Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 130/15.4GBOAZ.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: PAULO COSTA Descritores: DECLARAÇÕES DEBATE INSTRUTÓRIO VALIDADE JULGAMENTO CRIME DE INCÊNDIO MODALIDADES CRIME DE DANO CRIME DE RESULTADO Nº do Documento: RP20190710130/15.4GBOAZ.P1 Data do Acordão: 07/10/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL (CONFERÊNCIA) Decisão: JULGADO IMPROCEDENTE O RECURSO DO ARGUIDO Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO (LIVRO DE REGISTOS Nº 33/2019, FLS 128-158) Área Temática: . Sumário: I – As declarações prestadas em sede de debate instrutório não têm que ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355º e 356, nº 2. Al. a), do Código de Processo Penal. II – O ecossistema florestal (florestas, matas, arvoredos e searas) é protegido mesmo contra a vontade do seu proprietário. III – As modalidades do crime de incêndio previstas nos números 1, 2, alíneas

1. b)e c), 4, 5 (primeira parte), 6 e 7 do art. 274º do C.P. constituem crimes de dano (quanto ao grau de lesão dos bens protegidos) e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção). IV – O incêndio não tem de ser de relevo, mas tem de ser um acto socialmente inadequado. V – Só é possível deixar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade. Reclamações: Decisão Texto Integral: Processo nº 130/15.4GBOAZ.P1 Decisão julgada em conferência na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto: I-Relatório. C… a fls. 307 e ss não se conformando com sentença proferida em processo comum singular do Tribunal Judicial da Comarca de Porto- Juízo Local Criminal de Oliveira de Azeméis e que julgou e decidiu:
2. a)como autor material de um crime de incêndio florestal por negligência, previsto e punido pelo artigo 274.º, n.º 1 e 4, do código penal, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 8 (oito euros);
3. b)nas custas do processo, fixando a taxa de justiça em 3 uc’s. Julgo parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização cível deduzido pela ofendida/demandante civil B…, condenando o arguido/demandado civil C… no pagamento da quantia total de € 2.000 (dois mil euros), a título de danos patrimoniais, relegando para execução de sentença o apuramento total dos danos sofridos pela assistente. A este valor acrescem juros de mora à taxa legal, a contar da respetiva notificação e até integral pagamento, veio recorrer nos termos que ali constam, que ora aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os legais efeitos, concluindo pela forma seguinte (partes relevantes): (transcrição) “CONCLUSÕES: A - QUESTÃO PRÉVIA:
4. a)- Em sede de audiência de discussão e julgamento realizada no âmbito dos presentes autos, foi documentada toda a prova produzida, consubstanciada pelas declarações do Arguido e pelos depoimentos da Ofendida e Testemunhas, por via de gravação em suporte fonográfico digital; b)- Pretendendo o arguido recorrer da douta Sentença proferida emitida no âmbito dos autos, requereu a entrega de gravação da prova apresentada em sede de Audiência de Julgamento, que lhe foi entregue pelos serviços da Secretaria Judicial, no dia 22/02/2019; c)-Ao proceder à audição das declarações e depoimentos prestados, constantes da gravação que lhe foi entregue, o Arguido verificou que as declarações da testemunha D…, registadas entre as 12:32:43 e 12:33:28 e entre as 12:40:25 e as 12:45:34 do dia 07/01/2019 estão incompletas, faltando o registo de toda a sua respectiva inquirição inicial, efectuada pela Digna magistrada do M.P, e o início da inquirição pela mandatária do arguido. d)- A douta Sentença proferida nos presentes autos, na Motivação da Decisão de Facto, declara ter formado a sua convicção também no depoimento da referida testemunha, pelo que se revela o mesmo fulcral para a reapreciação da matéria de facto em sede de recurso; Ora, e)- Da deficiente ou a falta de gravação de declarações prestadas em Julgamento, resulta na nulidade da prova, nos termos dos artigos 363.º, 118.º, 119.º e 120.º do Código de Processo Penal, nulidade essa que assim expressamente se argui. f)- Tal entendimento encontra-se consagrado na Jurisprudência dos Tribunais da Relação e Supremo Tribunal de Justiça Portugueses. g)- Sendo a correcta gravação dos depoimentos prestados em Julgamento, garante dos direitos de defesa em Processo Criminal, mormente do direito ao Recurso, previsto no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa. h)- O arguido encontra-se, assim, impossibilitado de recorrer da douta sentença, por a mesma depender de acto nulo. i)- Requerendo que seja declarada nula a parte da prova que não ficou documentada e, em consequência, que a mesma seja repetida, com as legais consequências. B - MOTIVAÇÃO DO RECURSO: 1 - No que tange aos pontos de facto elencados sob os números 3º após “limpos”; 8º) após “500m2”; 9º); 10º); 11º); 12º); 13º); 14º) e 15º) dos factos provados, a douta sentença recorrida viola do disposto no artigo 374º, nº 2 do C.P.P., o que a torna nula. 2 - A douta sentença proferida, na parte referente à justificação da convicção do Tribunal, empreende-se ao elenco da prova produzida, indicando-se a ponderada pelo Mmo. Juiz a quo. 3 - Contudo, como importaria, no que tange aos pontos de facto elencados sob os números 3º após “limpos”; 8º) após “500m2”; 9º); 10º); 11º); 12º); 13º); 14º) e 15º) dos factos provados, não se procedeu à indicação concreta, por referência a cada um deles, das provas determinantes de molde à reconstituição do raciocínio adoptado pelo Tribunal. 4 - Ora, a motivação no caso dos autos, como resulta da sua leitura, é meramente expositiva, limitando-se a enunciar os meios de prova, descrevendo o que foi dito pelas testemunhas inquiridas, não tendo procedido a uma análise critica dessas provas, confrontando-as, e aprofundando as razões que determinaram a formação da convicção do tribunal acerca do acervo fáctico acima identificado e que deu por assente e a possibilitar, agora, um olhar retrospectivo que reconstitua o iter percorrido na decisão recorrida. 5 - Ora a sentença que não contenha o exame crítico das provas como é a dos autos é nula, de acordo com o disposto no art.º 379º n.º 1 al. a), por referência ao art. 374º n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, nulidade essa que assim expressamente se argui, com as legais consequências; 6 – A douta sentença é ainda nula, nos termos do artigo 122º, nº 1 do C.P.P., por violação do disposto nos artigos 355.º e 357.º do C.P.P.: Na verdade, 7 - Conforme resulta do teor da respectiva motivação de facto, o Tribunal a quo deu por provados os factos enunciados nos números 1º) a 7º) dos factos provados, baseado nas declarações do arguido em sede de instrução, designadamente quando este aí referiu que telefonou à Assistente, conjugadas com as declarações desta última (Assistente) e com o depoimento das testemunhas E…, F… e G…, todos devidamente conjugados com as regras da experiência e do normal acontecer. 8 - Porém, salvo o muito devido respeito, o Tribunal Recorrido não podia fundamentar os factos que julgou provados nas declarações prestadas pelo arguido em sede de Instrução, sob pena de tal consubstanciar manifesto erro de direito, este que afecta de sobremaneira a apreciação da prova, posto que as mesmas só poderiam ser valoradas e/ou conjugadas com outros meios de prova, se lidas em julgamento, o que não sucedeu. 9 – Com efeito, é claro o preceituado no artigo 357º, n º 1 a 3 e art. 356º, nº 9 ex vi do artigo 357º, nº 3, todos do C.P.P. – no sentido de que a valoração das declarações prestadas pelo arguido devidamente informado nos ternos do artigo 141º, nº 4, al.
5. b)do mesmo diploma legal, exige a reprodução ou a leitura das mesmas em audiência de discussão e julgamento, para cumprimento do contraditório, e embora de algum modo limitado, dos princípios da imediação e da oralidade. 10 - Não tendo sido lidas em audiência de discussão e julgamento as declarações prestadas pelo arguido em sede de instrução (conforme resulta das actas da respectiva audiência de discussão e julgamento e da própria sentença), a sua valoração constitui valoração proibida de prova, nos termos do disposto no artigo 355º do C.P.P., o que se invoca. 11 – A douta sentença proferida padece ainda do vício da contradição insanável, o que a torna igualmente nula; Efectivamente, 12 - O Tribunal a quo deu como provado os pontos de factos elencados sob os nºs. 3º); 8º); 9º); 10º); 11º); 12º); 13º); 14º) e 15º) dos factos provados, cujo teor aqui se dá como reproduzido e integrado; 13 – Dá-se também aqui por reproduzido e integrado o que consta da respectiva motivação de facto no que a esta factualidade concreta diz respeito; 14 - Se, como resulta da sua motivação, foi entendimento do Tribunal a quo não ter sido feita uma prova cabal, segura e inequívoca do concreto valor dos prejuízos sofridos pela Assistente, em razão do que, aliás, relegou para execução de sentença o apuramento total dos danos sofridos, jamais poderia ter condenado o arguido no pagamento da quantia de € 2.000,00. Com efeito, 15 - Das duas uma: -ou entende que foi efectivamente produzida prova cabal e segura que permita quantificar tais prejuízos e então, nessa medida, condena o demandante em tal montante; - ou entende que não foi produzida prova suficiente que permita quantificar tais prejuízos e então relega o seu apuramento integral para execução de sentença; 16 - Não pode nem tem qualquer lógica é dizer que não foi produzida prova do seu valor e, em simultâneo, condená-lo em € 2000,00, quando, como o próprio refere. 17 - Muito mais quanto é o próprio Tribunal a quo que diz expressamente não ter elementos para quantificar o que quer que seja. 18 - Por outro lado, está vedado ao Tribunal a quo “estimar qualquer prejuízo”, tanto mais que o direito penal e os seus princípios informadores não se compadecem com “estimativas”. 19 - Dá-se ainda aqui por reproduzido e integrado tudo quanto infra se dirá no ponto 6 desta motivação, quanto a esta matéria dos alegados prejuízos em que foi condenado o arguido. 20 - Pelo que, ante o acabado de expender nas precedentes conclusões 12 a 19, afigura-se-nos que as premissas e dados factuais estão em manifesta contradição com o discurso lógico-discursivo e decisório correspondente, sendo manifesta a ilogicidade entre uns e outros. 21 - Face à notória oposição ou contradição anunciada e de que padece o silogismo judiciário, deve ser declarada nula a sentença recorrida, o que se requer. Por outro lado, 22 - Estando o julgador obrigado a resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas questões cuja decisão fiquem prejudicadas pela solução dada a outras, outra notória contradição ressalta da sentença recorrida, o que consubstancia igualmente uma nulidade da sentença e que ora expressamente se invoca, quer por via da contradição entre a fundamentação e a decisão, quer por excesso de pronúncia (artº 668, nº 1 al. d), do CPC). 23 - É sabido que esta última causa de nulidade ou se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no nº 2 do artº 660 do CPC, que é o deresolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, ou então por, na sentença, ter havido excesso de pronúncia, ou seja, por o julgador conhecer de questões cujo conhecimento lhe estava vedado. Ora, 24 - No caso que nos ocupa, pela Assistente/demandante civil foi alegado, conforme resulta do pedido de indemnização cível formulado, que as chamas destruíram cerca de 2/3 da sua mata, correspondente a uma área de 4.000 m2, nela existindo 120 eucaliptos, 42 carvalhos e mato rasteiro e sobrantes limpos, árvores essas que já estavam em crescimento há 8/9 anos e que arderam. 25 - Não há duvidas que o Mmo. Juíz a quo conheceu do pedido. Todavia, considerou que a área ardida na propriedade da demandante foi apenas de 500 m2 (e não de 4.000m2 como vinha por aquela alegado), onde existiam eucaliptos, carvalhos, mato rasteiro e sobrantes limpos – Veja-se a este propósito dos pontos 3º) e 8º) dos factos dados como provados. 26 - E não obstante esta considerável e drástica redução de área ardida efectuada pelo Tribunal a quo, que foi de 4.000 m2 para 500 m2, manteve que nesta última existiam exactamente os mesmos 120 eucaliptos e 42 carvalhos que a Assistente/Demandante alegou existirem nos ditos 4.000 m2 do seu terreno alegadamente ardido. 27 - E assim sendo, como efectivamente é, também este raciocínio logico-dedutivo padece igualmente de contradição insanável, o que torna nula a sentença. 28 - Na verdade, tendo entendido que a área ardida foi substancialmente inferior aos invocados 4.000 metros, e se era nesta (sem prejuízo do que se referirá no parágrafo subsequente) que existiam 120 eucaliptos e 42 carvalhos, a redução da área ardida teria que implicar necessariamente a redução do número de carvalhos e eucaliptos ardidos, a não ser que tais árvores estivessem todas concentradas nos 500 m2 que o Tribunal a quo considerou ter efectivamente ardido, o que não está minimamente referido ou sustentado na douta sentença recorrida, nem sequer foi o alegado pela Assistente/demandante. 29 - Aliás, se bem atentarmos no facto dado como provado no item 9º, o que o Tribunal deu como assente é que na floresta circundante, pertencente à demandante, existiam pelo menos 120 eucaliptos e 42 carvalhos – ou seja, no terreno da demandante, no seu todo, com a área constante da respectiva caderneta matricial junta aos autos, é que existiam este número de árvores, o que significa que, o Tribunal a quo não apurou, nem sequer cuidou de saber, destas, quantas existiam na área ardida e foram efectivamente destruídas, ou sequer se nesta existiam algumas ou não. 30 - E tanto assim é que, no item 3º dos factos provados, apenas se refere que arderam 500 m2 de eucaliptos, mato rasteiro e sobrantes limpos, assim causando prejuízo á demandante, que concretamente não apurou, mas não inferior a € 2.000,00. 31 - Mas mesmo que não se entenda por tal vício anulatório, que expressamente se invoca, sempre deverá considerar-se que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre todas as questões submetidas à sua apreciação, pelo que se deverá considerar a mesma igualmente nula. 32 - A matéria de facto constante do ponto 1º, 2º, 3º após “limpos”, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º após “500 m2”, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º e 17º dos factos provados foi incorrectamente julgada, na medida em que deveria ter sido considerada como não provada, dada a manifesta falta de sustentação probatória na prova considerada e produzida na primeira instância. 33 – Com efeito, mesmo considerando a globalidade da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, esta foi manifestamente insuficiente para dar como provados os factos ora colocados em crise, limitando-se o Tribunal a quo, como, aliás, acabou por referir, tão notória e evidente era a falta de prova, a retirar conclusões ilógicas e arbitrárias, que não têm a mínima correspondência com as regras da experiência e do normal acontecer. Senão vejamos: 34 - No que tange aos pontos de facto dados como provados e constantes dos itens 1º) a 7º): 34 –
