Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 203/11.2YRPRT Nº Convencional: JTRP000 Relator: FILIPE CAROÇO Descritores: TRIBUNAL ARBITRAL AGRUPAMENTO COMPLEMENTAR DE EMPRESAS RESPONSABILIDADE CONTRATUAL ILEGITIMIDADE PASSIVA SUPRIMENTOS Nº do Documento: RP20111220203/11.2YRPRT Data do Acordão: 12/20/2011 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO. Decisão: ALTERADA. Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - Nos processos decididos por tribunal arbitral só são susceptíveis de recurso as decisões finais e não as meramente interlocutórias; II - A constituição e a actividade dos agrupamentos complementares de empresas (ACE) regulam-se pelos diplomas legais que estabelecem as suas bases gerais (Lei n.º 4/73, de 4/6) e o regulamento (DL n.º 430/73, de 25/8), pelos respectivos estatutos e regulamento interno quando exista, sendo subsidiariamente aplicáveis as disposições que regem as sociedades comerciais em nome colectivo e, bem assim, com as devidas adaptações, a parte geral do Código das Sociedades Comerciais. III - Uma sociedade agrupada não pode demandar outra sociedade agrupada, ainda que na qualidade de administradora do ACE, com base em responsabilidade contratual, para dela obter para a própria demandante uma indemnização por prejuízos sofridos. IV - O contrato de suprimentos é celebrado entre o sócio e a sociedade de que faz parte, sendo que a discussão sobre a constituição do dever de os prestar passa pela demanda do ACE, enquanto sujeito passivo, e não pela de um simples administrador. Reclamações: Decisão Texto Integral: Proc. nº 203/11.2YRPRT – 3ª Secção (apelação) Tribunal Arbitral - Centro de Arbitragem Comercial do Instituto de Arbitragem Comercial Instalado na cidade do Porto Relator: Filipe Caroço Adj. Desemb. Pinto de Almeida Adj. Desemb. Maria Amália Santos Acordam no Tribunal da Relação do Porto I. B…, SA[1], com sede na …, …., ….-… …, intentou acção arbitral, que seguiu os termos do processo declarativo sumário[2] e sob a regras da Lei da Arbitragem[3], contra C…, SA[4], com sede no …, …, …, ….-… Vila Nova de Gaia, e D…, SA, que se passou a designar por D1…, SA[5], com sede Rua …, …/…, ..°, ….-… Porto. O Tribunal Arbitral foi constituído por acta de 13 de Julho de 2006, ao abrigo do art.º 22º do Regulamento Interno do Agrupamento Complementar de Empresas, designado por E1…[6], celebrado a 20 de Julho de 2004, agrupamento previamente criado para a execução da obra Construção do Troço de Estrada da Rocade Mediterranéenne entre El Jebha e Ajdir: Lote 2: Beni Boufrah – Ajdir, em Marrocos. Como resulta da referida acta de instalação (al. c)), o Tribunal Arbitral foi constituído e instalado, tendo por objecto o “litígio que respeita a divergências entre a C… e a B1… quanto à direcção do E1… «E…», mormente no que concerne aos pagamentos efectuados e a realizar, …”. A 21 de Julho de 2006, as partes alteraram o Regulamento Interno do E1… e assinaram um protocolo nos termos do qual se suspendia o procedimento arbitral em curso até ao termo da empreitada. A 31 de Agosto de 2006, as partes requereram a suspensão do processo arbitral, que foi deferida por despacho de 22 de Setembro de 2006. Porém, no dia 21 de Janeiro de 2007 a B1… requereu a cessação da suspensão da instância, ao que as restantes partes se opuseram. O tribunal, por despacho de 2 de Março de 2007, admitiu a cessação da suspensão. Foi então que a B1… apresentou a petição inicial no dia 19.4.2007, contra a C1… e a D2…, pedindo a condenação da C1… no pagamento da quantia de € 5.000.000,00 decorrente da responsabilidade desta na situação deficitária do E1…, e o reconhecimento do direito de não ter de injectar fundos adicionais na empreitada nem de realizar suprimentos, assim, com seguinte pedido, ipsis verbis: Termos em que deve a presente acção ser julgada provada e procedente e, por via disso: 1) «Ser declarada a responsabilidade da demandada C1… pela situação deficitária verificada no E1… e na empreitada que estão em causa; 2) Ser a demandada C1… condenada a pagar à B1… indemnização pêlos prejuízos por esta sofridos em resultado da sua participação no E1… e na empreitada, no montante correspondente ao montante que vier a ser apurado na presente acção em relação a tais prejuízos, mas que nunca será inferior a € 5.000.000; 3) Ser reconhecido à B1… o direito de não injectar fundos adicionais na empreitada ou suportar quaisquer suprimentos futuros, nomeadamente solicitados pelo DG e/ou exigidos em virtude de decisão provisória do Presidente do CA; 4) Ser a C1… condenada a, na qualidade de Presidente do CA, abster-se de impor à B1… a prestação de suprimentos, nomeadamente através da decisão provisória prevista no artigo 11°, n.º 6, do RI; 5) Ser reconhecido à B1… o direito de não realização dos suprimentos objecto de decisão provisória do Presidente do CA na reunião de 31 de Março de 2006; 6) Em consequência do pedido anterior, ser considerada indevida a prestação, pela B1…, desses suprimentos; 7) Ser reconhecido à B… o direito de não realização dos suprimentos objecto de decisão provisória do Presidente do CA na reunião de 2 de Marco de 2007; 8) Em consequência do pedido anterior, ser reconhecida a legitimidade da recusa de prestação desses suprimentos.» A 14 de Maio de 2007, a C1… contestou a acção deduzindo várias excepções, tendo concluído pela sua absolvição. No dia 15 de Maio de 2007, a D2… também contestou a acção, onde refere que, como o pedido de indemnização só está deduzido contra a C1…, não tem que se pronunciar. Contudo, acrescenta que em relação aos suprimentos o esforço é de todas as agrupadas. A B1… respondeu às excepções deduzidas pela C1… a 11 de Junho de 2007 e requereu a realização de uma perícia. Respondendo a 20 de Junho de 2007, a C1… impugnou alguns documentos juntos pela B1… e opôs-se à realização da perícia. Depois de vários requerimentos das partes, a 14 de Março de 2008 a B1… deduziu incidente de liquidação, aumentando o pedido da acção para € 8.364.061,23, e reiterando o pedido de prova pericial. A C1… opôs-se a este incidente, considerando-o inadmissível, e reiterou a sua oposição à realização da perícia. A 15 de Maio de 2008[7] o Tribunal Arbitral proferiu despacho que conheceu das diversas excepções e incidentes suscitados pelas partes, e seleccionou a matéria de facto assente e a matéria de facto controvertida em forma de Guião de prova, de que as partes reclamaram. O Tribunal conheceu daquela matéria de Direito nos termos e sob os temas que, por comodidade e rigorosa transparência, se transcrevem[8]: «1. Competência do tribunal arbitral tendo em conta o compromisso arbitral Nos termos do Artigo 22.°, n.º 2, do Regulamento Interno elaborado pelas partes, Contrato «Obra de Marrocos — C… / D… / B…», em caso de diferendo entre as partes, não resolvido em tentativa de conciliação, a questão será decidida por arbitragem. Perante a existência de um diferendo entre as partes foi requerida a arbitragem, tendo cada uma das partes, ao abrigo do n.º 4 do mesmo preceito, nomeado um árbitro. O Arbitro designado pela B…, SA, foi o Dr. F…; o Arbitro designado pela C…, SA, foi o Dr. G…; e o Arbitro designado pela D…, SA, foi o Prof. Doutor H…. Os árbitros, na Acta de Instalação do Tribunal Arbitrai (13 de Julho de 2006), designaram, para desempenhar as funções de Presidente, o Prof. Doutor H…. Termos em que se considera o tribunal arbitral regularmente constituído e competente para julgar o diferendo entre as partes. A suscitada incompetência do tribunal após o termo da suspensão da instância será analisada no ponto 3. 2. Determinação do objecto do litígio Como se dispõe na alínea

1. c)da Acta de Instalação do Tribunal Arbitral, o objecto do litígio respeita a divergências entre a C… e a B… quanto à direcção do E1… «E…», mormente no que concerne aos pagamentos efectuados e a realizar, tal como resulta das cartas trocadas pelas agrupadas sobre o assunto e sem prejuízo do disposto no n.º 6 do art. 22.° do mencionado Regulamento. Nos termos do prescrito no citado n.º 6 do art. 22.° do Regulamento, o «objecto do litígio será o que resultar da petição da demandante e de eventual reconvenção do demandado». Ora, nas respectivas peças processuais as partes identificaram os seus pedidos, que delimitam o objecto do litígio. Assim, a requerente (B…), resumidamente, pede que a C… seja condenada a pagar-lhe uma indemnização resultante de prejuízos da sua participação na obra em valor não inferior a 5.000.000,00 € e que não tenha de realizar mais suprimentos para o E1…; por seu turno, a C…, na contestação, deduzindo algumas excepções, propugna pela improcedência dos pedidos da requerente; a D1… apresentou a sua contestação não se pronunciando sobre os pedidos. Termos em que se fixa o objecto do litígio remetendo para os pedidos formulados pela B1…. 3. Termo da suspensão da instância Tendo a suspensão do processo arbitral sido ajustada por consenso, a 21 de Julho de 2006, e deferida pelo tribunal (Despacho l, de 22 de Setembro de 2006), importa determinar se pode cessar a suspensão da instância, a requerimento da B1…, na medida em que houve oposição da C…. A B…, SA, em requerimento apresentado a 19 de Janeiro de 2007, requereu a cessação de suspensão da instância invocando alteração superveniente das circunstâncias e particularmente pelo facto de a C… não ter respeitado algumas das obrigações então assumidas. A D1… não se opôs à pretensão da B1…, mas a C…, SA opôs-se à requerida cessação, pelo que foi designada uma audiência preliminar, tendo em vista apreciar os fundamentos respeitantes à cessação da suspensão do processo arbitral, para ser tomada uma decisão. A audiência teve lugar no dia 2 de Abril de 2007. Como as partes não chegaram a acordo, o tribunal proferiu o Despacho 4, de 9 de Abril de 2007, nos seguintes termos: «A B…, SA, requereu a cessação da suspensão deste processo arbitral, invocando determinados fundamentos. A C…, SA, invocando os termos constantes do acordo que determinou o pedido de suspensão do processo, opôs-se à mencionada pretensão. A D1…, SA informou nada ter a opor ao requerido. Perante este diferendo, o Tribunal convocou uma audiência preliminar, que teve lugar no dia 2 de Abril de 2007. Na referida audiência não foi possível chegar a acordo entre as partes no que respeita à cessação da suspensão do processo arbitral, pelo que cabe ao Tribunal decidir. Tendo em conta esta divergência entre as partes e com base nas regras aplicáveis ao presente processo arbitral, o Tribunal decidiu: 1) Reiterar que se considera competente para apreciar o pedido de cessação de suspensão do processo, como consta do Despacho de 2 de Março de 2007; 2) Que essa competência resulta do facto de o Tribunal ter sido constituído para resolver «divergências entre a C… e a B1… quanto à direcção do E1… “E…”, mormente no que concerne aos pagamentos efectuados e a realizar, tal como resulta das cartas trocadas pelas agrupadas sobre o assunto e sem prejuízo do disposto no n.º 6 do art. 22.° do mencionado Regulamento.» (alínea
