis metálicos em …, mantendo a atividade de "montador de móveis metálicos" ao longo de toda a sua vida profissional, ao longo dos últimos 25 anos, em que passou por alguns períodos difíceis devido a mudanças na sua empresa - incluindo na designação e localização -, passando a mesma a sediar-se em … há cerca de um ano e meio. Casou aos trinta anos de idade e após quatro anos de namoro, com G…, fixou residência em apartamento pertencente aos seus sogros (emigrantes). A sua esposa tem mantido, até à atualidade, o emprego numa loja de ferragens em …. O relacionamento conjugal é harmonioso e estável, mantendo convivência com alguns elementos das respetivas famílias, designadamente, a mãe, a irmã do arguido e respetivo cônjuge e filhos, residentes em …, bem como com o núcleo familiar de uma prima da sua esposa, residente em …. À data dos factos, B… registava a mesma situação familiar e profissional atual. Trabalha como montador de estruturas metálicas na empresa H…, de fabrico e comercialização de mobiliário metálico para escritório, na Zona Industrial …, auferindo um salário de 680 euros líquidos. A esposa – G…, de 35 anos de idade, trabalha numa empresa de ferragens, obtendo salário próximo do mínimo nacional. Residem num edifício de construção modesta no centro da localidade de …, habitando um apartamento pertencente aos sogros do arguido, pelo qual pagam 350 euros mensais, correspondentes à prestação de compra do apartamento. Para além da renda de casa, as despesas fixas envolvem os consumos domésticos (120 euros em média) e o transporte para o local de trabalho (100 euros mensais), partilhando viatura com dois colegas. Regista uma situação económica equilibrada. B… e cônjuge não estabelecem relações de convívio no meio de vizinhança, sendo o arguido desconhecido ou identificado vagamente naquele contexto, dada a postura de distanciamento que aí mantém. Quando se encontra no espaço doméstico gosta de realizar atividades de bricolagem. No entanto, ocupa grande parte do seu tempo livre a praticar BTT sendo praticante amador, há cerca de oito anos, inscrito na Federação Portuguesa de Ciclismo. Faz parte de um grupo de amadores de BTT designado I…, de …, realizando treinos diários e participando em diversas provas e convívios, em várias localidades. O casal continuou a manter visitas regulares a … e a manter relacionamento e convívio com o núcleo familiar da irmã arguido, esta última, com quem B… tem estabelecido uma relação de grande proximidade e afeto ao longo da sua trajetória de vida. Por outro lado, o relacionamento de B… com a sua esposa parece traduzir globalmente, bom entendimento, afeição e solidariedade. O arguido é pessoa contida nas suas atitudes e emoções, assumindo habitualmente uma postura ponderada e pacificadora. O casal não tem filhos mas deseja-o, vindo a efetuar exames clínicos e tratamentos de fertilidade, até ao momento sem sucesso e sem explicação concreta para tal. Deste modo, pretendem prosseguir com este tipo de tratamento, apesar de oneroso, com vista a serem pais biológicos, enquanto tal for possível. Dispõe de total apoio familiar. Em conclusão, B… evidencia recursos favoráveis do ponto de vista das competências pessoais e sociais, vindo a consolidar um percurso profissional de estabilidade, bem como afetividade nas relações familiares. Presentemente conta com apoio da sua família, designadamente da esposa. 21) O arguido não tem antecedentes criminais, conhecidos em juízo. * 2.2. Os factos não provados Com interesse para a boa decisão da causa, não se provaram quaisquer outros factos que não estejam já em oposição ou prejudicados pelos que foram dados como provados e não provados, mormente os descritos em sede de contestação escrita, que aqui não se especificam porque se tratam globalmente de mera negação da factualidade acusatória. No mais, a contestação do arguido consubstancia-se numa mera interpretação subjectiva da prova produzida em inquérito. * 2.3. Motivação dos factos provados Como dispõe o art.127° do C.P.P., a prova é apreciada "segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente". Significa este princípio que o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo. Cumpre, pois, proceder a um exame crítico das provas, nos termos do art, 374.