6. a)- Diga-se antes do mais que, como os pontos de facto ora postos em crise estão numa relação de estreita conexão e se prendem, no essencial, com a autoria do incendio e da sua propagação, os elementos de prova (ou a falta deles) que para cada um deles especificadamente impõem decisão diversa daquela que lhes foi dada, são também comuns a todos eles, pelo que, por uma questão de economia processual, limitar-nos-emos a referi-los uma única vez, dessa forma se compreendendo melhor a sua análise global, e bem assim, evitando a sua repetição. 34 – b)Feita esta ressalva, certo é que, inexiste qualquer meio de prova que sustente tal factualidade, pelo que se impunha que a mesma se tivesse por não provada. Com efeito: 34 - c)- Como resulta uma vez mais da motivação de facto, o Tribunal a quo teve em consideração, para dar como provada tal factualidade, as declarações prestadas pelo arguido em sede de instrução, conjugada com as declarações da Assistente e com o depoimento das testemunhas E… e F…; Ora, 34 –
7. d)- Desde logo, dá-se aqui como reproduzido e integrado tudo quanto acima se deixou dito nas precedentes conclusões 7 a 11 quanto à falta de reprodução ou leitura na audiência de discussão e julgamento, das declarações do arguido prestadas em sede de instrução e às consequências dessa mesma falta. 34 –
8. e)- Isto para dizer que, não podendo tais declarações do arguido serem valoradas, também não poderão ser valoradas as declarações da Assistente/demandante e das testemunhas E… e F…, em tudo o que este consubstancie depoimento indirecto. Dito de outro modo: 34 –
9. f)- Daquela motivação atrás descrita resulta que, sobre esta particular questão de quem terá sido efectivamente o causador do incêndio, o Tribunal a quo baseou-se, no essencial, nas declarações prestadas pelo arguido em sede de instrução e nas declarações da Assistente e das testemunhas atrás mencionadas, estas que, por sua vez, são baseadas no que se ouviu dizer, ora do arguido, ora da filha deste. 34 –
10. g)- Porém, o arguido remeteu-se ao silêncio em sede de audiência de discussão e julgamento, e as declarações por si prestadas em instrução não foram lidas e ou reproduzidas nesta sede, pelo que não podem ser valoradas. 34 –
11. h)- E assim sendo, como efectivamente é, as declarações da Assistente e das testemunhas E… e F…, consubstanciam, todas elas, depoimento indirecto, não podendo ser valoradas pelo Tribunal enquanto meio de prova, conforme preceitua o artigo 129º, nº 1 do C.P.P. De facto, 34 –
12. i)- Particularmente quanto a esta questão da autoria do incêndio e da sua propagação, nenhuma delas (Assistente, E… e F…) tem conhecimento directo do que quer que seja, posto que nenhum facto presenciaram quanto a tal matéria, apenas sabendo o que lhe foi comunicado pelo arguido (no caso da Assistente), pela mãe (no caso da F…) ou pela filha do arguido (no caso da testemunha E…). 34 –
13. j)- Limitaram-se, portanto, a relatar o que lhe foi transmitido. 34 –
14. l)- Contudo, tendo-se o arguido remetido ao silêncio e não tendo sido ouvida a filha do arguido, não podem as declarações da Assistente e o depoimento das testemunhas E… e F… ser valorados nesta parte, por não serem meios de prova legalmente admissíveis, face ao preceituado no indicado artigo 129º, nº 1 do C.P.P., com as legais consequências. 34 –
15. m)- E na impossibilidade de tal valoração, resta o depoimento da testemunha G… e o relatório fotográfico por este recolhido e junto com o auto de notícia. 34 –
16. n)- Sucede que, a identificada testemunha (conforme resulta do seu depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribuna a quo, com o seu início ocorreu aos 00:00:01 e seu termo aos 00:15:26, concretamente a minutos 2:02 a 3:02; minutos 4:12 a 4:48; minutos 6:15 a 7:17); minutos 9:20 a 11:01); minutos 11:22 a 11:28) e minutos 13:44 a 14:37), limitou-se a relatar ao Tribunal o que constatou aquando da sua chegada ao local no dia do incêndio, nada dizendo que possa sustentar, muito menos de forma cabal e inequívoca, a factualidade aqui posta em crise. 34 -
17. o)- E na falta de qualquer outro elemento probatório, jamais poderia ter sido tal matéria dada como provada. 34 –
18. p)- Aliás, mesmo que se entenda pela valoração das declarações do arguido prestadas em sede de instrução e, consequentemente, pela valoração das declarações da Assistente e das testemunhas E… e F… (o que só por mera hipótese de raciocínio se admite), igual conclusão se retira, na medida em que, também estes nenhum contributo prestam para o sustento da factualidade aqui colocada em crise. Na verdade: 34 –
19. q)- O arguido negou a prática dos factos que lhe são imputados, apenas confirmando que efectivamente ligou à Assistente apenas para lhe dar conta de que tinha havido o incêndio, negando igualmente ter assumido qualquer responsabilidade no mesmo; 34 –
20. r)– E, nem a Assistente (conforme resulta do seu depoimento se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribuna a quo, com o seu início aos 00:00:01 e seu termo aos 00:25:54, concretamente, a minutos 1:30 a 2:18; minutos 3:01 a 4:05); minutos 14:42 a 16:52); minutos 17:00 a 19:48; e minutos 24:32 a 25:24), nem as testemunhas E… (conforme resulta do seu depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribuna a quo, com o seu início ocorreu aos 00:00:01 e seu termo aos 00:05:51, concretamente a minutos 1:17 a 2:50 e 3:22 a 3:60 e minutos 04:02 a 4:59) e F… (cujo depoimento se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribuna de recurso, com o seu início aos 00:00:01 e seu termo aos 00:05:48, concretamente a minutos 1:48 a 2:19), revelaram conhecimento directo sobre tais factos, ou prestaram qualquer contributo acerca do modo como deflagrou o incêndio, quando e quem foi o seu autor, posto que nenhuma delas presenciou tais factos. 34 –
21. s)- De notar que, como resulta à evidência, a Assistente apresentou um depoimento claramente mecânico, preparado, parcial, interessado e ajustado às suas pretensões, sendo disso também revelador a sua própria conduta processual ao longo do processo. 34 –
22. t)- Ante o exposto, perante a ausência e/ou insuficiência de prova quanto aos factos imputados ao aqui Recorrente e aqui postos em crise, o Tribunal a quo estava impedido de dar como provada a matéria de facto neles vertida. Acresce ainda que, 34 –
23. u)- Relativamente aos itens 3º e 5º dos factos provados, designadamente na parte deste que refere que nesse dia estava sol, com baixa percentagem de humidade, e quanto á temperatura que se faria sentir, nenhum relatório foi solicitado ao IPMA, designadamente quanto ao risco de incêndio para o dia em questão, o que se revela fulcral e essencial para a integração da conduta do arguido, sobretudo dada a inexistência de qualquer elemento de prova que a sustente. 34 –
24. v)- Também nada se refere nos autos quanto ao período critico de incêndios florestais, que, para o ano de 2015, decorreu entre os dias 1 de Julho a 30 de Setembro, tal como estabelecido na Portaria n.º 185/2015. 34 –
25. x)- Existiu por parte do Tribunal a quo um verdadeiro ajustamento da prova para a adaptar uma condenação que assenta num juízo pré-concebido efectuado sem qualquer sustentáculo (pelo menos suficiente) probatório, extrapolando-se muito e concluindo-se em outro tanto, de forma a permitir chegar à afirmação de inexistência de qualquer dúvida razoável por parte do Tribunal na condenação do Arguido. 34 –
26. z)- Errou, pois, o Tribunal no julgamento da matéria de facto ao dar como provada a matéria constante dos Factos 1º) a 7º) dos factos provados. 34 –
27. aa)- Relativamente aos pontos de facto dados como provados e constantes dos itens 8º) a 17º) e 3º após “limpos”, também aqui se refere que, como os mesmos se encontram numa relação de estreita conexão entre si e se prendem, no essencial, com o prejuízo alegadamente causado à Assistente, os elementos de prova (ou a falta deles) que para cada um deles especificadamente impõem decisão diversa daquela que lhes foi dada, são também comuns a todos eles, pelo que, por uma questão de economia processual, limitar-nos-emos igualmente a referi-los uma única vez, dessa forma se compreendendo melhor a sua análise global, e bem assim, evitando a sua repetição. 34 –
28. ab)- E aqui chegados, impõe-se, antes do mais, dar aqui como reproduzido e integrado tudo quanto se deixou expresso nas antecedentes conclusões 12 a 31, designadamente no que tange às manifestas contradições que ali se deixaram elencadas, não conseguindo o Recorrente entender como pôde o Tribunal Recorrido considerar um prejuízo para a demandante de, pelo menos 2.000,00, quando é o próprio que refere que sobre essa matéria não foi produzida qualquer prova “cabal e certa”; 34 –
29. ac)- Mas mais ainda, não conseguiu ainda o recorrente entender como pôde o Tribunal a quo ter considerado que ardeu exactamente o mesmo número de árvores que havia sido alegado pela demandante no seu pedido cível (120 eucaliptos e 42 carvalhos) quando esta, quando o fez, foi para uma área ardida de 4.000 metros quadrados, e o Tribunal a quo considerou terem apenas ardido 500 m2. 34 –
30. ad)- É que, não obstante a singularidade destas situações acabadas de descrever, certo é que, lida a sentença recorrida e, em particular a sua motivação de facto, em lado nenhum da mesma o Tribunal convocou qualquer explicação para ter dado como assente essa concreta factualidade. 34 –
31. ae)- Ainda assim e sem necessidade de maiores considerações, corroboramos na íntegra a posição do Tribunal a quo quanto à inexistência de qualquer prova cabal e certa que tenha sido produzida, não só quanto à quantificação dos alegados prejuízos, mas também quanto à sua real e efectiva existência, pelo que toda a matéria factual aqui posta em crise deveria ter sido igualmente dada como não provada, sobretudo tendo em consideração as regras do ónus da prova que infra se aflorarão no ponto subsequente e que aqui se dão desde já como reproduzidas e integradas para todos os legais efeitos, e a falta de sustentação de tal factualidade nos depoimentos em que o Tribunal fundou a sua convicção (ou seja, da testemunha H…, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribuna a quo, com o seu início aos 00:00:01 e seu termo aos 00:14:56) e da testemunha I… (gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, com o seu início aos 00:00:01 e seu termo aos 00:06:58); - 34 –
32. af)- Em conclusão, não tendo o Tribunal a quo valorado o depoimento das testemunhas J… e K…, nenhuma outra prova foi efectivamente produzida sobre a existência dos invocados prejuízos e sua quantificação, pelo se impunha que a factualidade aqui posta em crise e constante dos pontos 8º) a 17º) e 3º após “limpos” se tivesse por não provada. 35 - Não compete ao arguido provar a sua inocência. 36 - E, no caso dos autos, é por demais evidente que Tribunal a quo, depois de conjugar todos os elementos probatórios indicados, jamais podia concluir, sem qualquer margem para dúvidas, estarem provados os factos que catalogou como tal. 37 – A sentença recorrida violou, assim, o principio in dúbio pro reo, que é, aliás, um dos princípios mais elementares do direito penal, que consubstancia uma presunção de inocência a favor do arguido e garante que em processo penal não seja invertido o ónus da prova em detrimento do arguido. 38 - Impunha-se, assim, a absolvição da recorrente, com base no respeito pelo princípio in dúbio pro reo, com as legais consequências. 39 - Não o tendo feito, pode o tribunal ad quem, no uso dos poderes que lhe são conferidos, modificar a decisão recorrida, absolvendo a recorrente dos crimes que lhe são imputados, repondo, dessa forma, a legalidade. Ainda sem conceder: 40 – A douta sentença é nula nos termos do preceituado no artigo 379º, nº1,
33. c)do c.p.p e viola o preceituado nos artigos 608º, 609º e 615º, nº 1, al.