2. c)da Acta de Instalação); 3) Que a competência do Tribunal dimana do objecto do litígio, o qual, na falta de acordo, «será o que resultar da petição da demandante e de eventual reconvenção do demandado» (art. 22.°, n.º 6, do Regulamento Interno); 4) Que as questões ora suscitadas e os respectivos fundamentos, assim como eventuais consequências, encontrando-se em estreita conexão com o objecto do litígio – tal como preliminarmente enunciado na alínea
3. c)da Acta de Instalação do Tribunal -, deverão ser decididos logo após articulados ou, eventualmente, em fase posterior. Em face do exposto, decide-se que devem os autos por agora prosseguir, retomando-se o prazo para a apresentação da petição pela B…, SA, a partir da data da notificação do presente despacho». Para melhor apreciar a questão, importa atender ao requerimento apresentado pela C…. Sustenta a C… que a suspensão foi decidida unanimemente pelas três agrupadas, em Assembleia Geral do E1… de 21/07/06, sendo que a sua razão de ser prendia-se «com o facto de a obra estar a ser perturbada com litígios pendentes e que urge concertar esforços para a levar a bom termo, as agrupadas alteram o RI/E1… no sentido de alargar os prazos para a iniciativa e desenvolvimento de eventuais litígios, passados, presentes ou futuros, nos termos do texto agora aprovado, e suspendem os procedimentos em curso, nomeadamente a pretensão da agrupada C…, SA, de excluir a B1… e a pretensão desta em procedimento arbitral já aberto contra aquela, ficando ambas com o direito de continuarem ou retomarem essas acções no final da empreitada e nos termos do RI/E1… com as alterações agora aprovadas (…)». Também alega que, em consequência de tal deliberação, procederam as agrupadas à alteração do respectivo «Regulamento Interno do E1…», e dos «Estatutos», senão que esta alteração «consubstancia igualmente uma renúncia expressa e escrita, por parte das agrupadas, do direito disponível a instaurarem ou prosseguirem qualquer procedimento v. g. arbitral, para a resolução dos seus conflitos, até à conclusão da obra». Conclui, pois, que só após a conclusão da obra em causa é que as agrupadas poderão recorrer aos meios ao seu alcance para defenderem aquilo que entendem ser os seus direitos e interesses, pelo que a pretensão em fazer cessar a suspensão do presente processo arbitral, formulada pela Requerente B1…, constitui uma «violação e alteração unilateral dos acordos e documentos societários» que regem o E…, nomeadamente a deliberação constante da Acta n.º 6, de 21/07/06, os arts. 13.° e 27.° dos Estatutos, e ainda o art. 11.°, n.º 7, do Regulamento Interno. Acrescenta inclusive que o Tribunal ao decidir que «(…) as questões ora suscitadas e os respectivos fundamentos, assim como eventuais consequências, encontrando-se em estreita conexão com o objecto do litígio deverão ser decididos logo após articulados ou, eventualmente, em fase posterior (…)», profere uma decisão «absolutamente contraditória nos próprios termos, para além de consubstanciar contradição entre a respectiva fundamentação e a decisão» o que implica «a sua absoluta nulidade (art. 668.°do C.P.C.)». Finalmente, a C… invocou que não obstante a B1… ter suscitado a «alteração das circunstâncias», que estiveram na base da requerida suspensão, o certo é que esta não indicou qualquer prova da factualidade alegada, «o que sempre impossibilitaria o Tribunal de apreciar o que quer que fosse por falta de qualquer elemento probatório…!», bem como «tal apreciação sempre consubstanciaria matéria fáctica alheia (externa) ao conflito arbitral aqui em causa, matéria esta que só poderia ser conhecida e decidida por um “pré Tribunal arbitral”». Ou seja, envolve neste aspecto uma questão relativa ao âmbito da competência do Tribunal, que cumpre analisar. Como já se referiu, a competência deste Tribunal para apreciar tais questões resulta do facto de ter sido constituído para resolver «divergências entre a C… e a B1… quanto à direcção do E1… “E…”, mormente no que concerne aos pagamentos efectuados e a realizar, como se alcança das cartas trocadas pelas agrupadas sobre o assunto e sem prejuízo do disposto no n.º 6 do art. 22 do mencionado regulamento». Por outro lado, podemos dizer que aquela competência resulta igualmente do «objecto do litígio» que é, como vimos, o que resultar da petição da demandante e de eventual reconvenção do demandado. Desta feita, por não ter sido formulado qualquer pedido reconvencional, o objecto do litígio é o que resulta, em primeira linha, dos pedidos formulados pela Demandante (B1…). Como vimos, um dos pedidos formulados consiste em lhe ser reconhecido o direito de «não injectar fundos adicionais na empreitada ou suportar quaisquer suprimentos futuros». Por conseguinte, atento ao decurso da obra, com todas as vicissitudes invocadas pelas partes nos seus articulados, e considerando que, entretanto, terão sido exigidas à B1… mais prestações de suprimentos, parece-nos inequívoco que as questões trazidas pela demandante, aquando da apresentação do requerimento de «cessação da suspensão da instância», os respectivos fundamentos, bem como as suas eventuais consequências, encontram-se em estreita conexão com o objecto do litígio. Daí que, ao contrário do defendido pela C…, este Tribunal não considera que aquela possa consubstanciar «matéria fáctica alheia (externa) ao conflito arbitral aqui em causa». E pois legítimo a este Tribunal dela conhecer, na medida em que foi constituído para resolver divergências entre a C… e a B1… quanto à direcção do E1… (E…), mormente no que concerne aos pagamentos efectuados e a realizar. Este Tribunal foi constituído para dirimir aquele conflito, tal como apresentado pela Demandante B1… (cf. v. g. n.º 6 do art. 22.° do Regulamento). No caso sub judice estamos perante um «litígio novo» mas que não resulta de uma nova relação jurídica, apenas constitui mais uma vicissitude (conexa e decorrente) da mesma relação jurídica principal, e, por isso mesmo, abrangida pela competência deste Tribunal. Como é sabido, nos termos do n.º l do art. 21.° da Lei da Arbitragem Voluntária, o Tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção, o que significa, grosso modo, que qualquer questão suscitada sobre a competência do Tribunal arbitral deve por este ser decidida. Destarte é este Tribunal competente para julgar o invocado diferendo e todas as questões suscitadas, o que se passará a fazer. 4. Invalidade ou ilegalidade do Despacho de 9/4/2007 Não obstante a conclusão referida no ponto anterior, importa analisar a alegada invalidade ou ilegalidade do já citado despacho de 9 de Abril de 2007 (supra transcrito). A C… entende que o Tribunal, ao decidir-se pela prossecução dos autos no despacho de 09/04/2007 (ordenando a notificação da B1… para apresentar a competente petição, relegando o conhecimento concreto das questões suscitadas e sua decisão para momento a seguir à fase dos articulados, ou, eventualmente, em fase posterior), proferiu uma decisão «inválida e ilegal», assim como «absolutamente contraditória nos próprios termos, para além de consubstanciar contradição entre a respectiva fundamentação e a decisão», o que implica «a sua absoluta nulidade (art. 668.º do C.P.C.)». Segundo o estatuído no artigo 267.º do CPC (ex vi art. 15.º, n.º 1, da Lei n.º 31/86, 29/08 – Arbitragem Voluntária, art. 22.º, al. 3) do Regulamento Interno E1…; e alíneas