°, n.º 2, do Código de Processo Penal. Tal exame reconduz-se, num primeiro momento, ao compulsar das provas produzidas, o seu acervo global e, num segundo momento, a uma tomada de consciência sobre o seu valor, equacionando-o com o thema decidendum, finalizando com a emissão de um juízo de valor, conducente à opção, ante o acervo probatório que se nos apresenta, por certas provas em detrimento de outras. Vejamos. No caso dos autos, o arguido negou a prática dos factos pelos quais vem pronunciado. Apenas aceita como verdade o que se descreve na acusação pública quanto às relações familiares. Afirmou que as duas famílias, dele e da menor, se davam muito bem e que, em 2011, os pais da menor iam a casa dele almoçar ou jantar, com os filhos, com muita frequência, especialmente aos fins de semana, aos sábados e mais frequentemente a partir de Agosto. Isto aconteceu quase todos os fins de semana, a partir de Agosto até Dezembro de 2011. Questionado, referiu que nunca ocorreu qualquer discussão entre ele ou a esposa e os pais da menor, estando todos de boas relações. Afirmou que tem um gato e que os miúdos (referindo-se à menor e ao seu irmão) gostavam do gato, embora tivessem medo dele. Assim, quando os miúdos chegavam à sua casa, pediam logo para ir ver o gato. Porém, as crianças não iam sozinhas ver o gato, tendo que ir um adulto com elas, para lhes levar ao gato ou para o ir buscar, sendo que eles só lhe faziam festas se estivesse no colo de um adulto. Questionado sobre a razão porque isto pudesse ter sido inventado pela menor, o arguido referiu que talvez ela tenha inventado isto tudo por ele ralhar com eles, referindo que os pais "não faziam farinha deles" '(sic), tendo o arguido de ralhar com eles porque a vizinha de baixo reclamava do barulho. Quando a menor ia a casa dele, era sempre acompanhada por ambos os pais, nunca lá foi sozinha. Na data dos factos, ela tinha 8 anos e ele sabia. Referiu que quando estavam em sua casa, as crianças (a menor e o irmão) andavam a correr, gritavam, atiravam-se para o chão e a mãe dizia-lhes que o primo B… ia ralhar. Afirmou que o seu gato fugia para debaixo das camas, no andar de cima, quando a campainha tocava. Era o refúgio dele e nunca aparecia enquanto lá estava gente. As crianças nunca subiam sozinhas. Eles subiam com ele ou com a mulher e o gato estava sempre debaixo da cama. Depois, o arguido baixava-se para pegar no gato e mostrava-lhes. Referiu ser impossível que o gato estivesse em cima da cama, parado ali para ela lhe fazer festas. Afirmou que nunca mandou o irmão da menor para o andar de baixo, até porque ele era pequenino e não descia sozinho. Referiu que a menor é mal educada, birrenta e os pais não conseguem impor-se, razão porque ele tinha que ralhar com a criança, para ela se acalmar e os pais aceitavam isso. Ele era visto como autoridade para a menor. Insistindo-se na questão do eventual motivo para a menor ter inventado tudo isto, o arguido referiu não conseguir encontrar justificação para esta mentira, a não ser o facto de ele ralhar com ela. De seguida, o tribunal passou à produção de prova acusatória. A menor D… prestou o deu depoimento através de prestação de declarações para memória futura, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 271°, nºs 1 e 2, do C.P.P., constante do CD junto aos autos, à contra-capa e já devidamente transcrito, em anexo apensado por linha. Ouviu-se, assim, desde logo, o depoimento de C…, mãe da menor D…. Referiu que é prima da esposa do arguido e que as duas famílias davam-se muito bem, à data dos factos. Afirmou que o arguido e a esposa adquiriram um apartamento e o marido dela prontificou-se a ajudar o arguido aos sábados. A partir daqui, as relações entre os casais estreitaram-se. Iam lá quase todos os sábados, até