34. b)do c.p.c., aplicáveis ex vi do artigo 4º do c.p.p. De facto: 41 - A demandante formulou pedido de indemnização cível, peticionando a condenação do demandado no pagamento de uma indemnização pelos danos patrimoniais sofridos de € 13.650,00, quantia que discriminou da seguinte forma: - 7.200,00 € – pelo prejuízo alegadamente sofrido ao terem ardido 120 eucaliptos numa área de 4.000 m2 de terreno da demandante; - 1.680,00 € - pelo prejuízo sofrido ao terem ardido 42 carvalhos numa área de 4.000 m2 de terreno da demandante; - 4.500,00 € para proceder à limpeza do mato, cortar e retirar madeira ardida, preparar o solo e replantar o mesmo; 42 - De acordo com as regras do ónus da prova, concretamente com o preceituado no artigo 342º do C.C., era à demandante que cabia a prova da dos factos constitutivos do direito alegado, pelo que era a esta que competia a prova da factualidade por si alegada no pedido de indemnização cível que formulou. Ora, 43 - Com relevância para esta questão, o tribunal a quo, deu como provados os seguintes factos, cujo tero aqui se dá como reproduzido e integrado: 3º após “humidade”; 8º) após “humidade”; 9º); 10º); 11º); 12º); 13º); 14º) e 15º) dos factos provados; 44 - E decidiu julgar parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização cível deduzido pela ofendida/demandante civil B…condenando o arguido/demandado civil C… no pagamento da quantia total de € 2.000 (dois mil euros), a título de danos patrimoniais, relegando para execução de sentença o apuramento total dos danos sofridos pela assistente, acrescendo a este valor juros de mora à taxa legal, a contar da respetiva notificação e até integral pagamento. 45 - Sucede, porém, que, não tendo a demandante logrado provar, como lhe competia, os concretos prejuízos que invocou e o seu valor, não pode, em sede de execução de sentença, renovar a prova que não fez, sob pena de violação e subversão dos mais elementares princípios do ónus da prova. 46 - Em razão do que deveria o demandado ter sido absolvido do respectivo pedido, o que se requer. 47 - Contudo, tal não sucedeu, tendo o Mmo. Juíz a quo decidido pela sua procedência parcial e condenado o demandado no pagamento da quantia de € 2.000,00 a título de danos patrimoniais, relegando para execução de sentença o apuramento total dos danos sofridos pela demandante. 48 - Certo é que, independentemente do critério arbitrário (e carecido de enquadramento legal nos artigos 564º, nº 1 e 566º, nº 1 do C.C.) utilizado pelo Tribunal a quo para determinação e fixação da quantia líquida de € 2.000,00 – que, repita-se, não sabemos qual é porque nenhuma explicação é dada a esse respeito – a verdade é que a decisão para ser susceptível de concretização prática, implica necessariamente a alteração da matéria de facto assente. 49 - Isto porque, lendo a sentença recorrida, nela não encontramos, de facto, qualquer apreciação dos concretos danos que a Autora havia invocado e que não ficaram abrangidos na condenação. 50 - Desde logo, não tendo a demandante logrado provar, quantas árvores (eucaliptos e carvalhos) na realidade arderam nos 500 m2 de terreno (posto que a factualidade constante dos itens 9º se reporta a todas as árvores existentes na propriedade total da demandante, ou, pelo menos numa área de 4.000 m2); nem qual o concreto porte das mesmas nessa mesma área de 500 m2, ou seja, quantas eram de grande porte e quantas eram de pequeno e médio porte; nem quantas árvores foram abatidas por terem ardido; nem quantas se regeneraram espontaneamente, nem quantas iriam ser objecto de replantação, pelo que não poderá fazê-lo em sede de execução de sentença. 51 - E a sentença recorrida não faz qualquer apreciação sobre essa matéria, estando em causa, naturalmente questões que haviam sido submetidas à apreciação do Tribunal (uma vez que tais danos eram alegados e era peticionada a sua indemnização) e que, como tal, deveria ter sido apreciada em conformidade com o disposto no citado artigo 608º, nº 2 do C.P.C. 52 - A verdade é que, uma vez que a sentença recorrida não fez qualquer apreciação sobre esses concretos danos e sobre o correspondente pedido de indemnização que havia sido formulado, foi violando o disposto no citado artigo 608º, nº 2, e ficando, por isso, afectada de nulidade nos termos do artigo 615º, nº1, d), nulidade essa que assim se invoca. 53 - Optou o Tribunal a quo por relegar para execução de sentença o apuramento dos danos totais sofridos pela demandada. Ora, 54 - Do cotejo dos artigos 661º, nº 2 do C.P.C. e 565º e 566º, nº 3 do C.C., resulta que só é possível deixar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade. 55 - O que é essencial é que esteja provada a existência dos danos, ficando dispensada apenas a prova do respectivo valor. 56 - Só quando o tribunal verificar a existência de um dano, mas não dispuser de dados que possibilitem a sua quantificação, é que pode e deve relegar para execução de sentença a fixação do seu montante. 57 - No caso dos autos, estava vedado ao Tribunal a quo relegar para execução de sentença o apuramento total dos danos sofridos, e, em simultâneo, condenar o demandado no pagamento da quantia líquida de € 2.000,00. 58 - Isto porque, ou dispõe de elementos para poder fixar um quantitativo indemnizatório, e fá-lo, ainda com recurso a critérios de equidade, ou então, não dispõe desses elementos e relega o seu apuramento para execução de sentença. Assim, 59 - Tendo o Tribunal a quo fixado um quantitativo indemnizatório – de € 2.000,00 – é porque, na realidade dispunha de elementos para o poder fazer, e assim sendo, deveria ter conhecido do pedido na sua totalidade. 60 - É que, salvo o devido respeito, não faz o mínimo sentido ter determinado que, em sede de execução de sentença se volte a apurar o montante total dos danos sofridos, onde, naturalmente, se há-de incluir aquele montante de 2.000,00, o que, na prática, se torna inviável, posto que se desconhece o que estará englobado nesse valor. 61 - Basta pensar na seguinte hipótese: E se no apuramento total dos danos sofridos, se verificar que o prejuízo total da demandante é de € 500,00? O que acontece aos restantes 1.500,00? 62 - Mais logico e como se impunha, seria discriminar quais os concretos danos que considera englobados naquele montante de € 2.000,00 e quais os concretos danos cujo apuramento foi relegado para execução de sentença. 63 - Não pode é ter feito funcionar o comando do nº 2 do artigo 661º do C.P.C., nos moldes em que o fez, tanto mais que não se encontra demonstrada a existência dos concretos danos invocados pela demandante. 64 - Ademais, quanto ao apuramento da tonelagem de cada árvore daqui a 8/10 anos e ao seu valor, se continuassem a crescer normalmente (estando já em desenvolvimento há outros tantos 8/9 anos), está provado que, estas atingiriam um porte de, pelo menos 2 toneladas por eucalipto. 65 - Mas, neste caso, estamos perante um dano (lucro cessante) que se baseia numa expectativa ou previsão e que, não podendo ser determinado com exactidão, apenas poderá ser indemnizado com recurso à equidade e em conformidade com o disposto no artigo 566º, nº 3, do CC. De facto, como referem Pires de Lima e Antunes Varela[11], “O lucro cessante, como compreende benefícios que o lesado não obteve, mas deveria ter obtido, tem de ser determinado segundo critérios de verosimilhança ou de probabilidade. São vantagens que, segundo o curso normal das coisas ou de harmonia com as circunstâncias especiais do caso, o lesado teria obtido, se não fora o acto lesivo”. 66 - É inútil, portanto, relegar a fixação desse dano para momento posterior porque, em qualquer caso, não será possível apurar o exacto valor desse dano; a determinação do dano terá que ser efectuada – como se disse – segundo critérios de verosimilhança e probabilidade e com recurso à equidade, pelo que se impunha ao Tribunal a quo fixar o seu valor em função dos factos que considerou provados e não provados. 67 - Face ao exposto, nos termos do preceituado no artigo 379º, nº 1, al.
35. c)do c.p.p., é nula a douta sentença recorrida, violando a mesma o preceituado nos artigos 608º, 609º e 615º, nº 1, al.
36. b)do c.p.c., aplicáveis ex vi do artigo 4º do c.p.p., o que expressamente se invoca. Finalmente: 68 – O Tribunal a quo fez um errado enquadramento jurídico-penal dos factos Isto porque: 69 - Condenou o arguido C… como autor material de um crime de incêndio florestal por negligência, previsto e punido pelo artigo 274.º, n.º 1 e 4, do código penal, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 8 (oito euros), quando não se encontram preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do tipo; 70 – De facto, face ao disposto no artigo 274º, nº 1 e 4, impõe-se aferir o que é um «incêndio». 71 - A esta questão, o tipo penal não dá resposta. 72 – Tendo em consideração o que resultou provado e constante dos respectivos pontos 1º), 2º) 3º),4º) 5º); 6º) e 7º) dos factos provados, foi, apenas e tão só, que o arguido “induziu chamas nos montes de resíduos orgânicos” – ou seja, desencadeou uma combustão nesse material - não se fazendo qualquer caracterização dos mesmos, sua dimensão, características do terreno, suas confrontações, elementos de risco e sua natureza. 73 - Tal factualidade é manifestamente insuficiente, não só para caracterizar o «incêndio», sua área de propagação e materiais ardidos, para além dos amontoados de resíduos orgânicos que o arguido pretendia destruir, mas também para, com base nela, se concluir que houve a violação de deveres de cuidado. 74 - Também, como acima se deixou dito, nenhum relatório foi solicitado ao IPMA, designadamente quanto ao risco de incêndio para o dia em questão, nem nos autos se faz qualquer referência ao período crítico de incêndios florestais para o ano de 2015, o que se revela fulcral e essencial para a integração da conduta do arguido, sobretudo dada a inexistência de qualquer elemento de prova que a sustente. 75 - Ora, os factos dos autos, de Março, ocorreram portanto fora desse período crítico. 76 - E porquê falar de “risco de incêndio” e de “período crítico de incêndio florestais”? 77 - Porque, é essencial fazer a exegese do Decreto-Lei n.º 124/2006, de 28-06 (com as laterações subsequentes) pois que tal diploma rege sobre o direito contraordenacional e estabelece duas fronteiras “negativas” do tipo penal. 78 - Referimo-nos às “queimas” e “queimadas”. 79 - Isto é, o que é fogo, fogueira, queima e queimada não é incêndio. 80 - Com efeito, tal diploma define vários conceitos que são relevantes para se ter uma visão ampla dos factos nos presentes autos. 81 – E de acordo com a definição constante do artigo 3º, al. x), «Queima» será o uso do fogo para eliminar sobrantes de exploração, cortados e amontoados; 82 - Ora, da definição de “queima” conjugada com a factualidade dada como provada nos pontos 1 e 2 dos factos provados, pode extrair-se a conclusão de que era isso mesmo que estava a ser efectuado pelo arguido – uma queima - o que é estranho ao tipo penal pelo qual o arguido foi condenado. 83 - E assim sendo, como é, importa trazer à colacção o preceituado no artigo 28º, nº 1, als. c), que refere que, nos espaços rurais, durante o período crítico ou quando o índice de risco de incêndio seja de níveis muito elevado ou máximo, a queima de matos cortados e amontoados e qualquer tipo de sobrantes de exploração, bem como a que decorra de exigências fitossanitárias de cumprimento obrigatório, está sujeita a autorização da autarquia local, nos termos do artigo anterior, devendo esta definir o acompanhamento necessário para a sua concretização, tendo em conta o risco do período e da zona em causa. 84 - Bem como ainda o nº 2 do mesmo preceito legal que: “ Fora do período crítico e quando o índice de risco de incêndio não seja de níveis muito elevado ou máximo, a queima de matos cortados e amontoados e qualquer tipo de sobrantes de exploração, bem como a que decorra de exigências fitossanitárias de cumprimento obrigatório, está sujeita a mera comunicação prévia à autarquia local, nos termos do artigo anterior.” 85 - Ora, no caso, ambas as condições estavam preenchidas. Ou seja, a realização de queima é permitida fora do período crítico e desde que o índice de risco temporal de incêndio não seja de nível muito elevado ou máximo. 86 - Assim, por se tratar “queima”, dispõe o artigo 38º, nº 1 e nº 2, al.