4. d)e g), da Acta de Instalação), a instância inicia-se pela proposição da acção e esta considera-se proposta, intentada ou pendente logo que seja recebida na secretaria a respectiva petição inicial. Ali se pode ler também que o acto de proposição não produz efeitos em relação ao réu senão a partir do momento da citação. Na altura em que as agrupadas apresentaram ao Tribunal o requerimento de «suspensão de instância», apesar de se encontrar a correr o competente prazo para a apresentação da petição inicial, por parte da B1…, o certo é que aquele articulado ainda não havia sido entregue na secretaria do Tribunal. É esta entrega que «marca o momento exacto da proposição da acção, que marca o início solene, oficial, da vida da acção», como escreve o Prof. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág. 252, 2.ª Ed., Coimbra Editora. É este o momento que determina o começo da instância, considerando-se esta como a relação processual em desenvolvimento (in itinere). Por sua vez, tal relação é desdobrada em dois momentos distintos e sucessivos. O primeiro, relativo à proposição da acção, assenta na entrada da petição em juízo. O segundo, destinado a completar tal relação (formação da lide), reside na citação do réu, chamando-o para se defender. É com o acto material da entrega da petição que se preenche o princípio fundamental da iniciativa da parte, expressamente consignado na primeira parte do n.º 1 do artigo 3.º, do CPC. Como também é referido na citada obra, o momento da propositura da acção é o que releva para o efeito do impedimento da caducidade e o que conta para a pendência da causa» (pág. 253). Pelo despacho proferido em 22/09/2006, o Tribunal pronunciou-se sobre a matéria de suspensão, deferindo o requerido. Fê-lo no âmbito dos poderes que lhe foram cometidos pelas partes em ordem à direcção do processo (cf. artigos 265.º, 276.º, als. c), e d), e 279.º, n.º 4, todos do CPC, e ainda o artigo 14.º, n.º 3, da Lei 31/86, de 29/08). Em boa verdade, no momento em que o Tribunal foi chamado a intervir a propósito do requerimento apresentado pelas agrupadas (através do qual vieram «suspender o presente processo arbitral, suspendendo nomeadamente os prazos em curso») não se pode, em rigor, afirmar que se estava diante de uma «suspensão da instância». Antes, de mera «suspensão» do prazo para a apresentação daquela petição. O presente processo arbitral» – e não, propriamente, a instância – ficou suspenso numa fase ou momento anterior à petição. Assim, para além de o Tribunal considerar a apresentação da petição pela demandante um «pressuposto» para o começo da instância, outrossim o próprio e concreto objecto do litígio só se poderia alcançar, rigorosamente, com o conhecimento pelo Tribunal daquele articulado e de eventual reconvenção da demandada, regularmente deduzidos – cf. o citado n.º 6 do art. 22.º do Regulamento. Esta a razão de ser e oportunidade do despacho reclamado, pelo que, ao contrário do alegado pela demandada C…, não se nos afigura aquele contraditório nos seus termos. Face ao exposto, só poderia pois o Tribunal relegar o conhecimento concreto das questões suscitadas e sua decisão para momento posterior à fase dos articulados. Improcede também, consequentemente a arguição de nulidade de todo o processado posteriormente, indeferindo-se a correspondente excepção apresentada pela C…. 5. Alteração unilateral dos acordos e documentos societários Defende a C… que a B1… sempre precisaria de ter vindo acompanhada das restantes agrupadas para requerer ao Tribunal a cessação da suspensão da instância, qualificando o comportamento em causa como uma violação e «alteração unilateral dos acordos e documentos societários» que regem o E1…, nomeadamente a deliberação constante da Acta n.º 6, de 21/07/06, e a nova versão, dela resultante, dos arts. 13.º e 27.º dos Estatutos, e ainda o art. 11.º, n.º 7, do Regulamento Interno». Pois que aquela deliberação «consubstancia(
5. ou)uma renúncia expressa e escrita, por parte das agrupadas, do direito disponível a instaurarem ou prosseguirem qualquer procedimento, v. g. arbitral, para a resolução dos seus conflitos, até à conclusão da obra». Esta questão poderá subdividir-se em outras duas. Uma de índole processual ou adjectiva, e outra de índole material ou substantiva. Da convenção de arbitragem celebrada entre as partes resultou um direito potestativo para cada uma delas, que consiste na faculdade de fazer constituir o presente Tribunal arbitral para o julgamento do litígio, cujo objecto ficou complementarmente definido com a apresentação da petição inicial e os pedidos ali formulados pela demandante B1…. É certo que em momento ainda anterior à apresentação da petição inicial, vieram todas requerer a suspensão dos «procedimentos em curso nomeadamente este processo arbitral até final da empreitada», juntando para o efeito a acta de reunião da Assembleia Geral do E1…, de 21/07/2006, através da qual procederam à alteração dos artigos 11.º, 17.º e 18.º, do Regulamento Interno do E1…, cujo conteúdo, por comodidade de exposição, aqui se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos. As agrupadas estabeleceram nos artigos 27.º dos Estatutos do E1… e 22.º do Regulamento Interno, sob a epígrafe «Conciliação e arbitragem» – que não foram objecto de alteração –, que qualquer disputa, entre elas, relativa à «interpretação, execução, cumprimento ou qualquer outra matéria relativa a este contrato será objecto de tentativa de conciliação, e caso o diferendo não seja resolvido por esta via, a questão será decidida por arbitragem nos termos dos números seguintes». Se por um lado a C… defende que a alteração efectuada consubstancia «uma renúncia expressa e escrita, por parte das agrupadas, do direito disponível a instaurarem ou prosseguirem qualquer procedimento v. g. arbitral, para a resolução dos seus conflitos, até à conclusão da obra», por outro, a B1… defende que o invocado acordo (Protocolo) «não pode ser entendido como uma renúncia da demandante em relação ao direito de impulso processual – inicial ou subsequente – que lhe assiste», e que «a requerida cessação da suspensão deste processo, com o concomitante prosseguimento dos autos, em nada contende com os acordos constitutivos do E1… ou com a cláusula compromissória», acrescentando ainda que «os estatutos do E1… não sofreram qualquer alteração», e no que «tange ao Regulamento Interno, as alterações a esse acordo limitam-se ao estabelecimento de prazos e opções mais alargados no que respeita ao impulso dos meios de resolução de conflitos, sem daí resultar qualquer impedimento de iniciativa processual imediata». Finalmente alega que não está previsto no Regulamento Interno que as partes só possam accionar ou retomar os mecanismos de resolução de litígios no final da empreitada. As dúvidas de interpretação relativas às invocadas alterações ao compromisso arbitral devem fazer-se nos termos gerais do artigo 236.º do CC, isto é, a declaração vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele; sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida. Ora, como também é alegado pela Demandante B1…, se as partes aprovaram na Assembleia Geral em causa alterações pontuais ao Regulamento Interno, teriam aproveitado esse ensejo para expressamente prever a inadmissibilidade de procedimentos antes do final da empreitada, se fosse essa a sua vontade. Daí que, segundo as regras contidas no mencionado preceito, se tomarmos em consideração a posição expressa e assumida pela B1… sobre tal matéria, bem como a que foi sufragada pela outra agrupada D1…, e bem assim o disposto no artigo 22.º daquele Regulamento Interno e no artigo 27.º dos Estatutos do E1… (que não foram objecto de qualquer alteração pelas partes), devemos concluir que a invocada alteração não constitui uma renúncia do direito disponível a instaurarem ou prosseguirem, mormente por parte da B1…, com o presente processo arbitral. De facto, atento o invocado princípio dispositivo, um acordo com o sentido defendido pela C… iria coarctar, de modo absoluto e injustificado, o direito consignado nos mencionados artigos (arts. 22.º e 27.º) do Regulamento e dos Estatutos (que, reafirma-se, não foram alterados). Na verdade, tendo em linha de conta que a complexidade da obra em causa nos presentes autos é susceptível de favorecer, durante a sua execução, o aparecimento de inúmeras vicissitudes, assim como variadas divergências entre as partes – que só podem ser resolvidos com recurso à arbitragem –, seria igualmente inconveniente à boa execução da mesma que tais questões só, e apenas, pudessem ser decididas depois do «final» da mesma, com os inerentes problemas de interpretação que também poderiam (e podem) colocar-se sobre o que se deverá entender, v. g. por «final da obra», o que, com certeza, constituiria mais uma questão a submeter à apreciação e decisão do Tribunal arbitral. Ter-se-á de concluir que inexiste qualquer razão válida para a C… defender a continuação da suspensão da instância – que, como vimos, em rigor não sucedia –, pois não tendo aquela ainda assumido qualquer posição quanto aos factos articulados (por inexistência da respectiva petição inicial, momento que determina o «começo da instância»), também não se poderia falar na aquisição de qualquer vantagem/desvantagem que pudesse dispor com a presente situação de pedido de cessação da suspensão, pois dela não resulta para a Demandada C…, pelo menos em regra, qualquer situação agravada relativamente à que ocorria anteriormente, pois continua salvaguardado e íntegro o seu interesse processual quanto à decisão de mérito sobre a relação material controvertida. A isto acresce, finalmente, que, como o termo da suspensão coincide com (segundo a óptica da própria Demandada C…) a data da conclusão da obra, face à informação veiculada pelas agrupadas, o indicado termo/conclusão da obra terá já ocorrido no pretérito mês de Fevereiro de 2008, o que sempre legitimaria a qualquer das partes o direito de demandar a outra parte. Em face do exposto, o Tribunal entende que a B1… podia, por si só, requerer o prosseguimento dos autos, com fundamento no invocado princípio do dispositivo e do impulso processual, que, como demandante, lhe está especialmente cometido na presente acção arbitral. Finalmente, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 660.º do CPC, quanto à invocação pela Demandante, «a título meramente subsidiário», da «falta de verificação dos pressupostos em que assentou a vontade de suspender o processo» – para o que protestou «oferecer a prova» relativa a tal matéria no caso de o Tribunal «vir a entender necessário» –, face à relatada solução preconizada pelo Tribunal, fica tal matéria prejudicada, abstendo-se o Tribunal de sobre ela se pronunciar. O Tribunal entende, pois, que se uma parte quer reiniciar o processo que instaurou, e a outra não, invocando para isso a eficácia do acordo suspensivo de litígios, este é, também, um ponto de discórdia que terá de ser resolvido, e que cabe assim, até pela averiguação e ponderação de razões, e por dizer respeito aos mesmos assuntos, no âmbito natural da sua competência e mandato. Termos em que decide julgar improcedente a invocada «invalidade e ilegalidade da cessação da suspensão da instância e consequente nulidade de todo o processado». 