como forma de retribuir a ajuda do marido. O seu filho mais novo tem 6 anos, neste momento. O andar do arguido é duplex e, depois do jantar, os filhos iam atrás do gato, para o andar de cima. As crianças subiam e o arguido ia atrás deles, para apanhar o gato e permitir que eles fizessem festinhas. Isto acontecia a maioria das vezes. O gato fugia muitas vezes da sala, por isso os miúdos iam atrás dele. O filho mais novo era sempre o primeiro a descer as escadas e a filha vinha depois, mas nunca pensou nada de mal, agora é que percebe porquê. Referiu que, no dia 3 de Dezembro de 2011, que foi o único dia que foram lá jantar, chegados a casa deles, vestiu o pijama aos filhos e deitou-os. Porém, a filha, a D…, a meio da noite, foi acordá-la, a dizer que tinha muita comichão na zona genital. A mãe pensou que tinha sido alguma coisa que a menina tinha comido e disse-lhe para ir para a cama, para não se preocupar. No dia seguinte, viu que realmente a menina estava muito ruborizada, com muita vermelhidão na zona genital. Acabou por lhe perguntar se se passava alguma coisa. Referiu que começou a achar aquilo tudo muito estranho porque já há cerca de 15 dias que a menor andava com um corrimento estranho na cuequinha e, ao mesmo tempo, a menina andava a rejeitar o pai e a mudar o seu comportamento, mostrando-se revoltada e com medo, dizendo-lhe que não queria ir a casa da prima G…. Por tudo isto, a testemunha insistiu com a sua filha, que acabou por começar a chorar, contando-lhe o que se passava. A sua filha contou-lhe, então, que o arguido passava-lhe a mão nas cuecas e passou-lhe a língua na zona genital, o que aconteceu várias vezes, mas ela não concretizou as vezes ... "a menina só diz que foram várias vezes" (sic). A filha disse-lhe que, quando andava à procura do gato, debaixo da cama, o arguido também se punha de gatas e passava-lhe as mãos nas nádegas e vagina. Uma das vezes, ele passou-lhe a língua no pipi, isto é que diz que foi só uma vez. Questionada, a testemunha referiu que, quando o arguido descia, do andar de cima, tinha uma reacção perfeitamente normal. Afirmou que a sua filha começou, naquela altura, a negar os carinhos do pai, deixou de dormir na casa da avó e tomou-se agressiva com quem mais gostava dela. Estes comportamentos levaram-na instintivamente, como mãe, a perceber que algo se passava de mal. Questionada, referiu que os seus filhos eram irrequietos, mas que a D… acatava as ordens se alguém lhes falasse mais alto. Nunca viu o arguido bater na sua filha. Diz que nunca pediu ao arguido para ralhar com eles. Acrescentou que o arguido e a esposa não têm filhos, pelo que acha que eles sentem mais o desassossego das crianças. No dia 5 de Dezembro de 2011, foi à médica de família, depois de a filha lhe ter contado e lhe ter pedido segredo. A médica disse que queria ver a menina, mas como a menina lhe tinha pedido segredo, ela como não queria quebrar essa confiança da filha, não a levou lá. Só levou a filha ao hospital, quando fez queixa. A médica de família disse-lhe que havia no centro de saúde especialistas que os ajudariam a resolver essa situação. Foi a uma reunião com eles e aí é que foi aconselhada a apresentar queixa e como havia de proceder. Depois disto, na sequência da queixa, a menor foi vista na medicina legal, no dia 13 ou 14 de Dezembro. Referiu que ambos os seus filhos subiam e desciam sozinhos as escadas, mesmo o mais pequenino. Acrescentou que a sua filha lhe disse que o arguido chegou a pegar nela e deitou-a em cima da cama. Perguntada, afirmou que a sua filha tinha imaginação, mas do que a conhece, nunca inventaria isto. Das conversas com a sua filha, percebeu que "a menina não sabia o que lhe estava a acontecer". A menor teve necessidade de acompanhamento de uma psicóloga. Agora está melhor, tendo já boas notas e dorme bem, mas ainda rejeita estar perto de homens. Já está a aceitar melhor o pai. Na casa da avó não consegue ainda dormir, porque isso implica dormir sozinha. Na altura dos factos, baixou as