37. p)do D.L. 124/2006, que constitui contraordenação cuja coima pode ir de 140€ a 5000€, para pessoas singulares, e 1500€ até 60000€ para pessoas coletivas, “a infracção ao disposto nos úmeros 1, 2 e 4 do artigo 28.º e no artigo 29.º; 87 - Estamos, portanto a lidar com tipos contra-ordenacionais, de que o Tribunal a quo não pode curar, por ser da competência administrativa, devendo daí retirar-se as legais consequências, quais sejam, a absolvição do arguido do crime que lhe vinha imputado, e, consequentemente, do pedido de indemnização cível formulado, por falta de preenchimento dos elementos subjectivos e objectivos do tipo, o que se requer. Nestes termos e nos melhores de direito, que o douto suprimento de Vs. Exas. acolherá, deverá ser conhecida a questão previamente suscitada e ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser a douta sentença recorrida substituída por outra que absolva o ora recorrente da prática do crime que lhes vem imputado, e bem assim, do pedido de indemnização cível formulado, Assim se fazendo inteira JUSTIÇA!” A este recurso respondeu o M.P. a fls. 352 e ss, pugnando pela sua improcedência, concluindo: 1. Porque não atempadamente invocada nem expressamente prevista no artigo 119.º do Código de Processo Penal, deverá ter-se por sanada a suscitada nulidade da gravação da prova produzida na sessão de audiência de discussão e julgamento do dia 07.01.2019, não sendo esta sequer a sede própria para a sua apreciação. 2. Nos termos jurisprudencialmente fixados através do A.U.J. n.º 13/2014, publicado no DR, 1.ª série, n.º 183, de 23 de Setembro de 2014, “A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada” (sendo certo que no caso sub iudice a parte final não tem sequer aplicação, uma vez que sempre teve o recorrente acesso à prova gravada nos próprios dias em que o veio requerer aos autos). 3. O recurso com objecto em reapreciação da matéria de facto não se destina a um novo julgamento ou à postergação do princípio da livre convicção, consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, consistindo apenas num “remédio” para os vícios de julgamento da primeira instância, onde existe a desejável oralidade e imediação na produção da prova que permite ao julgador avaliar mais correctamente da credibilidade das declarações prestadas pelos intervenientes processuais. 4. Tendo o Tribunal de Primeira instância beneficiado das fundamentais oralidade e imediação, subjacentes à audiência de discussão e julgamento, e sendo a convicção por aquele alcançada plausível e ainda consonante às regras da experiência comum, deverá ser dada prevalência à mesma. 5. Não pode, sob pena de violação do princípio da livre convicção do julgador, substituir-se o livre juízo apreciativo da prova formulado pela primeira instância pela interpretação e valoração pessoal do recorrente acerca da prova testemunhal produzida. 6. No caso em apreciação, nenhum reparo nos merece o processo de formação da convicção do Tribunal a quo, que sustentadamente não só alcançou uma solução lógica e razoável à luz das regras da experiência comum, como aliás é a única que se nos afigura coerente com as mesmas, atendendo ao depoimento genuíno e lógico da assistente, corroborado pelos depoimentos das demais testemunhas e não contrariado por qualquer outro elemento de prova credível. 7. Tal aferição foi levada a cabo pelo Tribunal a quo, disso mesmo fazendo reflexo na sentença recorrida, fundamentando de forma detalhada, lógica e coerente a formação da sua convicção no sentido da ponderação de todos os elementos de prova por referência às especificas matérias distintas que integram os factos provados. 8. Contém assim a sentença recorrida detalhado exame crítico de toda a prova produzida, inexistindo qualquer insuficiência de fundamentação susceptível de integrar a nulidade a que aludem as disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 – alínea
38. a)do Código de Processo Penal, ou qualquer eventual valoração de prova proibida. 9. O disposto nos artigos 355.º e 357.º do Código de Processo Penal não encerra qualquer proibição de valoração das declarações prestadas pelo arguido em sede de instrução perante o Juiz de Instrução Criminal e devidamente informado nos termos do artigo 141.º, n.º 4 – alínea
39. b)do mesmo diploma legal sem que as mesmas tenham sido reproduzidas em audiência de discussão e julgamento (neste sentido vide, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14.09.2016 e ainda, em questão paralela referente às declarações para memória futura, mas cujos fundamentos são in totum e mutatis mutandis transponíveis para as declarações de arguido em interrogatório perante juiz de instrução criminal, o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do STJ n.º 8/2017, publicado no DR, 1.ª série, n.º 224, de 21 de Novembro de 2017). 10. De igual modo, não tendo o arguido desejado prestar declarações adicionais em sede de audiência de discussão e julgamento, não está o Tribunal a quo impedido de valorar os depoimentos da assistente e testemunhas que se reportam à reprodução de conversas com o mesmo, pois que tais situações, ao contrário do propugnado, não consubstanciam qualquer depoimento indirecto no sentido proscrito pelo artigo 129.º do Código de Processo Penal, atenta a oportunidade conferida ao arguido de se pronunciar sobre as mesmas (vide, entre muitos outros e a título de exemplo, o Acórdão n.º 440/99 do Tribunal Constitucional e ainda os Acórdãos do STJ de 20.04.2006 ou do TRP de 04.07.2007). 11. Por outro lado, não padece a sentença recorrida de qualquer dos vícios a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal (como sejam os referenciados do erro notório na apreciação da prova ou contradição insanável, que sempre teriam que resultar exclusivamente do texto da decisão recorrida); 12. nem muito menos se verifica in casu a alegada violação do princípio in dubio pro reo. 13. Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do recorrente – juízo factual que, no caso dos autos, o Tribunal reputou como seguro (não tendo por fundamento uma imposição de inversão da prova, ou ónus da prova a cargo do arguido) e que resultou do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência (como impõe o artigo 355.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), subordinadas ao princípio do contraditório –, fica afastada a aplicabilidade do princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência. 14. Onde não há dúvida no espírito do julgador inexiste qualquer situação de non liquet a decidir a favor do arguido. 15. A decisão pela condenação do recorrente é, portanto, o culminar de um raciocínio lógico de dedução e integração dos factos (no qual inexiste qualquer contradição, erro ou falta de relação), resultando ponderada e não arbitrária face às provas concretamente produzidas e constantes dos autos e às regras da experiência comum, parâmetros que dão forma ao princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal (como vimos indissociável dos princípios da imediação e oralidade). 16. Finalmente, é igualmente despropositada a alegada violação de qualquer dos preceitos legais invocados pelos recorrentes, mormente do indicado artigo 274.º, n.º 1 e 4 do Código Penal, cujo preenchimento, considerando a matéria de facto julgada como provada (que não apenas aquela indicada pelo recorrente) e o apurado enquadramento jurídico levado a cabo na sentença recorrida, resulta evidente. 17. Por tudo o exposto, não deverá o recurso a que ora se responde merecer provimento, mais devendo a douta sentença recorrida ser confirmada e integralmente mantida.” Neste tribunal de recurso o Digno Procurador-Geral Adjunto no parecer que emitiu e que se encontra a folhas 364 e ss, pugnando pela improcedência do recurso. Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada veio a ser acrescentado de relevante no processo. Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência. Nada obsta ao conhecimento do mérito. II. Objeto do recurso e sua apreciação. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP. Matéria de Direito. Nulidade da prova por deficiente ou falta de gravação de declarações. Vícios do 410º, n º 2 do CPP (contradição insanável entre fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova.) Ausência de fundamentação e análise crítica da apreciação da prova por referência a cada um dos factos, violando-se o disposto no art. 379º, al.
40. a)e
41. c)do CPP e 374º, n º 2 do mesmo código. Nulidade por violação do disposto nos arts. 355º e 357º do CPP, valoração das declarações do arguido prestadas em sede de instrução em reprodução das mesmas em audiência de julgamento. Pedido cível e liquidação em execução de sentença com violação do disposto nos arts. 379º n º 1, al.
42. c)do CPP e 608º, 609º, 615º, nº 1, al.
43. b)do CPC. Matéria de facto. Impugnação da matéria de facto do art. 412º, n º 3 do CPP relativamente aos factos provados nºs 1º a 7º, 8º a 17º e 3º após “limpos” devendo ser dados como não provados. Violação do princípio in dubio pro reo. Do enquadramento dos factos. 1. “Factos provados: Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos: 1º) Em dia não concretamente apurado do mês de março de 2015, a hora não concretamente apurada, o arguido C…, após ter procedido a trabalhos de limpeza de mato num terreno florestal que lhe pertencia, sito na rua da indústria, em vermoim, ossela, efetuou vários montes com os resíduos orgânicos. 2º) No dia 7 de março de 2015, cerca das 13 horas, o arguido, sem se munir de qualquer mecanismo, extintor, tanque de água ou auxílio dos bombeiros voluntários para estarem de prevenção, induziu as chamas em tal matéria orgânica, grande parte dela já completamente seca, pelo que, a determinada rajada de vento que se verificou, comunicaram-se as chamas à floresta circundante, propriedade de B…, não tendo o arguido sido capaz de controlar as mesmas, por falta de qualquer meio. 3º) Em virtude de a respetiva vegetação circundante se encontrar seca, e nesse dia estar sol, e com baixa percentagem de humidade, as chamas alastraram-se pela área circundante, destruindo cerca de 500 m2 de eucaliptos, mato rasteiro e sobrantes limpos, provocando à ofendida B… um prejuízo de valor não concretamente apurado, mas não inferior a € 2.000 (dois mil euros). 4º) Não fora a pronta intervenção da corporação de bombeiros … e os prejuízos poderiam ter ascendido a um valor substancialmente superior. 5º) Ao ter procedido do modo descrito, embora o arguido não tivesse representado a possibilidade de eclosão do incêndio, o que é certo é que omitiu os cuidados indispensáveis à não propagação das chamas, pois não procedeu à completa limpeza da zona circundante, nem se fez munir de meios de extinção de emergência, sendo-lhe previsível, além do mais, atenta a época do não já, a temperatura e a pouca humidade que se faziam sentir, bem assim que a matéria orgânica queimada já estava muito seca, que tais chamas se viessem a propagar à vegetação e matéria combustível circundante, nomeadamente, aos eucaliptais e casas da aldeia. 6º) Ao não ter procedido de modo a evitar o evento, quando podia e devia tê-lo feito, encontrava-se o arguido ciente que semelhante falta de zelo colocaria em risco os bens referidos, existentes a escassos metros. 7º) O arguido agiu sempre de modo livre e voluntário, ciente que tal conduta era punida por lei como ilícito criminal. ***** 8º) Em virtude de a respetiva vegetação circundante se encontrar seca e nesse dia estar sol e com baixa percentagem de humidade, as chamas alastraram-se pela área circundante, destruindo mata da demandante, correspondente a uma área de 500 m2, nela existindo eucaliptos, carvalhos, mato rasteiro e sobrantes limpos, provocando à demandante um prejuízo cujo valor não foi concretamente apurado, mas de pelo menos € 2000. 9º) Na floresta circundante, pertencente à demandante, existiam pelo menos 120 eucaliptos e 42 carvalhos. 10º) Árvores que já estavam em desenvolvimento há cerca de 8/9 anos. 11º) E que, continuando a crescer normalmente, daqui a cerca de 8/10 anos, especialmente os eucaliptos, atingiriam um porte que seria de aproximadamente 2 toneladas por eucalipto. 12º) Cada tonelada de eucalipto, à data do incêndio, ascendia a € 30. 13º) Cada carvalho, na idade adulta, vale aproximadamente € 40. 14º) A acrescer, é necessário proceder-se à limpeza do mato, cortar e retirar a madeira ardida, preparar o solo e replantar o mesmo. 15º) Estes trabalhos têm um custo não concretamente apurado. 16º) O demandado, ao ter procedido do modo supra descrito, omitiu os cuidados indispensáveis à não propagação das chamas, pois não procedeu à completa limpeza da zona circundante, nem se fez munir de meios de extinção de emergência. 17º) Cuidados estes que se impunham, se atendermos à particularidade que o demandado é madeireiro de profissão e, portanto, impendia sobre o mesmo um redobrado dever de zelo e diligência. Mais se provou que: 18º) O arguido é casado. 19º) É comerciante de madeiras, retirando em média € 700/800 por mês. A esposa é doméstica 20º) Tem dois filhos. 21º) Vive em casa própria. 22º) Tem o 4º ano de escolaridade. 23º) Não tem antecedentes criminais.
44. b)Factos não provados: Da discussão da causa não resultaram provados os seguintes factos:
45. a)Em virtude de a respetiva vegetação circundante se encontrar seca e nesse dia estar sol e com baixa percentagem de humidade, as chamas alastraram-se pela área circundante, destruindo cerca de 2/3 da mata da demandante, correspondente a uma área de 4.000 m2, provocando à demandante um prejuízo de € 13.500.