6. Ilegitimidade passiva da C… A C… excepciona, considerando-se parte ilegítima, invocando que tanto os danos reclamados pela B1… quanto os suprimentos exigidos estão na esfera jurídica do E1… e não da consorciada; esclarecendo que os prejuízos na empreitada não se podem imputar só à líder, mas ao E1… onde as deliberações eram tomadas por unanimidade, e que os pedidos de suprimentos eram feitos pelo E1… e não pela C…. Todavia, a B1… não reclama uma indemnização pela deficiente actuação do E1…, mas em razão de entender que a C…, atenta a sua posição de líder do E1…, actuou indevidamente do que resultaram prejuízos para o E1… e para a B1…. De igual modo, quanto aos suprimentos, a B1… não contesta o seu dever de contribuir para o E1…, mas, mais uma vez, entende que os valores pedidos eram exorbitantes e isso devia-se a uma actuação indevida da C… tendo em conta a sua posição de líder. Dispõe o artigo 26.º do CPC, que o autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer. Acrescenta o mesmo preceito que na falta de indicação em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor. Em conclusão, atendendo ao aludido preceito legal e seguindo de perto a interpretação jurisprudencial maioritária sobre o conceito de legitimidade processual («as partes legítimas na acção são os sujeitos da relação jurídica definida pelo pedido formulado pelo autor»), indefere-se a invocada excepção de ilegitimidade passiva apresentada pela C…. 7. Ineptidão da causa de pedir e do pedido A C… invoca que a ineptidão da causa de pedir e do pedido por não terem sido indicados factos que possam sustentar a pretensão de indemnização requerida pela B1…. Alega que «é manifesta a insuficiência fáctica de suporte» para as alegações apresentadas e que estas são «ineptas por insuficiência insuprível da causa de pedir». Porém, na petição inicial a B1… justifica a causa de pedir e indica pedidos concretos; não curando agora apreciar se a causa de pedir e os pedidos têm base factual para proceder – pois depende, em larga medida, da prova que vier a ser feita – ter-se-á de concluir que não tem fundamento a excepção de ineptidão da causa de pedir e do pedido, não se mostrando incompatíveis nem incompreensíveis. Aliás, nesta mesma linha decidiu o Ac. R.E. de 07/04/1986, BMJ 328-656, afirmando: «não gera a ineptidão da petição inicial a circunstância de a alegada causa de pedir conexionada logicamente com o pedido, não ser bastante para alicerçar este, pois o que então se coloca é um problema de improcedência». Acresce que, nos termos do n.º 3 do artigo 193.º do CPC, não ocorre ineptidão da petição inicial por falta ou ininteligibilidade da causa de pedir se o réu interpretou convenientemente aquele articulado. O que é o caso, face ao conteúdo da contestação apresentada pela Demandada C…. Termos em que se julga improcedente a invocada excepção de ineptidão. 8. Liquidação em execução de sentença A C… contesta que seja admissível relegar para execução de sentença – em tribunal judicial –, pois tal pretensão viola o compromisso arbitral. O regime processual permite que a indemnização, por falta de elementos para fixar o seu montante, possa ser determinada em execução de sentença. A execução de sentença para fixar o valor da indemnização corresponde a um acto subsequente, mas condicionado à decisão do tribunal que condenou uma parte a pagar a indemnização. Deste modo, não viola o compromisso arbitral o facto de o tribunal arbitral, por falta de elementos, condenar uma parte a pagar indemnização à contraparte, relegando a fixação de valor para execução de sentença em tribunal judicial. Tal como na eventualidade de a decisão arbitral não ser respeitada pode haver execução em tribunal judicial sem que isso ponha em causa a cláusula arbitral, de igual modo, pode a decisão arbitral, no que respeita à fixação da indemnização, ser relegada para execução de sentença em tribunal judicial. Entretanto, a questão ficou ultrapassada, pois a liquidação, que se relegara para momento posterior, veio a ser objecto de incidente autónomo, que se analisa no número seguinte. 9. Incidente de liquidação para apurar o montante global dos prejuízos da B1… A B1…, à data em que apresentou a respectiva petição (19 de Abril de 2007), por não dispor de elementos necessários para apurar o valor total dos prejuízos sofridos, apresentou um pedido genérico para ulterior concretização. Posteriormente, em requerimento apresentado a 14 de Janeiro de 2008, quando se aproximava o termo da obra, já na posse de dados para determinar o valor dos prejuízos sofridos, suscitou o incidente de liquidação ao abrigo do disposto no art. 569.º do CC e dos arts. 378.º e ss. do CPC. A C… deduziu oposição, entendendo que este incidente extravasa o objecto da arbitragem e contraria as regras processuais aplicáveis. Estando em causa um pedido de indemnização, ainda que ampliado no seu montante, a alteração requerida pela B1… não extravasa o objecto da presente arbitragem (vd. supra ponto 2), por outro lado, a remissão para as regras processuais comuns (nomeadamente na alínea
6. d)da Acta de Instalação) e a previsão específica constante do art. 569.º do CC permitem concluir pela admissibilidade do incidente de liquidação. Termos em que se defere o pedido da B1…, com a consequente alteração do valor da acção, admitindo-se o incidente deduzido, cuja matéria será julgada conjuntamente com a restante já apresentada. Tendo em conta a admissão do incidente, corrige-se o valor da acção e do processo arbitral para 8.364.061,23 €. 10. Não admissibilidade parcial do articulado (resposta) A C…, no requerimento de 11/06/2007, coloca a questão da «não admissibilidade parcial do articulado resposta», apresentado pela B1…. Para tanto alega que, apesar de no articulado por si oferecido (contestação) ter invocado excepções (v. g., ilegitimidade passiva e ineptidão da causa de pedir e do pedido), o facto é que a B1… «em muito extravasa a pronúncia de tal matéria», devendo, por isso, o alegado nos artigos 54.º a 171.º da Resposta à Contestação, ser dado como não escrito, por «absolutamente inadmissível». Pelo seu lado, a B1… sob a epígrafe As excepções ocultas, alega que se limitou a «contradizer factos novos, trazidos para a lide pela Requerida no intuito de impedir, modificar ou extinguir o efeito jurídico dos factos que haviam sido articulados pela Requerente». Importa decidir. Como a própria C… admite, a apresentação daquele articulado sempre teria lugar, face às excepções por si invocadas, nos termos do art. 785.º do CPC e al.
7. h)da Acta de Instalação do Tribunal. Segundo a alínea
8. d)deste último documento, o Tribunal funcionará segundo as regras do processo declarativo sumário. Ora, isto significa que, em regra, apenas haverá lugar a dois articulados: petição e contestação. Excepcionalmente, poderá haver um terceiro, ou seja, a aludida «resposta», no caso de o Réu/Requerido ter deduzido alguma excepção. Se o demandado se limitar a contradizer os factos articulados na petição, a defesa diz-se por impugnação; só haverá defesa por excepção quando o réu alegue de modo directo e explícito, factos que obstem à apreciação do mérito da acção ou que sirvam de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo Autor. A impugnação, por outro lado, implica sempre uma negação dos factos ou dos seus efeitos jurídicos, através da negação simples e directa ou através de negação motivada, traduzindo-se esta na alegação de outros factos, distintos e opostos àqueles, dando-se uma nova versão da realidade. Se o Autor não respeitar os limites fixados na lei para a elaboração da resposta, haverá nulidade parcial do articulado, cuja sanção envolverá a eliminação de toda a matéria que exceda a resposta à excepção. Ora é o que sucede no caso da matéria alegada nos artigos 54.º e seguintes do mencionado articulado. A C… nega os factos articulados pela B1… – cf.. art. 137.º da contestação –, apresentando, todavia, uma «interpretação e leitura de tais factos diferente daquela que é apresentada por esta». Como escreveu o Prof. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 127, Coimbra Editora, 1979, a impugnação é toda a defesa directa, toda aquela que ataca de frente o pedido, contradizendo os factos aduzidos pelo Autor como constitutivos do seu direito, ou o efeito jurídico que deles pretende tirar o Autor. Acrescenta ainda que a negação indirecta ou motivada se traduz na afirmação de que as coisas se passaram de modo parcialmente diverso e com outra significação jurídica; numa versão diferente do facto visado – aceitando-se porém algum elemento dele – e tal que daí não pode ter resultado o efeito jurídico pretendido pelo Autor; numa contraversão ou contra-exposição do mesmo facto. Efectivamente, a distinção entre a negação motivada e a excepção peremptória é susceptível de provocar, na prática, algumas dúvidas, que poderão, porventura, dissipar-se conforme o sentido da alegação das partes nos articulados e tendo em conta o efeito jurídico pretendido. Ora, perante a alegação produzida no referido artigo 137.º da contestação – quando conjugada a matéria narrada nos artigos 160.º, 167.º a 173.º, 181.º, 182.º, 184.º, 185.º, 187.º e 188.º a 190.º; 219.º a 222.º; 237.º, 369.º, 601.º a 607.º, 647.º a 652.º; 250.º a 258.º, 372.º a 374.º e 398.º a 400.º; 303.º a 337.º –, concluímos que a C… se limitou a apresentar uma negação indirecta ou motivada dos factos invocados. Aliás, segundo ainda o comummente defendido pela jurisprudência e doutrina, subsistindo a dúvida, a defesa deve ser qualificada como impugnação, pela maior garantia dada à verdade material em face dos efeitos resultantes de uma (eventual) falta de resposta. Destarte, a elaboração e apresentação daquele articulado (resposta), apesar de legítimo, não respeita porém os limites fixados na lei, pelo que haverá nulidade parcial do mesmo. Termos em que se decide pela eliminação de toda a matéria que exceda a resposta às aludidas excepções, ou seja, os artigos 54.º a 171.º da resposta à contestação. 11. Requerimento de prova pericial A Requerida C…, no mesmo requerimento de 11/06/2007, coloca a questão da «extemporaneidade e inadmissibilidade do requerimento de prova pericial», apresentado no articulado de resposta, alegando que o momento adequado para a Autora / Requerente solicitar a produção de tal meio de prova era com a petição inicial, argumentando que «tal carreamento de prova (pericial) é absolutamente anómalo, extemporâneo e inadmissível nesta fase processual», face ao disposto nas alíneas