notas, rejeitou o pai e tinha muitas dificuldades em adormecer. Mais se ouviu o depoimento da testemunha do pedido de indemnização civil J…, casada, reformada, avó da menor. Referiu que ela, como avó, ficava muitas vezes com a menor, sua neta, na sua casa e, a dada altura, por volta dos seus 8 anos, sentiu uma alteração no comportamento dela, passando a ser muito agressiva e a ter medo de tudo. "A menina era muito meiguinha" e a dada altura, aos 8 anos, virou-se a ela, a querer dar-lhe pontapés. Agora, já não é tão agressiva outra vez. Já está melhor. Naquela altura da agressividade, a neta queria que a avó fechasse as portas todas, estores e tudo, sendo que, antes, ela já lá tinha dormido imensas vezes e nunca lhe tinha pedido isto. Mais se ouviu o depoimento testemunhal de K…, casada, operadora de caixa de supermercado, tia da menor, irmã do seu pai. Referiu que conhece a menor desde que nasceu, sendo muito próxima da sua sobrinha. Muitas vezes a menor dormia em casa da mãe dela, com a testemunha, assim foi até esta casar, em 2011. Até casar, a menina estava quase todos os dias com a testemunha. Agora, depois de casar, convive com ela aos fins de semana e uma vez ou outra, de vez em quando, durante a semana. Perguntada, referiu que a menor D… tem um temperamento forte, sendo uma criança alegre, com muita criatividade, amável, meiga. Assegurou, no entanto, que a criatividade da D… não era ao ponto de mentir, possibilidade que a testemunha rejeitou totalmente. Afirmou que a sua sobrinha não era mentirosa, referindo que podia atestar isso, pois tinha muito contacto com ela, falava muito com ela. Afirmou que, a partir de Setembro de 2011, notou alterações no comportamento da D…, que começou a ficar uma menina revoltada, agressiva, chegou a querer bater à avó e nunca tinha feito isso! Até passou a ir com menos frequência à casa da avó. Perguntada, afirmou que a menor não falou com ela sobre isto, estando a testemunha convencida que ela tinha medo que a testemunha pensasse mal dela. Mais se ouviu o depoimento testemunhal de F…, casado, carpinteiro, pai da menor. Referiu que o arguido é casado com uma prima da sua esposa e que, na altura dos factos referidos na acusação pública, ele, a esposa e os seus filhos, costumavam ir a casa daqueles, encontrando-se todos aos fins de semana. A testemunha ajudava nas obras da casa do arguido. Afirmou que nunca se apercebeu de nada. Em Setembro de 2011, começou a sentir diferenças muito grandes no comportamento da sua filha, que, antes, era muito meiga e gostava que o pai lhe desse beijinhos. Depois, começou a sentir agressividade, por parte dela, que até deixou de lhe dar beijinhos, mas não sabiam o que se passava ... A sua esposa, como mãe, chegou a perguntar à filha o que se passava, mas primeiro a menina não disse nada, disse que não era nada. Um dia, a mulher, numa altura em que estava sozinha com a filha, "apertou um pouco mais com ela" e foi quando a menina contou tudo. Perguntado, referiu que a D… era uma menina muito mexida, mas, depois disto, tiveram "uma fase que é para esquecer" (sic), em que ela passou a ser muito agressiva, "virava-se a toda a gente". Hoje, porque têm andado com ela numa psicóloga, a D… está melhor, embora ainda não totalmente bem. Acrescentou que a filha não fala por iniciativa dela, desta situação, tendo até pedido à mãe para não dizer ao pai. Por isso, optaram por não falar do assunto com ela. Estão "a ver se ela esquece o episódio" (sic). Perguntado, assegurou que a sua filha era uma criança normal, sendo às vezes temperamental e que nunca inventaria uma história destas. Não é mentirosa!!! Em sede de produção de prova testemunhal de defesa, o tribunal ouviu, desde logo, o depoimento de L…, casada, empresária, irmã do arguido. Referiu que esteve uma ou duas vezes com o casal, pais da menor, em casa do irmão, uma vez na Páscoa e outra vez num jantar, num sábado. Durante o seu depoimento, esta testemunha insistiu na afirmação de que a menor D… era uma "menina muito irrequieta". Referiu que