46. b)Para estes trabalhos, reputa-se como razoável a quantia de € 4.500, acrescido do imposto sobre o valor acrescentado à taxa reduzida de 6%. Não se responde aos artigos 1º, 2º, 4º, 16º, 17º, 18º, do pedido de indemnização civil deduzido pela ofendida/demandante civil B… por se tratar de matéria repetida da acusação pública. Não se responde aos artigos 10º, 13º, 19º, 20º e 21º, do pedido de indemnização civil deduzido pela ofendida/demandante civil B… por se tratar de matéria conclusiva. *** 2. “Motivação de facto e exame crítico das provas a)Dos factos dados como provados O tribunal teve por base, na formulação da sua convicção, as declarações da assistente B… e os depoimentos das testemunhas G…; E…; F…; H… e D…. A assistente referiu que no dia 8 de março de 2015 recebeu um telefonema do arguido, dando conta que no dia anterior tinha andado a fazer umas fogueiras, que se propagaram para o terreno da assistente. Passados cerca de 15 dias deslocou-se ao seu terreno, tendo ardido eucaliptos, carvalhos, poucos sobreiros. Pediu orçamentos para retirar a madeira ardida e replantação. As árvores ardidas já têm uns anos. Já os tinha cortado depois de ter adquirido a propriedade, por herança. A testemunha G…, elemento da guarda nacional republicana, que na data dos factos prestava serviço no posto de Oliveira de Azeméis, referiu que estava de patrulha às ocorrências, em março de 2015, tendo recebido um telefonema para se deslocar a ossela, que existia um incêndio. Quando chegaram ao local, o incêndio já estava quase circunscrito, estavam lá os bombeiros. O incêndio terá tido origem num monte de sobrantes lá no local, tendo feito reportagem fotográfica dos mesmos. Ainda estavam a libertar fumo. O incêndio propagou-se para outros terrenos. Ardeu mato rasteiro e eucaliptos. Os bombeiros ainda estavam no local, a fazer o rescaldo. Também estavam alguns populares, um deles com uma mangueira, numa residência próxima. Havia como que uma união entre os sobrantes e a área ardida. Quanto a esta, área ardida, questionam os bombeiros, que indicam essa área. As árvores ardidas eram de médio porte, talvez com 5/6 anos. A testemunha E…, sobrinho da assistente, referiu que num sábado à tarde a filha do arguido lhe ligou, a pedir o telefone da tia. Passado uma hora, ela voltou a ligar-lhe, disse que o pai não tinha conseguido falar com a tia e que o pai tinha andado a fazer umas queimadas, que se alastrou o fogo para os terrenos confinantes e que já tinham vindo os bombeiros e que queria ser ela a dizer isso à tia. A testemunha F…, filha da assistente, referiu que foi ver o terreno com a mãe, depois do incêndio do dia 7 de março de 2015. Estava com a mãe, no dia 8 de março, quando esta, mãe, recebeu um telefonema do arguido e relatou o incêndio. A testemunha H…, referiu que a assistente o chamou para ir avaliar a madeira. Tinha umas árvores, algumas com 10/15/20 metros de altura. Eram 120 eucaliptos, que podiam atingir 2 toneladas cada árvore, a valor € 30 a tonelada, e 42 carvalhos, pequenos, que em 20 anos valeriam € 40 cada árvore. Mas não avaliou a tonelagem. Se fosse cortada a madeira, valeria alguma coisa. Aquelas árvores já tinham sido cortadas, estariam em desenvolvimento há 6/7 anos. Contou as árvores. As árvores tinham dimensão diferente. A testemunha D… referiu que foi fazer a limpeza do terreno da assistente. E fez a contagem das árvores mais de uma centena de eucaliptos e alguns carvalhos, cerca de 1/3 dos eucaliptos. Os eucaliptos deveriam ter 7/8 anos, crescem rapidamente. Não sabe qual a tonelagem das árvores. O seu depoimento foi valorado mais na contagem das árvores, não tanto na avaliação da madeira, tanto mais que a própria testemunha referiu que não tem muita experiência em avaliar madeira. A assistente e as testemunhas prestaram declarações e depoimentos isentos, objetivos, escorreitos e credíveis. Quanto à área ardida, o tribunal teve em consideração o que consta do auto de notícia, que como a testemunha G…, elemento da guarda nacional republicana que se deslocou ao local referiu, é indicada pelos bombeiros. Por conseguinte, tendo em conta esses elementos, o tribunal deu como provado que ardeu essa área e não qualquer outra – até porque também foi referido pela testemunha, que quando a guarda nacional republicana chegou ao local, o incêndio já estava em fase de rescaldo, não tendo sido empregues muitos meios dos bombeiros, nem demorado muito tempo a combater, o que é compatível com a área indicada como sendo a ardida, de 500 m2 – coisa diferente é se tivesse ardido mais de quatro mil m2 de área. Quanto ao valor do prejuízo sofrido pela assistente, o tribunal deu como provado que arderam 120 eucaliptos e 42 carvalhos, mas quanto ao valor dos prejuízos totais sofridos, o tribunal entende que não foi feita uma prova cabal e certa quanto a esses prejuízos. Com efeito, as árvores ardidas têm sempre valor, quando vendidas para as serrações têm quase o mesmo valor do que se se tratasse de árvores não ardidas, o valor será diferente se forem vendidas para a indústria da celulose – mas não foi feita prova suficiente que as árvores foram ou não vendidas e que valor, o que teria que ser subtraído ao valor dos danos sofridos. Acresce que em relação ao valor dos alegados danos futuros ou lucros cessantes, não foi feita prova certa e segura de quantas árvores teriam sido cortadas por terem ardido neste incêndio, quantas iriam ser objeto de replantação, pelo que não se pode afirmar com aquele grau de segurança e certeza o valor concreto dos prejuízos sofridos pela assistente. Quanto à situação socioeconómica do arguido, o tribunal valorou as declarações prestadas pelo arguido, que não foram postas em causa pela demais prova produzida, quanto a este ponto. Em relação aos antecedentes criminais do arguido, o tribunal valorou o respetivo certificado de registo criminal.
47. b)Quanto aos factos dados como não provados Não foi feita prova certa e segura destes factos, conforme supra exposto. Com efeito, não se apurou qual o valor das árvores ardidas, o seu valor venal, que deve ser tido em conta para apurar o concreto valor do prejuízo. O arguido negou a prática dos factos. Contudo, admitiu, quando prestou declarações em sede de instrução, que telefonou à assistente. Segundo a justificação que deu, não tinha o telefone da assistente, foi pedi-lo a uma irmã da assistente e que só ligou a esta para lhe dar conta de que tinha havido um incêndio que se tinha propagado ao terreno da assistente – mas que ele, arguido, não tinha nada a ver com a ignição e propagação do incêndio. Mas então se não tinha nada a ver com o incêndio, se era só para avisar a assistente de que tinha ardido uma área do seu terreno, não precisava de ser o arguido a dizê-lo à assistente, bastava dizer à irmã da assistente e esta, irmã, lho transmitia. Ora, tal facto, conjugado com as declarações da assistente, que confirmou que o arguido lhe disse que tinha sido o responsável pela propagação do incêndio, e com o depoimento das testemunhas E… e F…, a primeira que afirmou que a filha do arguido lhe ligou a pedir o número de telefone da tia, que o pai queria falar com ela e lhe contar que foi quem provocou o incêndio que tinha alastrado para o terreno da assistente e a segunda testemunha, filha da assistente, que confirmou que a mãe recebeu um telefonema do arguido a dizer isso mesmo, que tinha sido o responsável pelo incêndio, a que acresce o depoimento da testemunha G…, elemento da guarda nacional republicana, que se deslocou ao local, que tirou inclusivamente fotografias dos montes de sobrantes, que ainda estavam a fumegar, estes meios de prova, devidamente conjugados entre si e com apelo às regras da experiência comum, nos permite dar como provado que foi o arguido quem procedeu à queima dos sobrantes no seu terreno e que permitiu que o fogo se alastrasse aos terrenos vizinhos. Assim, as declarações do arguido, de que de facto fez uma queima de sobrantes, mas uma semana antes do incêndio, não merecem acolhimento, sendo contrariada pela demais prova produzida, especialmente pelo depoimento da testemunha G…, que quando se deslocou ao local os montes de sobrantes ainda estava a fumegar, sinal de que a queima dos sobrantes tinha sido feita nesse dia e não uma semana antes. Em face de dar credibilidade aos depoimentos das testemunhas acima mencionadas e às declarações da assistente, afastam também a credibilidade do depoimento da testemunha L…, bombeiro profissional dos bombeiros …, que afirmou que o arguido o chamou ao seu terreno, porque queria fazer uma queima de sobrantes, que este, arguido, juntou os sobrantes em vários montes pequenos e que fez aceiros à volta de cada monte, por forma a evitar a propagação de chamas – mas esta testemunha, confrontada com as fotografias juntas aos autos e tiradas pela testemunha G…, confirmou que junto aos sobrantes não existia qualquer aceiro efetuado – logo, o seu depoimento não merece credibilidade, pois é contrariado pelos factos verificados no terreno. As duas outras testemunhas arroladas pela defesa – J… e K…, cujo depoimento visava apenas a avaliação da madeira ardida, o seu depoimento não foi tido em consideração, pois ambos fizeram uma alegada avaliação da madeira, sem terem entrado e percorrido o terreno da assistente, logo, o seu depoimento não pode ser valorado, por não ter qualquer razão de ciência – não percorreram o terreno da assistente, não sabem em concreto quantas árvores arderam." 3. Em sede de ata de interrogatório de arguido, declarações de assistente e debate instrutório, ata de fls. 149 e ss dos autos estiveram presentes o mandatário da assistente e a Srª mandatária do arguido. O arguido prestou declarações e foi expressamente advertido do disposto no art, 141º, nº 4 al.
48. b)do CPP. Conhecendo. Nulidade da prova por deficiente ou falta de gravação de declarações. Nulidade por violação do disposto nos arts. 355º e 357º do CPP, valoração das declarações do arguido prestadas em sede de instrução em reprodução das mesmas em audiência de julgamento. A nulidade dos atos processuais em geral e da sentença em particular nada tem a ver com os vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo compêndio normativo. Estes, os vícios decisórios (a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova), sendo vícios da sentença, determinam, ou o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426.º, n.º 1, ou, sendo possível, os vícios serão supridos no próprio tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal). O erro de julgamento, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito (n.ºs 2 e 3 do art.º 412.º do Cód. Proc. Penal) não gera a nulidade da sentença nem os vícios decisórios do n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal. Uma coisa é decidir mal, quer porque se apreciou e valorou erradamente a prova, quer porque se interpretou e aplicou mal o direito aos factos apurados. Outra coisa, bem diversa, é não observar as prescrições que a lei estabelece para a prática dos atos processuais, inobservância que pode originar vícios formais. No primeiro caso, temos o error in judicando que, como ensina o Professor Germano Marques da Silva (no seu “Curso de Processo Penal”, vol. II, Verbo, 5.ª edição revista e atualizada, pág. 113) é fundamento de recurso e “não cabe (
49. m)na previsão normativa das nulidades, nomeadamente na disciplina da sua impugnação específica”; no segundo caso, temos o error in procedendo que, podendo, por si só, ser fundamento de recurso, tem o seu regime específico, designadamente quanto à sua invocação. Importa ter presente que o regime geral das invalidades em processo penal é dominado pelo princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades: só se consideram nulos os atos que, sendo praticados com violação ou inobservância da lei, esta expressamente comine essa consequência (artigo 118.º, n.º 1). Em regra, a declaração de nulidade tem por efeito tornar inválido o ato em que foi cometida, bem como os que dele dependerem e aquela puder afetar (artigo 122.º, n.º 1), havendo, no entanto, de ter-se em consideração o princípio do máximo aproveitamento possível dos atos (n.º 3 do mesmo artigo 122.º). As nulidades dos atos, em regra, não são arguidas em recurso, mas antes mediante requerimento de arguição perante a autoridade judiciária que praticou o ato (eventualmente) nulo, ou que omitiu um ato essencial, e é da decisão que recair sobre essa arguição que, em princípio, poderá recorrer-se. As nulidades podem, por si só, constituir fundamento de recurso ou serem invocadas no recurso interposto da sentença (mesmo não sendo nulidades da própria sentença), como se dispõe no n.º 3 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal. Só as nulidades da própria sentença podem/devem ser arguidas na motivação (logo, no prazo) do recurso. Há nulidades que podem determinar a anulação do julgamento realizado, como sejam o uso de métodos proibidos de prova, a omissão de diligências de prova consideradas essenciais para a descoberta da verdade, a não documentação da prova oralmente produzida em audiência, a participação no julgamento de juiz em relação ao qual se verifique algum dos impedimentos previstos no artigo 40.º do Cód. Proc. Penal, etc. Enquanto não houver trânsito em julgado da decisão final, a nulidade insanável pode ser conhecida a todo o tempo e, uma vez declarada, contamina todo o processo desde o momento em que foi cometida, incluindo a própria sentença que tenha sido proferida. Nulidade da prova por deficiente ou falta de gravação de declarações do art. 363º do CPP. Reconduz o recorrente a arguida nulidade ao depoimento da testemunha D… prestado na sessão de audiência de discussão e julgamento do dia 07.01.2019 (ali melhor identificado), sustentando que ao proceder à audição da gravação que lhe foi entregue constatou estarem tais declarações incompletas, faltando o registo de toda a respetiva inquirição inicial. Sustenta ainda que “requereu a entrega de gravação da prova apresentada em sede de audiência de julgamento, que lhe foi entregue pelos serviços da Secretaria Judicial, no dia 22/02/2019. Contudo, compulsados os autos e em primeiro lugar, resulta que, ao contrário do que é indicado pelo recorrente, no que concerne à concreta sessão de audiência de discussão e julgamento do dia 07.01.2019, cuja nulidade de gravação foi agora em sede de recurso invocada, a mesma já lhe havia sido entregue a 17.01.2019, na sequência de requerimento apresentado para o efeito sob a ref. 8205359, ali exarando a secretaria do tribunal a entrega do respetivo CD com a gravação nessa mesma data conforme requerido (correspondendo o requerimento indicado pelo recorrente e datado de 22.02.2019 ao segundo requerimento apresentado pelo mesmo, na sequência da realização de todas as sessões de discussão e julgamento, por referência a toda a prova produzida nas mesmas, i.e., não apenas novamente à do dia 07.01.2019, como à subsequentemente realizada a 21.01.2019 – cfr. atas juntas aos autos). De todo o modo, ainda que assim não fosse – ou seja, mesmo que relevando que apenas tivesse vindo a ter acesso à respetiva gravação no dia 22.02.2019 (aquando do segundo requerimento apresentado e devidamente satisfeito no próprio dia pela secretaria) – certo é que foi o próprio recorrente que deixou esgotar o prazo legal de 10 dias de que dispunha para arguição de eventual nulidade da gravação daquela primeira sessão sem cuidar de exercer a faculdade que dispunha de acesso e verificação da regularidade da gravação efetuada (à qual aliás se seguiu uma outra sessão de produção de prova); motivo pelo qual a mesma, porque não atempadamente invocada nem expressamente prevista no artigo 119.º do Código de Processo Penal, se deverá ter por sanada (não sendo sequer a motivação do recurso a que ora se responde a sede própria para suscitar e ver apreciada a questão, uma vez que não se reporta a qualquer nulidade da sentença), art. 118º, n º 1, 120º, nº1, 3, al.