9. i)e
10. j)da Acta de instalação do Tribunal arbitral. Por seu turno, a Requerente B1… fundamenta o exercício de tal «direito» naquela mesma Acta de instalação, onde se confere à contraparte a possibilidade «de indicar a sua prova no prazo de 10 dias a contar da notificação do último articulado oferecido». Também alega que existe tal possibilidade «quando a necessidade de tal prova resulte da própria contestação». Como já se referiu supra, o Tribunal funcionará segundo as regras do processo declarativo sumário, como se dispõe na alínea d), da sua Acta de Instalação. Daí que, em princípio, apenas serão admitidos dois articulados, salvo se tiver sido deduzida reconvenção ou alguma excepção, altura em que se admitirá um terceiro (resposta), cingindo-se esta, no caso das excepções, à respectiva matéria, como estabelece a alínea h), da referida Acta. Igualmente se estatui na sua alínea
11. i)«que os articulados serão acompanhados de todos os documentos probatórios dos factos alegados e da identificação de todos os meios de prova», e na alínea
12. j)«no caso de prova pericial, o requerente mencionará logo o seu perito e os respectivos quesitos, cabendo à parte contrária fazer iguais indicações no articulado (seguinte) ou, na sua falta, no prazo de 10 dias a contar da notificação do último articulado oferecido». Ora, em face do contexto e da delimitação processual descrita, não poderia a Requerente B1… requerer a produção daquele meio de prova, dado que o momento processual adequado teria de ser aquando da apresentação do seu articulado inicial. Porém, a presente questão (admissibilidade da prova pericial) está relacionada com uma outra que tem a ver com o «incidente de liquidação», suscitado pela B1…. Efectivamente, a remissão para as regras processuais comuns (nomeadamente na alínea
13. d)da Acta de Instalação), a previsão específica constante do art. 569.º do CC, o disposto nos já citados preceitos legais 378.º e seg.s, e ainda o artigo 471.º, al. b), todos do CPC, permitem, como se disse, concluir pela admissibilidade do incidente de liquidação, cuja matéria será julgada conjuntamente com a restante já apresentada. Tratando-se de um «incidente», e porque o mesmo não foi deduzido antes de começar a discussão da causa (cf. n.º 2 do art. 380.º do CPC), dispõe o artigo 302.º do CPC que em quaisquer incidentes inseridos na tramitação de uma causa observar-se-á, na falta de regulamentação especial, o que vai disposto nessa secção. Daí que, no requerimento que se suscite o incidente e na oposição que lhe foi deduzida, devem as partes oferecer o rol de testemunhas e requerer outros meios de prova, conforme resulta do artigo 303.º, n.º 1, do CPC. Tanto a Requerente B1… como a Requerida C… deram cumprimento às referidas disposições legais, tendo apresentado e requerido os seus meios de prova, nomeadamente a Pericial – ainda que esta última o tenha feito com «carácter subsidiário», atenta a posição por ela manifestada. Por conseguinte, face à dedução e admissibilidade do referido «incidente de liquidação», mostra-se tempestiva a requerida prova pericial. No entanto, uma outra questão que com esta se relaciona e também se suscita é a de saber se aquele meio de prova é justificável e pertinente, atento o seu objecto, na medida em que, como refere o já citado Prof. Manuel de Andrade, o recurso a este meio de prova só se justifica quando em face dos factos articulados pelas partes, a percepção e apreciação destes suponham conhecimentos especiais, ou seja, quando não possa ser directa e exclusivamente realizada pelo Tribunal, por necessitar de conhecimentos científicos ou técnicos especiais. A propósito desta matéria, a Requerente B1… começou por defender que «a prova pericial, neste tipo de litígios, revela-se frequentemente morosa e onerosa», mais referindo que «não se deve, pois, sobrecarregar o processo com tal prova, se ela se mostrar desnecessária», acrescentando ainda que «no caso vertente, tudo indicava que essa prova não seria necessária». Como também é por aquela afirmado a revelação das causas sobre a situação da empreitada «pode exigir conhecimentos técnicos (nomeadamente, de engenharia e financeiros) próprios de prova pericial». Já conhecemos a posição da C… quanto a tal matéria. Posto isto, face à matéria constante dos autos, aos elementos coligidos pelas partes, v. g. diversa e numerosa documentação, bem como aos critérios atrás enunciados quanto à sua pertinência, por ora, entende o Tribunal indeferir a requerida prova pericial, face ao estatuído no n.º 4 do já citado artigo 380.º do CPC. Mas caso a prova produzida pelos litigantes vier a mostrar-se insuficiente para fixar a quantia devida, incumbe ao juiz completá-la mediante indagação oficiosa, ordenando, designadamente, a produção de prova pericial. 12. Rol de testemunhas A B1… opõe-se ao rol de testemunhas apresentado pela C… no aludido requerimento, porquanto aquele só pode ser aditado até ao termo do prazo para a resposta à contestação, conforme dispõe a alínea
14. m)da Acta de Instalação do Tribunal. Justifica a C… o aludido «aditamento» nos princípios da «igualdade processual» e do «apuramento da verdade material». Alega igualmente que sempre seria aplicável subsidiariamente aos presentes autos o disposto no artigo 512.º-A do CPC. O rol de testemunhas apresentado pela C… constitui um aditamento ao seu rol inicialmente apresentado. Como já se referiu supra, o presente Tribunal funciona segundo as regras do processo declarativo sumário, e, por conseguinte, com as limitações constantes dos artigos 789.º, 632.º e 633.º do CPC, ou seja, ao máximo de dez testemunhas e à inquirição de três a cada facto. Na contestação apresentada, a C… arrolou precisamente as dez testemunhas legalmente possíveis, pelo que, atentas as regras do processo sumário que regem a presente arbitragem, o aditamento requerido não é legalmente possível. De resto, vale o mesmo princípio, como não poderia deixar de ser, no que concerne ao rol de testemunhas apresentado pela Requerente B1…: no seu requerimento inicial indicou quinze testemunhas; posteriormente, na «resposta», reformulando aquele rol, aumentou-o para dezassete. Tendo em ambos, como se vê, ultrapassado o referido limite legal. Do mesmo modo, as testemunhas arroladas por ambas as partes aquando da dedução do «incidente de liquidação» e sua «oposição», considerando que a matéria daquele é discutida e julgada com a causa principal (art. 380.º, n.º 2, do CPC), deverão obedecer e incluir-se nos referidos limites. Assim, decide-se reduzir aqueles róis de testemunhas ao supracitado limite legal. No entanto, face aos invocados princípios de igualdade processual e do apuramento da verdade material dos presentes autos, concede-se o prazo de 10 dias para as partes indicarem, de entre as testemunhas já arroladas, quais aquelas que entendem ser inquiridas (e por que ordem, em princípio) tudo sem prejuízo dos invocados condicionalismos legais. 13. Admissibilidade dos demais requerimentos apresentados pelas partes As partes apresentaram os seguintes requerimentos: 1) Requerimento de 09/08/2007, apresentado pela B1… a juntar documentos; 2) Requerimento de 05/07/2007, apresentado pela C… a juntar documentos; 3) Requerimento de 17/09/2007, apresentado pela B1…; 4) Requerimento de 25/09/2007, apresentado pela C…. Quanto aos dois primeiros requerimentos, as partes limitam-se a juntar (cf. 523.º do CPC) e a pronunciar-se sobre os documentos que foram oferecidos pela parte contrária, no legítimo exercício do princípio do contraditório (cf. arts. 3.º e 517.º do CPC). Por isso, o Tribunal decide admitir a junção dos documentos em causa, que serão a seu tempo por si eventualmente relevados. No que diz respeito ao requerimento apresentado pelo Requerente B1… em 17/09/2007, esta insurge-se contra a «impugnação» pela C… dos documentos por si juntos, por «não se inserir» tal impugnação «na previsão do artigo 544.º do CPC», e que «face à ausência de impugnação, os documentos juntos aos autos pela Requerente fazem prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu Autor (art. 376.º do CC)». Pelo seu lado, a C… no seu requerimento de 25/09/2007, refere que «no requerimento por si junto aos autos, apreciou criticamente os documentos juntos pela B1…, impugnando-os». Acrescenta também que «não impugnou a letra ou assinatura dos mesmos, mas impugnou, relativamente a alguns deles, o seu teor, e relativamente a outros, a interpretação abusiva que a B1… dos mesmos pretendia extrair», e que, por isso, «tal posicionamento processual nada tem de estranho ou anómalo». Com a junção dos documentos em causa, pretendem as partes, como é óbvio, permitir ao Tribunal a formação da sua convicção sobre a realidade dos factos sobre os quais aqueles serão (eventualmente) portadores de informação. A prova documental consiste na apresentação de um objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto (cf.. art. 362.º do CC). Os documentos escritos são aqueles que corporizam, em escrita normal ou cifrada, uma declaração de ciência ou de vontade. Os documentos escritos podem ser autênticos ou particulares (art. 363.