o irmão adora crianças, sendo muito calmo. A testemunha tem dois meninos de 3 e 10 anos e o irmão convive com eles, nada tendo que se lhe possa apontar. Também convive com outras crianças e nunca houve qualquer história destas. Afirmou que o arguido ralha às crianças e elas obedecem. O irmão tem um gato que é agressivo e foge para o andar de cima. Nunca viu o gato. A menor D… tinha medo do gato. Nunca a viu a subir para o andar de cima, nas duas vezes que lá esteve. Esta testemunha revelou-se muito tendenciosa, parcial e particularmente acicatada contra a menor. Mais ouviu o tribunal o depoimento testemunhal de M…, casada, empregada doméstica. Referiu que o arguido é marido da prima e padrinho da sua filha mais nova, agora com 8 anos. Frequentava a casa do arguido, mas não são visita assídua. Referiu que, quando vão a casa do arguido, ninguém vê o gato, que é arisco. A filha quer vê-lo sempre e o arguido e esposa vão atrás dela, para o mostrar. Afirmou que a menor ofendida tinha medo do gato. As crianças queriam ir atrás do gato. Numa festa de anos da esposa do arguido, estavam lá várias crianças e todas andavam atrás do gato. Porém, a D… não quis ir, com medo do gato. Foi a única que não quis ir, mas depois lá acabou por ir. Perguntada, referiu que os anos da esposa do arguido são em Novembro. Esta testemunha também se mostrou muito tendenciosa e parcial, procurando marcadamente denegrir a imagem da menor. Referiu que o arguido é uma excelente pessoa, que confia nele. Mais se ouviu o depoimento testemunhal de N…, casada, empregada doméstica. Referiu ser prima da esposa do arguido, da G…. Conhece a menor por conhecer a mãe desde pequenina, moravam na mesma rua. Às vezes frequentava a casa do arguido. Afirmou que o gato foge de tudo e de todos. Tal como as anteriores testemunhas de defesa, também esta feriu o seu depoimento de manifesta falta de objectividade, mostrando-se também facciosa. Mais se ouviu o depoimento testemunhal prestado por G…, esposa do arguido. Referiu expressamente que pretendia falar, não pretendendo exercer a prerrogativa prevista no art. 134º do C.P.P., que o tribunal lhe comunicou. Afirmou que estes factos passaram-se com a filha da prima dela, C…, com quem tem muito contacto desde a infância. Referiu que a menor é uma menina desassossegada, o que levava a que o irmão também não ficasse quieto; que os dois irmãos não brincavam com o gato, pois este foge logo, para debaixo da cama, no andar de cima e que a D… tem muito medo dos gatos. Referiu ser "extremamente impossível" o gato estar em cima da cama, sendo que, se estivesse, mal alguém chegasse, ele ia logo para debaixo da cama. Afirmou que a D… queria muitas vezes ir ver o gato, mas que as crianças nunca foram lá acima sozinhas, iam sempre acompanhados. Eles subiam sempre ora com ela, ora com o marido, admitindo que provavelmente mais com o marido. Preocupada em dizer ao tribunal que a menor era muito birrenta e que respondia à sua mãe, mesmo quando esta lhe batia, a testemunha acabou por entrar em contradição com as declarações do arguido, que afirmou que a mãe das crianças não lhes batia, aliás, não tinha "mão nelas", o que o obrigava a ter que ralhar muito com elas. Todo o depoimento desta testemunha foi ferido de manifesta falta de objectividade, sendo patente a sua atitude de rancor contra a menor D…, insistindo em denegrir a imagem desta em julgamento. Procurou também denegrir a imagem da família nuclear da menor, mais concretamente da mãe desta, a sua prima C…, procurando abalar a sua credibilidade. Conjugadamente com a prova testemunhal acusatória, o tribunal considerou, ainda, a prova pericial junta aos autos: exame de natureza sexual de fls. 27 a 30, exame de psicologia de fls. 44 a 48, exame de natureza sexual de fls. 211 a 214. Atendeu-se, ainda, à prova documental dos autos, designadamente, informação de serviço de fls. 2 a 3, auto de denúncia de fls. 15, documento de fls., 37 a 40, elementos clínicos de fls. 61 a 63. Informação de fls. 135. Façamos, ora, então, uma