50. a)e 121º do CPP. Aliás, chamado a pronunciar-se diretamente sobre questão, isto mesmo veio a impor o Supremo Tribunal de Justiça, fixando jurisprudência na matéria, através do A.U.J. n.º 13/2014, publicado no DR, 1.ª série, n.º 183, de 23 de Setembro de 2014, nos seguintes termos: “A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada” (sendo certo que no caso sub iudice a parte final não tem sequer aplicação, uma vez que sempre teve o recorrente acesso à prova gravada nos próprios dias em que o veio requerer aos autos). Improcede esta nulidade. Nulidade por violação do disposto nos arts. 355º e 357º do CPP, valoração das declarações do arguido prestadas em sede de instrução em reprodução das mesmas em audiência de julgamento. Efetivamente o arguido não prestou declarações em sede de audiência de julgamento, exercendo o seu direito ao silêncio. Na motivação foram consideradas as suas declarações proferidas pelo arguido em sede de ata de interrogatório de arguido, declarações de assistente e debate instrutório, cfr. ata de fls. 149 e ss dos autos, cfr. negrito supra do ponto 2. Nela também estiveram presentes o mandatário da assistente e a Srª mandatária do arguido. O mesmo foi expressamente advertido do disposto no art, 141º, n º 4 al.
51. b)do CPP. Estabelece o artigo 32.º, n.º 5, da nossa Lei Fundamental que “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.” A estrutura acusatória do processo contida na primeira parte do preceito como sublinham Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Portuguesa anotada «(…) é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório). A «densificação» semântica da estrutura acusatória faz-se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjetiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjetivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador.». Da estrutura acusatória do processo penal deriva o princípio do contraditório, o qual beneficia de tutela constitucional expressa para o julgamento, o que significa, fundamentalmente, que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão deve aí ser tomada pelo tribunal, sem que previamente tenha sido dada uma ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual ela é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar. Visa-se, desse modo, um processo justo e equitativo com plena observância das garantias necessárias para uma defesa eficaz. Como decorrência da consagração constitucional a lei processual penal estabelece, como regra geral, não valerem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência – nº 1 do artigo 355º do Código Processo Penal. Ressalvam-se as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas nos termos dos artigos subsequentes – nº 2 do mesmo normativo. Entre as exceções previstas pelo nº 2 do artigo 355º encontra-se a admissão de possibilidade de serem valoradas as declarações anteriormente prestadas pelo arguido perante autoridade judiciária nos termos estatuídos nos artigos 356º e 357º do Código Processo Penal. A Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, veio introduzir alterações ao Código Processo Penal designadamente, no que concerne à utilização em sede de audiência de julgamento, das declarações prestadas pelo arguido ao abrigo do disposto nos artigos 141.º, n.º 4, al.
52. b)e 357.º, al. b), do Código de Processo Penal. Com tal alteração pretendeu o legislador conciliar a garantia dos direitos de defesa, por um lado e, por outro, as necessidades de celeridade e eficácia no combate ao crime e defesa da sociedade. A “Exposição de motivos” da Proposta de Lei n.º 77/XII que deu lugar à citada Lei expressa a preocupação mencionada, expendendo o seguinte: «(…) De maior relevância é a modificação introduzida quanto à possibilidade de utilização das declarações prestadas pelo arguido, na fase de inquérito e de instrução, em sede de audiência de julgamento. A quase total indisponibilidade de utilização superveniente das declarações prestadas pelo arguido nas fases anteriores ao julgamento tem conduzido, em muitos casos, a situações geradoras de indignação social e incompreensão dos cidadãos quanto ao sistema de justiça. Impunha-se, portanto, uma alteração ao nível da disponibilidade, para utilização superveniente, das declarações prestadas pelo arguido nas fases anteriores ao julgamento, devidamente acompanhadas de um reforço das garantias processuais. Assim, esta disponibilidade de utilização, para além de só ser possível quanto a declarações prestadas perante autoridade judiciária, é acompanhada da correspondente consolidação das garantias de defesa do arguido enquanto sujeito processual, designadamente quanto aos procedimentos de interrogatório, por forma a assegurar o efetivo exercício desses direitos, maxime o direito ao silêncio. (…).Por outro lado, exige-se a assistência de defensor sempre que as declarações sejam suscetíveis de posterior utilização, e exige-se a expressa advertência do arguido de que, se não exercer o seu direito ao silêncio, as declarações que prestar podem ser futuramente utilizadas no processo embora sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova. A falta de assistência por defensor, bem como a omissão ou violação deste dever de informação determinam a impossibilidade de as declarações serem utilizadas, assegurando uma decisão esclarecida do arguido quanto a uma posterior utilização das declarações que, livremente, decide prestar. Preserva-se, assim, a liberdade de declaração do arguido que, apenas, voluntariamente pode prescindir do direito ao silêncio e, também, apenas voluntariamente, prescinde do seu controlo sobre o que disse. As declarações que, nos termos legais, possam e venham a ser utilizadas em julgamento, estão sujeitas à livre apreciação da prova, assim se autonomizando da figura da confissão prevista no artigo 344.º. Neste sentido ver Ac. RP de 27.06.18 desta secção, relatora Ermelinda Carneiro. A fiabilidade que devem merecer tais declarações, enquanto suscetíveis de serem utilizadas como prova em fase de julgamento, imporá que sejam documentadas através de registo áudio visual ou áudio, só sendo permitida a documentação por outra forma quando aqueles meios não estiverem disponíveis.». Na redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, preceitua o nº 1 do artigo 357º do Código Processo Penal que: “A reprodução ou leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido só é permitida: (…)
53. b)Quando tenham sido feitas perante autoridade judiciária com assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea
54. b)do nº 4 do artigo 141º”. Por seu lado o artigo 141.º, na sua atual redação dispõe, designadamente que: “1 - O arguido detido que não deva ser de imediato julgado é interrogado pelo juiz de instrução, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, logo que lhe for presente com a indicação circunstanciada dos motivos da detenção e das provas que a fundamentam. 2 - O interrogatório é feito exclusivamente pelo juiz, com assistência do Ministério Público e do defensor e estando presente o funcionário de justiça. Não é admitida a presença de qualquer outra pessoa, a não ser que, por motivo de segurança, o detido deva ser guardado à vista. 3 - O arguido é perguntado pelo seu nome, filiação, freguesia e concelho de naturalidade, data de nascimento, estado civil, profissão, residência, local de trabalho, sendo-lhe exigida, se necessário, a exibição de documento oficial bastante de identificação. Deve ser advertido de que a falta de resposta a estas perguntas ou a falsidade das respostas o pode fazer incorrer em responsabilidade penal. 4 - Seguidamente, o juiz informa o arguido:
55. a)Dos direitos referidos no n.º 1 do artigo 61.º, explicando-lhos se isso for necessário;
56. b)De que não exercendo o direito ao silêncio as declarações que prestar poderão ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na ausência, ou não preste declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação da prova; (…)». Por último o nº 9 do artigo 356ºdo Código Processo Penal, para o qual remete o artigo 357º nº 3 do mesmo diploma legal, refere que “A permissão de uma leitura, visualização ou audição e a sua justificação legal ficam a constar da ata, sob pena de nulidade” Existem diferentes posições quanto a necessidade da sua leitura em sede de audiência de julgamento. Contra, entre outros (v.g. Ac. RP de 14/09/2016, no proc. nº.2087/14.0JAPRT e Ac. RE de 07/02/2017, no proc. nº 341/15.2JAFAR.E1, Ac. RP de 11.02.15 e de 25.02.15disponíveis in www.dgsi.pt). A favor, entre outros, o Ac. RP de 26.06.2018. os Acs. RC de 04/02/2015, no proc. nº 212/11.1GACLB.C1; RP de 12/10/2016, no proc. nº.101/13.5JAAVR.P1; Ac. RL de 18/10/2017, todos disponíveis in www.dgsi.pt e Ac. RC de 31/08/2016, no proc. nº 225/13.9JACBR.C1 in CJ nº 273, 2016, Tomo IV, pág 44. Sufragamos o entendimento que as declarações do arguido prestadas no primeiro interrogatório judicial e debate judicial onde estiveram presentes o arguido, sua mandatária, o assistente e respetivo mandatário para além do M.P e da Srª juíza de instrução, não têm que ser lidas ou ouvidas na audiência de julgamento para que possam ser valoradas e utilizadas na formação da convicção do Tribunal. No sentido da obrigatoriedade da leitura das declarações, invocam-se, desde logo, os princípios da oralidade e da publicidade, porquanto a prática de dar por lidos os autos de declaração impede o público em geral de acompanhar a produção de prova e prejudica o respetivo convencimento sobre a justiça da decisão (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, Verbo, 2008, p. 223), lançando desconfianças sobre o exercício da justiça penal (cfr. Maria João Antunes, “O segredo de justiça...”, p. 1241, e Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 221). Argumenta-se, ainda, que “só os meios de prova adquiridos no processo podem ser valorados”, aquisição essa que apenas se dá com a leitura dos protocolos em audiência de julgamento (Sandra Oliveira e Silva, ob. cit., p. 246), ou seja, respeitando as exigências decorrentes dos princípios fundamentais em matéria de produção de prova (cfr. os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 29 de outubro de 2008, processo n.º 0814505, e de 17 de novembro de 2004, processo n.º 0414002, disponíveis em www.dgsi.pt). Na jurisprudência constitucional, a conclusão tem sido a de que não constitui violação dos princípios do contraditório, da oralidade, da imediação e da publicidade da audiência o facto de o tribunal se servir, para formar a sua convicção, de documentos não lidos, explicados ou apresentados em audiência de julgamento. Ao nosso lado ainda temos Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2017 de fixação de jurisprudência que nos dá importantes argumentos, válidos não só para as declarações de para memória futura, que se transcreve. “Vejamos então se tais princípios nucleares do processo penal, enquanto garantias essenciais de defesa do arguido, são violados com a utilização de declarações para memória futura para formar a convicção do tribunal, sem a leitura das mesmas em audiência de julgamento. Convocaremos também a jurisprudência constitucional sobre o balizamento destes princípios. Conforme já se salientou, temos como certo que num processo de estrutura acusatória, a regra de que o lugar natural para o debate sobre a produção e valoração da prova é a audiência de julgamento. Assim, por regra, toda a prova deve ser produzida e examinada em audiência de julgamento. Todavia, existem exceções à produção da prova em audiência de julgamento. Será o caso das declarações para memória futura previstas no artigo 271.º do CPP, pontuais e justificadas por uma ideia de concordância prática entre os vários interesses envolvidos. É verdade que a utilização das declarações para memória futura importa sempre uma compressão dos princípios de imediação, oralidade, contraditório e publicidade subjacentes à audiência de julgamento, na medida em que a tomada de declarações da pessoa não ocorre em audiência de julgamento, perante o juiz do julgamento. Todavia, também não se poderá ignorar que esta compressão encontra-se justificada ou legitimada perante outros interesses ou valores, também eles, fundamentais, como a proteção do interesse da vítima - quanto a declarações para memória futura de crimes contra a liberdade ou autodeterminação sexual e crime de tráfico de pessoas - e/ou do interesse público da descoberta da verdade material - mormente quanto às declarações para memória futura por doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento (conservação da prova). Consideramos que o legislador, com as alterações de 2007, alcançou um equilíbrio nesta dicotomia de interesses e valores envolvidos, numa concordância prática, perante os requisitos a que devem obedecer as declarações para memória futura para poderem valer em julgamento: o caráter pontual e limitado das mesmas (aplicável apenas às situações expressamente previstas na lei); a existência e reforço de contraditório (princípio do contraditório) - seja pela notificação dos sujeitos processuais e pela presença obrigatória do Ministério Público e do defensor do arguido, seja pela formulação direta de questões (principio da oralidade - debate oral); por último, a possibilidade do declarante ser ouvido em audiência de julgamento, mediante determinadas circunstâncias (artigo 271.º, n.º 8, do CPP - principio da imediação - cross examination). Refira-se ainda a Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, sobre a aplicação das regras da audiência de julgamento quanto à documentação das declarações oralmente prestadas que deverá ser efetuada, por regra, através de registo áudio ou audiovisual, consignando-se na ata o início e o termo da gravação, nos termos do artigo 364.º do CPP. São, pois, várias as exigências legalmente previstas para que as declarações para memória futura possam, se necessário, valer em julgamento, funcionando as mesmas como uma verdadeira antecipação parcial do julgamento. Neste sentido, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 397/2014, já citado, onde se lê: «O imperativo constitucional de concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse da descoberta da verdade material e a salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido (cfr. o artigo 18.º, n.º 2, da CRP) reclama naturalmente que as cedências ou compressões de cada um destes direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se limite ao indispensável para a realização dos demais, asserção que desvela, no domínio das declarações para memória futura, uma série de consequências normativas (cfr. Maria João Antunes, «O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação», Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1238). Na verdade, esta atividade probatória, porque realizada fora do seu locus "natural" - a audiência de julgamento - implica evidentes prejuízos para o princípio do contraditório (cfr. artigo 32.º, n.º 5, da CRP), bem como para os princípios da oralidade, da imediação e da publicidade. Destarte, a validade desta "antecipação" da fase de julgamento está dependente, como é bom de ver, do cumprimento escrupuloso de um conjunto de requisitos, mormente de exigências associadas ao princípio do contraditório. Assim se explica o disposto nos n.os 2 e 4 do artigo 271.