º do CC). Estes últimos podem ser autenticados ou não. A sua força probatória é distinta consoante os casos. Os documentos não autenticados mas assinados têm força probatória formal quando a letra e assinatura, ou apenas a assinatura, forem, expressa ou tacitamente, reconhecidas pela parte contra a qual o documento é apresentado (cf.. art. 374.º, n.º 1 do CC, e arts. 544.º, 473.º e 491.º do CPC). Desta força probatória formal retira-se uma força probatória material quanto às declarações atribuídas ao seu autor (art. 376.º do CC), que só pode ser impugnada pela prova da falsidade (material ou ideológica) do documento (art. 376.º, n.º 1, in fine, do CC). – Cfr. Prof. Miguel Teixeira de Sousa, As partes, o objecto e a prova acção declarativa, Lex, 1995, pág. 247. Na prova documental, há que distinguir, quanto ao seu valor probatório, entre a força probatória formal e material: aquela respeita ao valor probatório do documento, isto é, à autenticidade ou genuidade do documento apresentado; esta última refere-se ao valor probatório atribuído aos factos praticados ou atestados pela entidade documentadora. Os documentos particulares com autoria reconhecida gozam de força probatória plena relativamente aos factos compreendidos nas declarações neles contidas que sejam contrários aos interesses do autor (art. 376.º, n.º 2, do CC). Posto isto, em face das considerações enunciadas, resta saber como classificar os documentos em questão e que força probatória atribuir aos mesmos. Reportam-se tais documentos a: «relatório de auditoria»; «fax da B1…»; «acta da reunião de CADM n.º ..»; «Acta da reunião de 05/02/2007, da assembleia geral»; «mail do Eng. I… de 16/02/2007»; «acta da reunião extraordinária de 02/03/07»; «acta da reunião de 02/04/2007»; «documento manuscrito e fax da B1… de 21/09/2006»; «listagem – doc. 11, junto com a resposta à contestação»; «docs. 12 e 13, juntos com resposta à contestação». Ora, os documentos em questão não preenchem os requisitos legais invocados pela Requerente B1…, daí que não possam fazer prova plena nem quanto às declarações atribuídas aos seus autores, nem quanto aos factos contidos nos mesmos – muitos deles nem sequer são da autoria da Requerida C…, e outros até são da autoria da B1…), pelo que tais documentos somente poderão vir a ter um simples coeficiente probatório a apreciar livremente pelo Tribunal. Por conseguinte, a posição assumida pela C… relativamente a tais documentos é bastante para se considerarem os mesmos impugnados, v. g. quanto ao seu conteúdo, sentido e alcance jurídico pretendido pela B1…. Tanto mais que nos documentos «narrativos» – como sucede no presente caso –, tem lugar a chamada «falsidade ideológica», traduzindo-se esta na desconformidade desse conteúdo com a verdade. Termos em que se indefere o requerido pela B1…. Decisão quanto a custas Além da alteração do valor da acção e do processo arbitral para 8.364.061,23 € em consequência do incidente de liquidação (supra n.º 9), perante a multiplicidade de incidentes e de excepções e a complexidade dos mesmos, assim como a dificuldade de análise dos variados documentos de prova apresentados e tendo em conta o disposto no art. 3.º, n.º 4, do Regulamento de Custas e Preparos e o Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Comercial do Instituto de Arbitragem Comercial, para o qual remete a alínea
15. t)da Acta de instalação do Tribunal, determina-se que os honorários dos árbitros são elevados em 50%.» Sobre este despacho, de 15 de Maio de 2008, incidiu reclamação da C1… datada de 2 de Junho de 2008 invocando a sua nulidade no que concerne aos pontos 6, 7, 8, 9 e 12 (decisão sobre as alegadas ilegitimidade passiva da C1…, ineptidão da causa de pedir e do pedido, inadmissibilidade de liquidação em execução de sentença e da admissibilidade do incidente de liquidação formulado pela B1… e, ainda, decisão proferida quanto à prova testemunhal). A reclamação recaiu também, extensamente, sobre os factos assentes e os factos controversos. Sobre a reclamação recaiu o despacho de 3 de Setembro de 2008 (fl.s 2847 e seg.s (vol. VII) que indeferiu sumariamente as invocadas nulidades e deferiu parcialmente as pretendidas alterações aos factos assentes e aos factos controversos. Não foi então apresentado qualquer recurso. * Teve lugar a audiência de julgamento, em sessões que decorreram no …, no Porto, com inquirição das testemunhas arroladas pelas três partes no processo, ao longo dos dias 6, 10, 13 e 31 de Outubro, dos dias 7, 24 e 28 de Novembro, de 19 e 20 de Dezembro de 2008 e ainda no dia 12 de Janeiro de 2009. As alegações orais, de facto e de Direito, tiveram lugar no dia 16 de Janeiro de 2009. Nessa sequência, foi proferido o acórdão recorrido, onde se transcreveram os factos previamente dados como assentes e os factos controvertidos com as respectivas respostas fundamentadas a que o Tribunal Arbitral chegou após a audiência. O acórdão culminou com a seguinte deliberação, ipsis verbis: «Termos em que:
16. a)Não se responsabiliza a C1…, nos termos peticionados, pela situação deficitária verificada no E1… e na empreitada em questão;
17. b)Reconhece-se o direito à B1… de não injectar fundos adicionais na empreitada ou suportar o pagamento de suprimentos que não tenha aceitado, enquanto se mantiver o contexto factual indicado que justifica a quebra na relação de confiança, sem pôr em causa a sua responsabilidade na repartição dos prejuízos nos termos referidos. Custas repartidas na proporção do respectivo decaimento.». Inconformadas, apelaram A e R.R., cada uma em requerimento próprio. A A. B1… produziu alegações, com as seguintes CONCLUSÕES: «A. A decisão proferida nos presentes autos assenta numa apreciação parcialmente incorrecta dos factos submetidos a julgamento que deveriam ter conduzido a uma apreciação distinta da matéria de facto. B. A decisão proferida nos presentes autos enferma de erro na aplicação do direito a tais factos no que respeita à questão da responsabilidade da Demandada C1… na presente empreitada e, em consequência, absolveu indevidamente a Demandada C1… dos pedidos formulados em 1. e 2. da Petição Inicial, termos pelos quais se impõe a revogação, nessa parte, da decisão recorrida. C. A perícia requerida nos presentes Autos deverá ser ordenada na medida em que se revela essencial à quantificação dos prejuízos que decorreram para a B1… da actuação da C1…. D. A C1… é responsável perante a B1… pela situação financeira registada na empreitada, nomeadamente porque se verificam os pressupostos constitutivos da C1… em responsabilidade civil perante a B1…. E. Da posição de líder do E1… decorriam, para a C1…, os inerentes direitos e obrigações que acrescem aos direitos e obrigações decorrentes da sua condição de agrupada. F. A C1…, como líder do E1…, tinha direito a um fee de liderança de 0,5% sobre o “valor de venda”, tinha o poder especial de nomear o Director-Geral do E1…, a presidência do Conselho de Administração e o especial poder de, caso se verifique falta de consenso das agrupadas no seio dos órgãos decisórios do E1… e caso a situação em causa revista especial urgência, decidir e actuar com carácter provisório, adoptando as medidas que repute necessárias à resolução provisória da questão (artigo 11°, n°6, do Regulamento Interno), sempre no interesse comum do E1…. G. O Director-Geral que fosse nomeado pela C1… tinha, entre outros, os poderes gerais de coordenação dos trabalhos da empreitada, bem como os poderes de representação do E1… em todos os assuntos relativos à obra. H. A C1…, na qualidade de agrupada, obrigou-se perante a B1… e a D1…, por via do contrato celebrado com estas, a coordenar com estas a sua actividade para a realização do objecto do contrato. I. A C1… obrigada a pautar a sua actuação pelo interesse do Agrupamento J. A C1… cabia também o poder para destituir o director-geral e para definir o momento de o destituir e nomear. K. A C1… agiu mal aquando da selecção dos Directores-Gerais, e não agiu em conformidade com o interesse do E1… na respectiva destituição e substituição. L. A C1… não agiu no interesse do E1… quando recorreu ao mecanismo previsto no artigo 11°, n.º 6 do Regulamento Interno. M. Os poderes da C1… no E1… eram poderes funcionais, eram verdadeiros poderes-deveres, que a C1… estava obrigada a exercer sempre que tal se mostrasse necessário e a bem do cumprimento e alcance dos fins do E1…. N. A actuação da C1… ao longo de toda a empreitada consubstanciou um incumprimento grave e reiterado das suas obrigações contratuais e dos referidos poderes funcionais. O. O contrato celebrado pelas Partes deveria ter sido pontualmente cumprido. P. São três os princípios que regem o cumprimento das obrigações: (
18. i)a prestação deve ser pontualmente cumprida (406° n. l e 762°, n.°l); (