análise valorativa da prova produzida em audiência de julgamento, explicando, assim, o processo de formação da convicção do tribunal. Sublinha-se, antes de mais, que o arguido, em declarações, não logrou convencer o tribunal da veracidade das suas afirmações, maxime porque as mesmas acabaram por ser desmontadas ou contrariadas pela prova acusatória produzida, que nos mereceu total credibilidade, nos moldes que a seguir explanaremos. O tribunal, na formação da sua convicção, considerou, maxime, as declarações para memória futura, prestadas pela menor D…, que à data dos factos tinha apenas 8 anos, tendo 9 anos à data da prestações de declarações, às quais entendemos atribuir total credibilidade, por si e pela conjugação da restante prova produzida. Note-se que os depoimentos para memória futura são uma prova escrita pré­constituída, um incidente probatório sujeito a oralidade, imediação e contraditório (271.° e 294.°), que o tribunal, pode e deve, portanto, livremente considerar, na análise da prova produzida nos autos, dentro do princípio da livre convicção do art. 127° do C.P.P.. No caso sub judice, numa apreciação valorativa, entendemos que a menor D…, no seu discurso, mostrou-se muito credível. Regista-se que a enorme dificuldade que a mesma demonstrou, no início das suas declarações, em falar dos factos, em nosso entender, abona muito no sentido da sua credibilidade, ressaltando à evidência que a menor nem vinha "instruída" para falar desta ou daquela forma, nem tão pouco, precisamente por não querer falar, demonstrou qualquer atitude persecutória, de ressentimento ou de vingança pessoal contra o arguido. Durante a sua prestação de declarações para memória futura, a menor D… mostrou-se mais confortável para comunicar por desenhos (vd. fls. 170), acabando, na tentativa de descrição dos mesmos, por conseguir falar dos factos, acabando por confirmar, pela conjugação destas duas formas de comunicar, os factos descritos na acusação. Toda a postura pueril da menor, adoptada no âmbito da sua tomada de declarações, abona de forma inequívoca no sentido da sua total credibilidade, sendo manifesta a profunda vergonha que a mesma sentiu ao descrever os factos, que claramente preferia não contar ... Não vemos qualquer móbil de ressentimento ou vontade de vingança pessoal contra o arguido, aliás, a menor revelou-se tão "pura" e "inocente" a comunicar, que não se descortina qualquer "habilidade" por parte da mesma, para o fazer - com toda a certeza dada a sua tão tenra idade. A menor usou de linguagem ajustada ao seu desenvolvimento. Sublinha-se que a D… optou, a dada altura, de forma totalmente espontânea, por apelidar o arguido de "crocodilo", o que não foi certamente por acaso, sendo consabida a conotação negativa que as crianças atribuem a este animal (que ligam a algo de mau ou de perigoso ...). Conclui-se, portanto, com facilidade, que, ouvindo-se as declarações para memória futura, da menor D…, esta as prestou de forma esclarecedora, espontânea e à vontade, com um discurso muito simples e básico, por vezes monossilábicos, que se mostra adequado à sua idade. Note-se que a D… apenas não conseguiu ser clara quanto ao número de vezes em que os actos ocorreram, o que é absolutamente natural na sua idade, acabando por ter o tribunal de concluir, da descrição que a mesma fez deles, no sentido carreado aos factos provados. Acresce que a credibilidade atribuída à menor foi claramente reforçada ou sustentada, quer pelo depoimento dos seus pais, em audiência, quer da avó e da tia da menor, os quais, de forma que consideramos objectiva, serena e sem discursos "apaixonados" ou com ressentimentos exacerbados, conducentes a posturas vingativas (ao contrário da prova testemunhal que a defesa apresentou), acabaram, unanimemente por atestar que a menor, antes dos factos, era uma criança meiga, que, depois, começou a apresentar fortes sinais de mudança de comportamento, tomando-se agressiva e medrosa, começando a negar os carinhos do pai, recusando-se a dar-lhe