º, do CPP, bem como a necessidade de redução a auto das declarações prestadas, vertida no n.º 1 do artigo 275.º, do mesmo diploma (cfr. José António Mouraz Lopes, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português, Studia Ivridica, 83, 2005, p. 161, e José Damião da Cunha, «O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento», RPCC, ano 7, 1997, p. 410). (...) Neste contexto, é inequívoca a compressão que as declarações para memória futura importam para os princípios assinalados, porquanto ainda que tal atividade probatória decorra no mesmo "cenário" processual em que terá lugar a audiência de julgamento, não será o juiz desta fase do processo a "usufruir" das vantagens ligadas à relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes processuais. Por outras palavras, as garantias que rodeiam a prestação das declarações não aplacam o facto de elas chegarem ao juiz de julgamento sob a forma de atos escritos ou gravados, elaborados nas fases iniciais do processo (Sandra Oliveira e Silva, A proteção de testemunhas no processo penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 234). Todavia, essa compressão justifica-se em nome da proteção do interesse da vítima e, indiretamente, em razão do interesse público da descoberta da verdade material, sendo de sublinhar o balanceamento gizado no n.º 8 do artigo 271.º, do CPP, que viabiliza a prestação de depoimento em audiência de julgamento, "sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar" (cfr. António Gama, «Reforma do Código de Processo Penal: a prova testemunhal, declarações para memória futura e reconhecimento», RPCC, ano 19, 2009, pág. 402)». Constituindo a previsão de prestação de declarações para memória futura, per se, uma compressão dos princípios da imediação, e da oralidade, certo é que, como também se refere no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 399/2015, «tal compressão, para além de não ser mitigada pela obrigatoriedade da leitura daquelas declarações em audiência de julgamento, encontra-se constitucionalmente justificada; e o desenho do regime legal que a traduz assegura (...) que, nos casos concretos, sejam eficientemente garantidas as exigências decorrentes dos n.os 1 e 5 do art. 32.º da CRP». 2.9. Enfrentando a questão subjacente aos acórdãos em conflito, importa, pois, determinar se será obrigatória a leitura das declarações de memória futura. 2.9.1. O artigo 355.º n.º 1, do CPP contempla a regra segundo a qual só podem ser utilizadas para formar a convicção do tribunal as provas que tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência de julgamento. O n.º 2 do mesmo preceito ressalva, no entanto, as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, remetendo para as disposições excecionais contidas nos artigos 356.º e 357.º, onde se incluem as declarações para memória futura, conforme artigo 356.º, n.º 2, alínea a). Numa interpretação literal e conjugada dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do CPP, podemos concluir que, sendo a leitura das declarações para memória futura expressamente permitida na alínea
57. a)do n.º 2 do artigo 356.º, tratando-se de uma situação que se integra na ressalva do n.º 2 do artigo 355.º, está-se perante uma exceção à regra do n.º 1 deste preceito: mesmo não tendo sido produzida ou examinada em audiência, tal prova poderá ser valorada para o efeito de formação da convicção do tribunal. O artigo 356.º, nº 2, alínea a), do CPP não impõe a leitura na audiência das declarações tomadas para memória futura; apenas a permite. E, nos termos do artigo 355.º, as declarações (para memória futura) cuja leitura é permitida na audiência valem como prova, mesmo que não sejam aí lidas (produzidas ou examinadas). Decorre desta "permissão" que a leitura dos atos processuais ali mencionados traduz-se numa faculdade, atribuída aos sujeitos processuais, de o poderem fazer ou requerer. Não se impõe uma obrigatoriedade de leitura. Como bem assinala a Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, «[n]ão decorrendo, implícita ou expressamente, da lei a obrigatoriedade da leitura de tais declarações mas uma mera faculdade, seria uma contradição manifesta com o disposto no artº 355º, nº 2 fazer depender a validade dessa prova da sua leitura em audiência». Se o legislador entendesse que não se tratava de uma permissão de leitura mas de uma obrigatoriedade de leitura, certamente o teria explicitamente referido. Nos termos do n.º 9 do citado artigo 356.º do CPP, a permissão de uma leitura, visualização ou audição tem que possuir justificação legal, ficando essa justificação legal a constar da ata, sob pena de nulidade. Decorre desta disposição que não se pode confundir a obrigatoriedade de justificar a permissão de leitura, com obrigatoriedade de leitura das declarações para memória futura, para valerem em julgamento, para efeitos de formação de convicção do tribunal. 2.9.2. Porém, muito mais importante do que o contributo que se possa extrair do elemento textual das normas mencionadas, será determinar se a não obrigatoriedade de leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, colide, de forma constitucionalmente inadmissível, com os princípios da imediação e oralidade, do contraditório e da publicidade, princípios que aqui se encontram particularmente implicados. Vejamos: A. Os princípios da imediação e da oralidade pressupõem que a decisão jurisdicional, deve ser proferida por quem tenha assistido à produção das provas e à discussão da causa pela acusação e pela defesa (imediação), através de um debate oral (oralidade). Como ensina FIGUEIREDO DIAS, «só estes princípios (...) permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais corretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. E só eles permitem, por último, uma plena audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso» (Direito Processual Penal, 1.ª ed. (reimpressão), Coimbra Editora, 2004, pág. 233 e 234). Para o autor que se acompanha, o princípio da imediação significa «a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo a que aquele possa obter uma perceção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão». Por sua vez, o princípio da oralidade, enquanto princípio geral do processo penal, «supõe uma atividade processual exercida na presença dos participantes processuais e, portanto, oralmente». Isto é, o princípio da oralidade, significa não mais do que «a forma oral de atingir a decisão» (ob. cit. pp. 229-232) As declarações para memória futura, de acordo com o disposto nos artigos 271.º, n.º 1, e 294.º, ambos do CPP, são prestadas perante o juiz de instrução, com a presença, pelo menos, do defensor do arguido e do Ministério Público. Numa primeira fase, aquando do ato de tomada de declarações para memória futura, observa-se um contacto direto com a fonte da prova e um debate oral com intervenção do Ministério Público e do defensor do arguido, perante um juiz. E nessa fase ocorre a recolha em registo áudio ou audiovisual do depoimento do declarante, assim permitindo o acesso direto, pelo menos, à sua voz, com a possibilidade de audição/reprodução desse registo as vezes que forem necessárias. Sem dúvida que inexiste um contacto direto (imediação) entre o declarante (fonte da prova) e o juiz do julgamento, na medida em que a tomada de declarações (para memória futura) ocorre perante o juiz de instrução e não perante aquele (juiz de julgamento). No entanto, não se pode ignorar a existência de um contacto direto entre o tribunal e as declarações para memória futura (prova), na medida em que o julgador, para formar a sua convicção, quanto a esta prova, tem de recorrer à audição/reprodução das declarações para memória futura. Como observa MARIA JOÃO ANTUNES, a forma oral e imediata de atingir a decisão judicial sofre limitações. «Permite-se, por exemplo, o julgamento na ausência do arguido e é permitida a reprodução ou leitura de certos autos e declarações, bem como de declarações do arguido, nos termos do disposto nos artigos 355.º, n.º 2, 356.º e 357.º do CPP. Sem prejuízo de devermos distinguir no artigo 356.º os casos em que ocorreu, verdadeiramente, uma produção antecipada de prova (alínea a), do n.º 1 e alínea
58. a)do n.º 2 do artigo 356.º)» (Direito Processual Penal, 2016, Almedina, pp. 180-181). O Tribunal para formar a convicção sobre a matéria de facto, tem que proceder ao exame crítico de todos os elementos de prova que possui, incluindo o exame das declarações para memória futura, procedendo à audição/reprodução dessas declarações prestadas anteriormente e, em conexão com a demais prova existente, valora-as. Nesta medida, estamos perante uma imediação, traduzida no contacto direto do juiz de julgamento com todos os elementos de prova processualmente admissíveis. Neste sentido, lê-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07-11-2007, já indicado, que «[n]o caso das declarações para memória futura, o princípio da imediação mostra-se respeitado sempre que a prova é apreciada pelo conjunto e não elemento a elemento, pressupondo a conjugação sistémica com todos os elementos de prova processualmente admissíveis e produzidos nas condições da lei». Assim, o regime da prova pessoal antecipada, justificado materialmente pelo receio objetivo da sua perda, por ausência ou morte, ou por circunstâncias específicas de vulnerabilidade do declarante, integra uma exceção à imediação com a fonte de prova. Porém, pode aceitar-se que o núcleo essencial do princípio da imediação mantém-se enquanto forma de obter a decisão. Por outro lado, cumprirá lembrar que a leitura/audição das declarações, em audiência de julgamento, não implica nem determina uma relação direta e próxima com a fonte da prova, ou seja, com quem prestou antecipadamente as declarações na medida em que essa leitura/audição é efetuada na audiência de julgamento, mas na ausência de quem prestou as declarações. Nesta perspetiva, a leitura, em audiência de julgamento, das declarações para memória futura em nada reforça o princípio da imediação, na medida em que apenas permite ao juiz de julgamento o contacto direto com as declarações (prova) e não com quem as prestou (fonte da prova). No pressuposto de que a pessoa que prestou as declarações não será ser ouvida em audiência de julgamento (cfr. artigo 271.º, n.º 8, do CPP), o contacto do juiz de julgamento com esta prova, ocorrerá sempre e apenas através da leitura/audição das declarações. Ora, este contacto não apresenta contornos diversos por a leitura ocorrer na audiência de julgamento. Ou seja, este contacto/exame ocorrerá sempre, independentemente da leitura das mesmas em audiência de julgamento, porque inequívoco se torna que o juiz de julgamento para poder decidir quanto à relevância daquela prova para a convicção do Tribunal, terá que ter conhecimento efetivo da mesma (através da leitura ou audição/reprodução das mesmas). A única diferença é se o faz na presença dos demais intervenientes processuais e do público em geral (em caso de não exclusão de publicidade) ou procede à leitura/audição/reprodução no recato do seu gabinete. Sem que se pretenda minimizar a sua relevância, reafirmamos que os princípios da imediação e da oralidade, não obstante a leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, apresentam-se limitados na medida em que apenas se reproduz o que ali foi declarado (contacto com a prova). Deve, por seu turno, frisar-se que, na preparação do julgamento os intervenientes processuais e o Tribunal necessariamente tomam conhecimento da prova indicada na acusação e/ou no despacho de pronúncia (documental, autos e outros atos processuais onde constam indicadas como meio de prova as declarações para memória futura). Assim, por regra, a leitura das declarações na audiência configurará uma repetição de uma realidade já conhecida pelos intervenientes processuais e pelo Tribunal. Neste sentido, como, justamente, é salientado no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 399/2015, «[n]ão seria seguramente a mera exibição ou leitura ritualística das declarações para memória futura que acrescentaria, no presente caso, o que quer que seja às oportunidades de defesa dos arguidos. Como o Tribunal sempre tem dito, em jurisprudência firme (v. por exemplo, os Acórdãos n.os 434/87, 172/92, 372/2000, 279/2001 e 339/2005), "o conteúdo essencial do princípio do contraditório está, de uma forma mais geral, em que nenhuma prova deve ser aceite na audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar". Ora, não restam dúvidas de que, no caso, foram dadas aos arguidos todas as amplas e efetivas possibilidades de discutir, contestar e valorar as declarações prestadas pelos seus concidadãos ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 271.º do CPP, uma vez que em cumprimento do disposto nos n.os 3 e 5 do referido preceito, não só os defensores dos arguidos estiveram presente durante as inquirições (tendo nelas podido formular perguntas adicionais, conforme o previsto pelo n.º 5 do artigo 271.º), como, além disso, as declarações prestadas foram - como manda o artigo n.º 1 do artigo 364.º - documentadas através de registo áudio ou audiovisual, encontrando-se aliás transcritas nos autos». Quanto ao debate oral da discussão da causa, a mesma ocorrerá sempre e da mesma forma, com leitura ou sem leitura das declarações na audiência de julgamento, dado que a leitura mais não é que uma mera audição-reprodução do que já foi dito e ouvido pelos intervenientes processuais, sendo certo que não se pode ignorar que, em regra, na audiência de julgamento, quem prestou as declarações para memória futura está ausente, pelo que há assumidamente a supressão do interrogatório direto em cross examination, relativamente a tal declarante, inexistindo, portanto, o contributo dialético de pergunta - resposta entre os vários intervenientes processuais, na presença e com a intervenção do Juiz de julgamento. O debate oral (direto) sobre aquelas declarações ocorreu quando a pessoa prestou as declarações na fase de inquérito ou de instrução e surgirá novamente, em audiência de julgamento, de forma indireta, através do depoimento de outras testemunhas, mas não com a pessoa que prestou as declarações, porque não estará presente na audiência de julgamento e, de seguida, em alegações até à leitura da sentença. Não vemos em que medida a leitura/reprodução áudio daquelas declarações em audiência de julgamento reforça a discussão e o debate oral daquela prova já que nesta situação não é possível, perante o juiz de julgamento, o interrogatório com dialética de pergunta e resposta com o declarante ausente. O interrogatório direto em cross examination só ocorrerá, na sua plenitude, em audiência de julgamento se o declarante aí for ouvido, conforme é possível nos termos do artigo 271.º, n.