19. ii)cumprida nos termos do princípio da boa fé (762° n.°2) de modo a que a sua actuação não cause prejuízos ao credor; e (iii) deve ser efectuada integralmente (e não em partes). Q. Ao não ter procedido nestes termos, a C1… incorreu em incumprimento definitivo ou, pelo menos, em cumprimento defeituoso das obrigações contratuais a que estava adstrita. R. A C1…, na qualidade de agrupada, agiu sistematicamente contra o interesse do E1…, incumprindo, desta forma, a obrigação geral de colaborar com as demais agrupadas na realização dos fins do E1…, pelo que praticou um ilícito, que se traduz no facto de ter agido de forma distinta ao que o cumprimento pontual do contrato impunha. S. A C1… agiu de forma irregular, gerando desconformidade entre o “ser” e o ‘dever ser” da prestação debitória, que se traduz também em incumprimento de deveres contratuais. T. Nomeadamente perante a patente deficiente gestão da empreitada, a C1… nada fez. U. A C1… não observou um especial dever de cuidado na nomeação dos Directores-Gerais, assim como não decidiu a respectiva destituição quando se impunha. V. A B1…, na qualidade de agrupada, incorreu em custos ao longo da empreitada, quer de natureza patrimonial quer de natureza não patrimonial. W. Considerando o resultado negativo da empreitada, tais custos são prejuízo das agrupadas. X. A B1… registou também danos não patrimoniais, associados a danos de imagem, em consequência da situação deficitária da empreitada. Y. A B1… registou lucros cessantes correspondentes ao ganho que deixa de o estava projectada para dar lucro. Z. Tais prejuízos são consequência directa e necessária da actuação da C1…. A.A. A culpa da Demandada C1… é uma culpa presumida, na medida em que era a entidade que se mostrava contratualmente obrigada à realização da prestação debitóría. BB. Mediante tal presunção de culpa, caberia à Demandada C1… o ónus de provar que os factos ilícitos não decorreram de culpa sua, prova que não logrou fazer, pelo que não deixará de responder a título de responsabilidade contratual. CC. A descrita actuação da C1… faz a Demandada incorrer em responsabilidade extra-contratual, na medida em que os respectivos elementos estão também preenchidos. DD. A C1… não exerceu os poderes-deveres que lhe competia e omitiu comportamentos que deveria ter adoptado face ao estado dos trabalhos da empreitada. EE. A C1… podia e devia ter agido de outro modo, pelo que agiu em termos que justificam a censura pelos factos praticados, tendo agido com culpa. FF. Em todo o caso, a C1… sempre deveria ser responsabilizada pelo menos a título de negligência. GG. A uma agrupada que tivesse conhecimento directo, como a C1… tinha, das circunstâncias concretas desta empreitada e do curso do E1…, era exigível uma actuação totalmente oposta à que a C1… teve. HH. A isto acresce o facto de estar em causa a agrupada líder, munida de especiais mecanismos aptos a imprimir novo rumo à empreitada. II. Ao ter actuado conforme descrito, quer pela adopção de medidas inapropriadas, quer pela não adopção de medidas que se impunha adoptar, quando podia e devia ter agido de outro modo, a actuação da C1… tem necessariamente que ser classificada como culposa, visto ser, no caso, pessoalmente censurável. JJ. Os referidos gastos e as referidas injecções de fundos apenas se justificam pela gestão ruinosa que a C1… imprimiu à empreitada. KK. Os prejuízos sofridos, até ao momento, pela B1… no âmbito desta empreitada são consequência directa e necessária da actuação ilícita da C1…. LL. Na medida em que se verifica a falta de cumprimento das diversas obrigações por parte da C1…, falta de cumprimento que lhe é imputável e culposa, a qual gerou prejuízos que são consequência directa dessa actuação, está a C1… obrigada a indemnizar a B1… pelos danos causados. MM. Em virtude da relação de especial qualidade que a C1… tem com o E1… – equiparada à de “sócio dominante” – e considerando o especial poder de influenciar os destinos do E1…, a C… estava dotada de um poder muito reforçado, que a coloca em posição de agrupada dominante, cuja actuação é capaz de influir, de forma determinante, no curso da empreitada, sem que qualquer das outras agrupadas, ou mesmo as duas em conjunto, tivessem a capacidade para intervir na empreitada e alterar o seu curso. NN. Nessa medida, deverá a C1… ser especialmente responsável perante as demais agrupadas pelo curso da empreitada, nomeadamente pelos prejuízos que, para as demais, resultarem da respectiva actuação e dos termos em que conduz a empreitada. OO. Deveria a C1… ter um especial cuidado na nomeação de cada um dos directores gerais, tendo em conta o seu especial perfil e as suas específicas competências. PP. É, por isso, forçoso concluir, em face da matéria provada nos presentes autos, pela existência de culpa in eligendo da C1… relativa à nomeação dos directores gerais do E1…. QQ. Cada sócio deve actuar de modo absolutamente compatível com o interesse social ou com interesses de outros sócios relacionados com a sociedade ou, pelo menos, que não deve actuar de modo incompatível com o interesse social. R.R. Ao não fazê-lo, a C1… fica constituída na obrigação de indemnizar a B1… pelos prejuízos causados com a sua actuação. SS. A decisão recorrida, ao ter julgado procedente o pedido da B1… relativo ao reconhecimento do direito a não injectar fundos adicionais na empreitada, considerou que, no contexto específico desta empreitada e perante a actuação da C1…, não era exigível à B1… a prestação dos suprimentos. TT. Os mesmos factos que serviram como causa justificativa para a não prestação de suprimentos deverão constituir ilícito bastante susceptível de gerar a responsabilidade da C1… pela situação da empreitada, sob pena de estarmos perante uma decisão que enferma de contradição séria nos fundamentos de direito, baseados na análise da matéria de facto que serviu de base à tomada da decisão. UU. Em face do exposto deverá ser reconhecido à B1… o direito a ser ressarcida pela C1… na medida dos prejuízos que decorreram para a B1… da execução da presente empreitada. W. A presente decisão deverá ser modificada e, em consequência, deverá ser declarada a responsabilidade da demandada C1… pela situação deficitária verificada no E1… e na empreitada, WW. Bem como deverá a C1… ser condenada a pagar à B1… uma indemnização pelos prejuízos verificados na presente empreitada, no montante dos prejuízos que vierem a ser apurados, idealmente com a realização da perícia requerida, nunca inferiores ao montante peticionado no incidente de liquidação de € 8.364.061,23.» (sic) Termina no sentido de que a Relação proceda à correcta subsunção dos factos ao direito, aferindo os factores relevantes para efeitos de determinação da responsabilidade da C1…, acrescentando que “deverá assim este tribunal revogar parcialmente a decisão recorrida e, em consequência, declarar a responsabilidade da demandada C1… pela situação deficitária verificada no E1… e na empreitada e, em consequência, condenar a C1… a pagar à B1… uma indemnização pelos prejuízos por esta sofridos em resultado da sua participação no E1… e na empreitada, no montante correspondente ao que vier a ser apurado em resultado da perícia que vier a ser nesta sede ordenada, mas que nunca será inferior a € 8.364.061,23.» (sic)* Ao recurso da B1…, a R. C1… respondeu em contra-alegações que resumiu também sob a forma de CONCLUSÕES, como se segue:«1º O recurso aqui em apreço, não tem qualquer suporte ou fundamento fáctico legal.2º A Recorrente pugna pela necessidade de realização da perícia por si requerida. Ora, a prova pericial requerida pela Recorrente B1… foi indeferida pelo Tribunal.3º A Recorrente B1… aceitou tal douto aresto, não tendo alegado, relativamente ao mesmo, qualquer vício ou nulidade, termos em que, o mesmo transitou, não podendo ser agora impugnado pela Recorrente.4º A Recorrente alegando que o Tribunal recorrido realizou uma deficiente subsunção dos factos ao Direito, “esforça-se” por concluir a (I) a responsabilidade civil da C1…; (II) o incumprimento e ou cumprimento defeituoso dos deveres contratuais pela C1…; (III) que tal incumprimento contratual causou danos à B1… (com verdadeiro nexo de causalidade); (IV) que a C1… teve culpa (alegando a existência de presunção dessa mesma culpa e a violação do dever de lealdade), que se verifica uma responsabilidade extra contratual, de tudo decorrendo a obrigação de indemnizar; (V) que a decisão do Tribunal sobre a licitude da recusa da prestação de suprimentos pela B1… é o reconhecimento da violação dos deveres por parte da C1…, o que pressupõe (senão mesmo impõe) a procedência dos pedidos 1 e 2 da PI.5º Face ao alegado pela Recorrente, não se está perante uma nulidade da sentença, mas sim perante um “erro de direito” ou “erro de subsunção jurídica”, atinente à determinação e/ou interpretação das normas jurídicas aplicáveis (e aplicadas) aos factos provados (erro na construção do silogismo judiciário). Todavia, não assiste qualquer razão à Recorrente, partindo o recurso aqui em apreço de pressupostos falsos (designadamente quanto à matéria de facto subjacente ao recurso, que como se verá é absolutamente “virtual” e fantasiosa…!).6º Quer o recurso, quer as conclusões formuladas pela Recorrente, não colocam em causa a decisão proferida pelo Tribunal “a quo” quanto à matéria de facto.7º A Recorrente não invocou matéria probatória que impusesse ao Tribunal recorrido, dar como provada matéria de facto diversa daquela que assim foi considerada. A Recorrente limitou-se a indicar alguns factos dados por assentes pelo Tribunal (e a omitir e ou “falsear” outros…), extraindo dos mesmos conclusão diversa daquela que extrai o Tribunal recorrido.8º Esquecendo o disposto na Lei quanto à livre apreciação da prova pelo Tribunal.9º Ao aceitar como “boa” a decisão proferida pelo Tribunal quanto à matéria de facto a Recorrente condenou o recurso a uma inevitável improcedência.10º Na verdade, a simples análise da matéria de facto dada por assente nos autos é bastante e suficiente para “desmontar” o recurso aqui em apreciação, expondo à evidência que a respectiva fundamentação não procede (designadamente por via da manifesta ausência – ou não verificação - dos pressupostos indispensáveis a qualquer condenação decorrente da responsabilidade contratual - ou até mesmo extra contratual). Senão vejamos:11º Dos pontos 11 a 55 das doutas alegações aqui em causa, a Recorrente tenta demonstrar a responsabilidade da Recorrida C1…. Sem qualquer resultado prático, adiante-se desde já.12º Em boa verdade, para além de enumerar parcialmente normas reguladoras do E1…, a Recorrente limita-se a formular algumas “conclusões” relativas aos deveres que impendem sobre todas as Agrupadas, “truncando” factualidade dada por assente pelo Tribunal e “ficcionando” outra, no sentido de extrair alguma responsabilidade para a C1… (como é o caso dos “pontos K e H” dos factos assentes).13º Quem tinha competência para gerir a empreitada não era a C1… (agrupada líder) nem o DG, mas sim e tão só o Conselho de Administração (veja-se o disposto no art.11, nº1 e nº2, , designadamente als.