beijinhos e tendo mesmo deixado de querer dormir na casa da avó, com medo de tudo. Note-se que a mãe da menor, a testemunha C…, no seu depoimento, referiu, é certo, que a D…, por vezes, ressentia-se, na área vaginal, de certas coisas que comia. No entanto, na situação referida na acusação pública, a mãe ligou a vermelhidão que a sua filha apresentava na área vaginal, com outras circunstâncias: há cerca de 15 dias que a filha andava com um corrimento estranho na cuequinha e, ao mesmo tempo, a menina andava a rejeitar o pai e a mudar o seu comportamento, mostrando-se revoltada e com medo, dizendo-lhe que não queria ir a casa da prima G…. Foi tudo isto conjugado que a levou a achar que algo de muito estranho se estava a passar e que a levou a insistir com a filha, até que esta lhe contou o que realmente se tinha passado. Decorre da prova produzida em audiência - a que nos mereceu credibilidade, que a menor D…, na data dos factos, apresentou uma forte alteração comportamental. Ora, tal mudança espelha, naturalmente, que algo de muito errado se estava a passar com a menor, sendo aquele cenário comportamental relatado pelos familiares mais próximos dela, consabidamente denunciador de uma situação de abusos sexuais. A defesa procurou demonstrar que a menor D… era uma criança irrequieta, birrenta, mal-educada, que a mesma teria inventado tudo contra o arguido com um móbil de ressentimento, porque este lhe ralhava muito. Ocorre que tal versão, além de inverosímil e demasiado rebuscada, acabou por ser manifestamente contrariada pela prova acusatória. Com efeito, resultou da própria boca dos familiares mais próximos da menor, que esta era, realmente, uma menina muito activa, até irrequieta e criativa. Porém, sublinhamos nós, tais características são próprias das crianças com tão tenra idade, de tal forma que o que seria de estranhar era se a D… fosse uma menina estática ou introvertida. Ocorre que todos os familiares próximos da menor D… e que com ela diariamente convivem, asseguraram que, apesar daquelas características da D… - de ser muito activa, até irrequieta e criativa (que, aliás, ressaltam na sua tomada de declarações para memória futura - dizemos nós), tal não se podia confundir com o facto de a menina ser mentirosa. Todos asseguraram que a D… não é uma menina mentirosa, que nunca inventaria tal coisa, até porque ela sofreu muito com tudo isto. Por outro lado, sublinhamos as conclusões da perícia psicológica realizada à menor D…, cujo relatório consta de fls.85 e ss .. Com efeito, ali conclui-se por um "(...) parecer positivo quanto à credibilidade do relato da menor, uma vez que o seu testemunho apresenta um conjunto significativo de indicadores compatíveis com uma experiência efectivamente vivida.(...)" Ali também se refere que "(...) foram perceptíveis sentimentos de culpa, vergonha e incompreensão face aos episódios abusivos e que são comuns em relatos verídicos. Acresce, ainda, que o arguido e a sua mulher tinham, à data dos factos, uma muito boa relação com os pais da menor, tendo mesmo a mãe desta e aquela uma relação familiar (primas) e conviviam com muita frequência, não se registando quaisquer tensões ou problemas que pudessem recear um qualquer móbil vingativo, por parte da família da menor. Nem tão pouco desta, como o alegou a defesa, sendo a menor D…, demasiado pequena (9 anos à data da tomada de declarações para memória futura), pueril, imatura, para se poder sequer considerar tal engenho ou capacidade. Por tudo quanto foi dito, o tribunal conclui, de forma inequívoca e sem qualquer margem de dúvida, que o arguido praticou os factos carreados à factualidade apurada, contra a menor D…. Relativamente aos factos que o tribunal considerou provados e que são estritamente subjectivos (intenções, motivações), estes, porque são apenas percepcionáveis pelo próprio sujeito e, por isso mesmo, designados "subjectivos", resultam da análise dos factos objectivos. Com efeito, porque as intenções ou motivações do agente, não são, por natureza, susceptíveis de prova directa, é possível inferi-las dos aspectos objectivos em que se materializa a acção, através do significado que tais actos têm na respectiva comunidade social. Ora, in casu, os factos que consubstanciam o elemento subjectivo dos crimes imputados ao arguido, resultam de forma clara, evidente e manifesta, dos factos que integram os elementos objectivos típicos dos mesmos. *** Enunciação das questões a decidir no recurso em apreciação. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal [Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada]. [Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95]. Assim, face às conclusões apresentadas pelo recorrente, importa decidir as seguintes questões: - Violação do princípio do contraditório plasmado no artº 32º nº 5 da CRP:
6. a)Por falta da notificação nos termos e para os efeitos do artº 271º, nº 3 do Código de Processo Penal;
7. b)Por ter sido indeferida a audição da menor em sede de audiência de julgamento; - Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto provada; - Violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo; - Subsunção jurídica da conduta do arguido: um único crime de trato sucessivo e não três crimes; - Dosimetria e suspensão da execução da pena; - Absolvição do pedido de indemnização cível. Passemos à análise da primeira questão elencada e que contende com a violação do princípio do contraditório. O recorrente argumenta que não foi assegurado o princípio elementar do contraditório, por falta da notificação nos termos e para os efeitos do artº 271º, nº 3 do Código de Processo Penal, tendo sido desrespeitados todos os seus direitos de defesa, impossibilitando no decurso de todo o processo judicial a descoberta da verdade material dos factos, violando-se assim o artº 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa. Vejamos. Dispõe o artigo 271º do Código de Processo Penal que: “1 - Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento. 2 - No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior. 3 - Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. (…)” Do que resulta que, na redação vigente do art. 271º do Código de Processo Penal e aplicável ao caso em apreço, a tomada de declarações não pode ser levada a efeito sem a comparência do defensor, o qual pode formular perguntas adicionais, após a inquirição feita pelo juiz. O que equivale dizer que a comparência do defensor é obrigatória (ao contrário do que defende o recorrente). Por isso, deve (agora) entender-se que em caso de falta de defensor do arguido, a falta de comunicação a que alude o n.º 3 do artigo 271.º configura uma nulidade insanável prevista na alínea
8. c)do artigo 119.º do Código de Processo Penal. Quanto ao arguido, à semelhança do que sucede com o advogado do assistente e das partes civis, o assistente e as partes civis, a sua presença continua a ser meramente facultativa. Relativamente ao arguido, uma vez que a sua ausência só é cominada por lei como nulidade insanável quando a sua presença é obrigatória – artigo 119.º, alínea
9. c)- o incumprimento do disposto no artigo 271.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, decorrente da falta de notificação do arguido da data da realização da diligência de declarações para memória futura, constitui mera irregularidade, que deve ser arguida nos termos do artigo 123º do Código de Processo Penal (neste sentido mas relativamente à falta do defensor, na anterior redacção do artigo 271º do Código de Processo Penal vide os acórdãos proferidos nos Proc.º 049721, rel. Henriques Gaspar e os Acs. da Rel. do Porto de 17-11-2004, proc.º n.º 0414002, rel. Élia São Pedro e de 22-3-2006, proc.º n.º 0544312, rel. António Gama, todos disponíveis in www,dgsi.pt.). Atentemos no caso em apreço. Conforme se verifica de fls. 143 foi expedida notificação para notificação/comunicação do arguido da data designada para a tomada de declarações para memória futura da menor ofendida. Efetivamente, o número de rua que consta do referido ofício