º 8, do CPP. Pelo exposto, não vislumbramos qualquer reforço destes princípios da imediação e oralidade com a leitura das declarações para memória futura em audiência de julgamento. Os intervenientes processuais têm conhecimento que as mesmas existem, sendo que foram convocados para estarem presentes no ato em que tais declarações foram recolhidas, aí tendo ocorrido um debate oral, em ambiente idêntico ao julgamento, tendo ficado documentadas no processo com gravação áudio ou audiovisual, suporte esse disponível para qualquer interveniente. Trata-se, ademais, de um meio de prova indicado na acusação e/ou no despacho de pronúncia, meio de prova esse cristalizado (sem possibilidade de interrogatório direto em cross examination), podendo, sempre, ser discutido, contestado e ponderado pelos intervenientes processuais, em audiência de julgamento, perante o juiz de julgamento, sucedendo que este irá sempre ter um contacto com a prova através da audição/visualização das declarações. Como se considera no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 367/2014, «a previsão de prestação de declarações para memória futura - obrigatória, no caso dos crimes contra a autodeterminação sexual de menor - constitui, per se, uma compressão dos princípios da imediação e da oralidade, limitação essa que, apesar de constitucionalmente justificada (...), não é mitigada pela obrigatoriedade de leitura daquelas declarações em audiência de julgamento. Na verdade, requerendo a oralidade que a atividade processual seja exercida na presença dos sujeitos processuais, por oposição a um "processo escrito", é no mínimo estéril argumentar que a leitura - necessariamente "oral" - dos autos de onde constam as declarações ainda é reclamada por aquele princípio. Com efeito, os benefícios impulsionados pela oralidade, uma vez subtraídos ao "usufruto" do juiz do julgamento, estão, à partida, perdidos, e só poderão ser recuperados caso este entenda ser necessário para a descoberta da verdade material, possível e não atentatório da saúde física e psíquica da vítima menor a prestação de novo depoimento em sede de julgamento (cfr. os artigos 271.º, n.º 8, e 340.º, do CPP)». Perante o exposto, não consideramos que a obrigatoriedade de leitura das declarações para memória futura na audiência de julgamento se configure como essencial para que se assegurem os princípios da imediação ou da oralidade. B. Conforme acima se fez constar, afirma-se que a não leitura das declarações para memória futura colide com o princípio da publicidade, na medida em que as provas têm que ser lidas publicamente na audiência de julgamento, para que os intervenientes processuais e o público em geral possam assistir e ouvir em audiência essa prova anteriormente produzida. Que só mediante leitura efetiva poderá ser conhecido (de forma pública) o conteúdo das declarações. O artigo 371.º do CPP consagra o preceito constitucional, acolhido no artigo 206.º da Constituição da República, segundo o qual «As audiências dos tribunais são públicas, salvo quando o próprio tribunal decidir o contrário, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu normal funcionamento». Segundo FIGUEIREDO DIAS, [a]s audiências dos tribunais são públicas, devendo para tal entender-se não apenas que qualquer cidadão tem direito a assistir ao (e a ouvir
59. o)desenrolar da audiência de julgamento mas também que são admissíveis os relatos públicos daquela audiência» (ob. cit., p. 221). O princípio da publicidade da audiência e do julgamento visa o controlo público da aplicação da justiça, isto é, a possibilidade de acompanhamento por parte do público da ação da justiça. Por regra, a audiência de julgamento é pública, isto é, a prova é produzida na presença dos intervenientes processuais e do Tribunal e perante os olhares de quem quiser assistir à mesma. Contudo o princípio da publicidade não é pleno, podendo sofrer compressões por outros valores se elevarem, como o interesse de proteção da vítima. Conforme resulta dos artigos 321.º e 87.º, ambos do CPP, pode ocorrer exclusão de publicidade da audiência de julgamento. Por regra, os atos processuais relativos aos processos por crimes de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, decorrem com exclusão da publicidade (artigo 87.º, n.os 3 e 4 do CPP). Assim, existem processos em que o legislador decidiu, devido ao interesse da vítima, sacrificar o princípio da publicidade da audiência de julgamento e não é por esse motivo que a audiência de julgamento não é válida, nem eficaz a prova aí produzida. Na questão aqui subjacente, relativamente aos sujeitos processuais, a publicidade das declarações foi «oferecida» a partir do momento em que foram convocados para o ato de tomada de declarações para memória futura, com presença obrigatória do Ministério Público e do defensor do arguido, e na medida em que ficaram documentadas no processo. Assim, não se justificará proceder obrigatoriamente a uma leitura pública das declarações para memória futura na audiência de julgamento, dirigida aos intervenientes processuais, dado que têm conhecimento das mesmas pois foram convocados para estarem presentes no momento em que foram prestadas, constam documentadas no processo e indicadas como meio de prova na acusação ou no despacho de pronúncia. Sendo de sublinhar que na audiência de julgamento os intervenientes processuais podem sempre requerer a leitura/audição/reprodução das declarações para memória futura. A supressão de publicidade para o público, por força da inexistência de leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, também se afigura uma falsa questão. Continuando a acompanhar FIGUEIREDO DIAS, o princípio da publicidade tem como objetivo principal «dissipar quaisquer desconfianças que se possam suscitar sobre a independência e a imparcialidade com que é exercida a justiça penal e são tomadas as decisões» (ob. cit., pp. 222-223). Estas eventuais desconfianças são dissipadas com o debate oral, na audiência de julgamento, suscitado com e pelas testemunhas arroladas para contraditar ou corroborar as declarações para memória futura prestadas; com as alegações, onde são escalpelizadas todas as provas do processo, e com a leitura da sentença, onde o Tribunal enumera os factos provados e não provados, e faz uma exposição dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Não se exigindo que o público se reveja na sentença proferida, o que importa é que o público consiga entender/percecionar os motivos que levaram o Tribunal a decidir daquela forma. O princípio da publicidade impõe que o cidadão tenha o direito de assistir (e ouvir
60. o)desenrolar da audiência de julgamento e entendemos que não é devido ao facto de não ocorrer a leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, que se frusta o controlo público da aplicação da justiça. Convocando, de novo, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 367/2014: «(...), alçam-se vários obstáculos à argumentação de que a leitura obrigatória das declarações decorre do princípio da publicidade da audiência, enquanto "trave-mestra" de um processo acusatório. Desde logo porque, nos crimes contra a autodeterminação sexual, a concordância prática dos interesses em presença já impõe, por si mesma, evidentes compressões ao princípio da publicidade, as quais encontram consagração, no direito infraconstitucional, nos artigos 87.º, n.º 3 e 88.º, n.º 2, alínea c), do CPP. Acresce que a leitura das declarações em audiência não tem arrimo na teleologia normativa inerente ao princípio da publicidade, que é a de "dissipar quaisquer desconfianças que se possam suscitar sobre a independência e a imparcialidade com que é exercida a justiça penal" (Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 222). Aquela, por ressonância da jurisprudência do TEDH, reclama não só uma justiça efetiva, como também uma "aparência de justiça", pois, como se enfatizou no acórdão n.º 279/01 (já mencionado), "a confiança da comunidade nas decisões dos seus magistrados é essencial para que os tribunais ao administrarem a justiça atuem de facto em nome do povo". Contudo, o princípio (fundamental) da publicidade basta-se, neste capítulo, com a leitura da sentença (cfr. artigo 87.º, n.º 5, do CPP) e com a "disponibilidade pública das razões da decisão" (José António Mouraz Lopes, A fundamentação da sentença no sistema penal português - Legitimar, diferenciar e simplificar, Almedina, Coimbra, 2011, p. 101), algo que só de per se já permite ao público a fiscalização da decisão e possibilita à comunidade o conhecimento daqueles elementos tidos por fundamentais e decisivos para a formação da convicção do julgador (cfr. o acórdão n.º 27/2007, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).» Com o entendimento que se perfilha, não se pretende sustentar não ser possível a leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento. O que se defende é que, caso não seja requerida a sua leitura, ou caso tenha sido requerida, tenha sido indeferida, e o tribunal não considere necessário a ela proceder, o princípio da publicidade da audiência não exige que, obrigatoriamente, se proceda à leitura das declarações para memória futura para que elas possam ser valoradas pelo julgador. Em suma, não vislumbramos uma necessidade, reclamada pelo princípio da publicidade da audiência, de obrigatoriedade de leitura das declarações para memória futura, na audiência de julgamento. C. O princípio do contraditório conforme é entendimento unânime da doutrina e da jurisprudência, reconduz-se ao facto de nenhuma prova dever ser aceite na audiência, nem nenhuma decisão dever ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar. Segundo FIGUEIREDO DIAS, o princípio do contraditório apresenta-se como a «oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo» (ob. cit., p. 153). Nas palavras de MARIA JOÃO ANTUNES, «[d]e acordo com o princípio do contraditório, toda a prossecução processual deve cumprir-se de forma a fazer ressaltar as razões da acusação e da defesa», decorrendo também deste princípio «o dever de ouvir qualquer sujeito do processo penal ou mero participante processual quando deve tomar-se qualquer decisão que pessoalmente o afete». E, «quando perspetivado da parte do arguido - acrescenta a mesma autora - este princípio é uma das garantias de defesa que o processo criminal lhe deve assegurar (artigo 32.º, n.º 1, da CRP)», integrando o se (do arguido) estatuto processual, «ao qual são reconhecidos, em qualquer fase do processo, os direitos processuais de estar presente aos atos processuais que diretamente lhe disserem respeito, de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afete e de intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo diligências que se lhe afigurem necessárias» (ob. cit., pp. 74-75). O princípio do contraditório, consagrado no artigo 32.º, n.º 5, da CRP, consiste, pois, para além do direito à defesa, no direito de o arguido - mas também dos demais intervenientes processuais - de contradizer ou de se pronunciar sobre as alegações, as iniciativas, os atos ou quaisquer atitudes processuais da autoria dos outros sujeitos processuais. Sendo que a decisão do juiz só pode ser proferida após ouvir todo o participante nos autos relativamente ao qual tome decisão que processualmente o afete. Na situação de onde emerge a questão de que nos ocupamos, entendemos que o princípio do contraditório está patente nos dois momentos: - num primeiro momento - aquando do ato de tomada das declarações para memória futura; - num segundo momento - no decurso da audiência de julgamento, mesmo sem obrigatoriedade de leitura dessas declarações. O princípio do contraditório é exercitado num primeiro momento, quando são tomadas as declarações para memória futura, dada a possibilidade de intervenção neste ato de todos os intervenientes processuais e obrigatoriamente com a presença do defensor do arguido e do Ministério Público (artigo 271.º, n.º 3, do CPP), e ainda devido à possibilidade de formulação de perguntas diretamente à pessoa que presta as declarações (artigo 271.º, n.º 5), com a regra da documentação das declarações prestadas, através de registo áudio ou audiovisual. Conforme defende RUI DO CARMO ("Declarações para memória futura: crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual", Revista do Ministério Público, n.º 134, Ano 34 - Abril-Jun 2013, p. 127), «o direito do arguido contrariar a prova decorrente das declarações para memória futura pode abranger tanto o conteúdo do depoimento como os fatores que possam afetar a credibilidade da testemunha, e também as circunstâncias e o modo da sua prestação. As condições para o exercício deste direito foram, de resto, reforçadas na mais recente revisão do CPP (Lei n.º 20/2013, de 21-02), ao consagrar a regra da documentação das declarações através de registo áudio ou audiovisual». O princípio do contraditório - lê-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-04-2014 (Proc. n.º 68/08.1GABNV.L1.S1 - 3.ª Secção) - «impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões, antes de ser tomada qualquer decisão que o afete. Os elementos de prova devem, por princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, mas as exceções a esta regra, como as declarações para memória futura previstas no art. 271.º do CPP, não podem afetar os direitos de defesa. O direito de o arguido contrariar a prova decorrente das declarações para memória futura pode abranger o conteúdo do depoimento e os fatores que possam afetar a credibilidade da testemunha, como também as circunstâncias e o modo da sua prestação. Este direito deve ser exercido no ciclo processual próprio, ou seja, quando as declarações são prestadas e para as quais o defensor do arguido é convocado. Não ocorre violação do princípio do contraditório se o advogado de defesa foi notificado e compareceu ao ato processual de prestação de declarações para memória futura, onde teve a possibilidade de se pronunciar e de contribuir para a sua conformação». Recorde-se que a alteração introduzida ao artigo 271.º do CPP pela Lei n.º 48/2007 visou, como expressamente se consigna na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 109/X, garantir o contraditório «na sua plenitude» em todos os casos de declarações para memória futura, «uma vez que está em causa uma antecipação parcial da audiência de julgamento». Daí que, no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29-10-2008, já citado, se distingam justamente os casos de as declarações para memória futura terem sido prestadas antes ou após as alterações conferidas ao artigo 271.º do CPP pela referida Lei n.º 48/2007. Relativamente à questão de saber «se a não leitura das declarações [para memória futura] em julgamento configura nulidade que importa a anulação do julgamento», afirma-se aí que «[s]e as declarações tivessem sido tomadas após a entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29 de agosto, que deu nova redação ao artigo 271.º, a resposta seria negativa», o mesmo não sucedendo quando tais declarações tivessem sido tomadas antes de tais alterações, como sucedia na situação aí apreciada. Mais uma vez se invoca o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 367/2014, no qual nos revemos, quando afirma que: «Estando em causa declarações do ofendido - rectius, provas constituendas, ainda que documentadas em auto - o contraditório deve realizar-se aquando da respetiva aquisição, isto é, durante o interrogatório previsto nos n.os 3 e 5 do artigo 271.º, do CPP. Apesar de este interrogatório não seguir os ditames do artigo 348.º, do CPP (cross-examination), certo é que é nesse momento que se revela mais importante conferir ao arguido, em cumprimento dos imperativos constitucionais, a possibilidade efetiva de contribuir para as bases da decisão. Obviamente que, integrando os autos (de declaração) os meios de prova elencados pela acusação, nada impede o arguido de, já na fase de audiência de discussão e julgamento, exercer o seu direito subjetivo público de audiência, reque