20. a)c), d), e),
21. j)e
22. k)do RI, art.17 nº1 dos Estatutos e, além do mais, as respostas dadas pelo Tribunal recorrido aos quesitos 5, 6, 7, 8, 86 e 87).14º A B1… (no ponto 33) conclui que, para além dos deveres inerentes à sua qualidade de agrupada, à C1…, competia ainda os deveres inerentes à sua condição de líder. Todavia, não indica, quais são essas obrigações e deveres específicos (decorrentes da condição de líder); de que preceitos ou normas do E1… tais obrigações resultam; quais foram, em concreto, as obrigações que a C1… incumpriu; se tal incumprimento foi dado por provado pelo Tribunal recorrido (com a indicação discriminada dos quesitos em que tal ocorreu); Nos pontos 39 e 40, a Recorrente tenta discriminar as atribuições exclusivas da C1…, concluindo, porém, com referências a atribuições de todas as agrupadas e nos pontos 49 e 50 (e num esforço de apresentar algo palpável…) a Recorrente desvirtua “descaradamente” o que foi dado por provado em tais quesitos15º Também as alegações dos pontos 62, 63 e 64 são absolutamente falsas (para além de constituirem “uma mau cheia de coisa nenhuma” – seria bom a B1… concretizar quais os incumprimentos da C1… constantes dos factos assentes e ou reconhecidos na sentença recorrida…!), até porque e pelo contrário, o que resulta das respostas dadas pelo Tribunal recorrido é que a alegação da Autora de que a C1… não cumpriu as suas obrigações contratuais (no âmbito do E1… aqui em causa) não foi dada por provada (cfr. entre outras as respostas dadas aos quesitos 6, 23, 24, 25, 28, 29 e 51).16º Também a referência realizada à resposta dada ao quesito 30 (constante do ponto 65 das alegações) é despropositada e desprovida de qualquer razão ou sentido, conforme se viu supra (para onde se remete por economia processual – quer quanto à taxa de paralização em África, quer quanto ao facto de ter sido o DG a alertar repetidamente o CADM para tal situação…).17º Nos pontos 66 a 70, defende a B1… (para grande desespero da lógica e do decoro…!), que a C1…, na qualidade de líder deveria ter deitado mão do expediente previsto no art.11, nº6 do RI, para ultrapassar a deficiente gestão do CADM, sem qualquer razão e contrariando (até) a lógica por si expendida na PI dos autos.18º Também os pontos 71 a 78 são absolutamente improcedentes. Salienta-se, desde logo e mais uma vez, que a B1… mantém a estratégia de invocar generalidades sem substância, fazendo referências em absoluto a “despropósito” (ponto 73 a fls.98 e 99 da sentença recorrida, quando não só tal parcela da sentença se refere a outros pedidos, como não há ali qualquer referência ou reconhecimento à utilização abusiva das normas estatutárias por parte do DG e embora a sentença, nessa parte, acabe por decidir pela não obrigação de prestar suprimentos, o certo é que a fundamentação é diversa e da mesma foi interposto recurso a ser apreciado com o aqui em causa…) e ou desvirtuadoras do dado por provado (v.g. referências realizadas às respostas dadas aos quesitos 97, 29, 32 37 e 38 - constantes dos pontos 75 e 76).19º Concluindo (como se concluiu…) pela inexistência de qualquer incumprimento ou cumprimento defeituoso por parte da C1…, desnecessário se mostra apreciar qualquer prejuízo e respectivo nexo de causalidade.20º De qualquer forma sempre se dirá que a Recorrente faz um “exercício de alegação” do nexo de causalidade indispensável a qualquer condenação da C1…, entre a conduta desta e os alegados prejuízos. Tal ocorre para além do mais nos pontos 81, 90, 100 e 153 a 162. Sucede que, em nenhum de tais pontos se demonstra tal nexo de causalidade e em nenhum destes pontos (ou quaisquer outros) se indica a factualidade dada por provada pelo Tribunal demonstrativa de tal nexo de causalidade (directo, necessário e adequado).21º Não se nega que a Recorrente teve prejuízos… tal qual as outras Agrupadas. Mais a B1… até ao presente é a Agrupada que suportou menos prejuízos, dado ter sido aquela que menos aportou ao E1… (cfr. resposta dada ao quesito 129), recusando-se (alegadamente até decisão final em todos os diferendos entre as Agrupadas…!) a proceder a qualquer reequilibrio (reequilibrio imposto no próprio RI – art.4, nº6 e art.5 , nº4 – com carácter de urgência que a B1… se recusa a cumprir…!).22º De qualquer forma, não só a inexistência de tal nexo de causalidade resulta evidenciado nas respostas dadas aos quesitos pelo Tribunal, como das mesmas resulta que o mesmo nunca pode ser imputado a qualquer conduta da Agrupada líder (cfr. respostas dadas aos quesitos 5, 6, 7, 22, 23, 24, 25, 29, 38, 50, 51, 65, 83, 84, 86, 87, 97 - que reporta, inclusive, a razão de ser de tais prejuízos também a razões exógenas…), 98, 99, 100 e 130 (que reporta a prejuízos suportados pelo E1… – paralização da empreitada - em decorrência da recusa da B1… em pagar os suprimentos impostos).23º Quanto aos danos não patrimoniais (e mais uma vez) não tem a Recorrente qualquer razão. Seja face às respostas dadas pelo Tribunal aos quesitos 107 e 108, seja face ao disposto no nº6 do art.4 do RI (que por si só é determinante e definitivo na improcedência de quaisquer eventuais lucros cessantes e ou danos não patrimonais eventualmente suportados pela B1…).24º A Recorrente pugna pela responsabilização da C1… pelos prejuízos decorrentes da empreitada. Ora, bastará ler os pontos 117 a 129 (da alegada responsabilidade extra contratual) e 130 a 152 (da alegada culpa) para se ficar com uma ideia do conceito de responsabilização da Recorrente B1…. A B1… simplesmente entende que a Agrupada líder (C1…) tinha a obrigação de gerir (bem) a empreitada, em razão do que deverá ser responsabilizada por todos os prejuízos eventualmente decorrentes da empreitada. Ou seja, a B1… faz “letra morta” de todas as normas do E1… (que impõe a responsabilidade pela gestão do E1… ao CADM – composto pelas 3 Agrupadas) e dos factos dados por provados (ou não provados) pelo Tribunal, insistindo nas teses por si defendidas em sede de petição inicial.25º Não se verificando a factualidade alegadamente verificada (nas alegações), não há o que refutar, desde logo por manifesta inexistência de qualquer factualidade de suporte.26º Ainda assim se dirá o seguinte quanto a alguns pontos concretos: ● Nos pontos 117, 118, 122, 128, 130 a 152, alegam-se vacuidades sem qualquer concretização factual. Alega-se que a C1… incumpriu mas não se diz que normas (nem onde isso foi dado por provado…). Alega-se que esta Agrupada deveria ter assumido outros comportamentos (e ou omissões), não indicando baseado em que norma ou orientação contratual ou legal. ● Nos pontos 123, 124 e 125 faz-se referência ao “reconhecimento” realizado na douta sentença recorrida de que a obra foi mal gerida em consequência do que, alegadamente, a responsabilidade da C1… seria “óbvia” e evidente. Esquece a Recorrente que a obrigação de gestão da empreitada não pertencia à C1… mas sim ao CADM no seu todo (atente-se a matéria de facto dada por provada – quesitos 5, 6, 7, 8, 22, 23, 24, 25, 86 87, etc. - e o disposto quer nos Estatutos – art.17 -, quer no Regulamento Interno – art.11); ● No ponto 127 pretende a Recorrente extrair a responsabilidade de uma Agrupada (C1…) pelo simples facto desta não concordar com a Recorrente. Parece excessivo e despropositado;27º Defende também a Recorrente que a C1… estaria investida de especiais direitos (“poderes muito reforçados”), que a coloca em posição de agrupada dominante de tudo se concluindo “culpa in eligendo” da C1…. Ora, a Recorrente esqueceu de referir onde se encontra provado nos autos que a C1… estaria investida nos tais direitos especiais (cfr. respostas aos quesitos 5, 6 e 87).28º Por outro lado e no que concerne aos DGs nomeados pela C1… bastará atentar na matéria dada por assente pelo Tribunal (cfr., além do mais, resposta dada aos quesitos 8, 24, 28, 29, 38, 65, 82, 83, 86 e 98), para se concluir não ter havido qualquer incúria, desleixo ou culpa na nomeação e ou destituição de tais DGs (sendo certo que, ainda que assim fôsse sempre seria de questionar em que medida é que tal eventual factualidade tinha contribuido para os prejuízos alegados, desde logo face à existência, reconhecida pelo Tribunal, de causas exógenas importantes e relevantes na produção de tais prejuízos – v.g. quesito 97).29º Por outro lado, o regime previsto no art.83 do CSC, presume a responsabilidade do gerente perante a sociedade ou sócios (no caso DG, E1… e Agrupadas), pressupondo, ainda, culpa na escolha do gerente. Ora, nada disso se verifica no caso dos autos, pelo que o mesmo é inaplicável.30º Por outro lado, não se verifica demonstrado e ou vertido nos factos assentes, quer a prática de actos de má gestão por parte dos aludidos DGs (cfr., além do mais, respostas aos quesitos 29, 37, 38, 51, 82, 83 e 97) quer a culpa da C1… na escolha (ou destituição dos mesmos).31º Já no que concerne ao item relativo à violação do dever de lealdade imposto aos sócios, não se descortina o que a Recorrente pretende alegar. Que todos (repete-se, todos…) os sócios têm o dever de actuar de modo compatível com o interesse social é um dado adquirido. Daí não resulta que a C1… não o tenha feito (aliás, bastará analisar os autos para se concluir que a C1… é a Agrupada que mais contribuiu para o bom desiderato da empreitada -curiosamente a B1… é a que menos contribuiu – entre outros quesito 129…!).32º Por outro lado e no que respeita à alegada presunção de culpa (pontos 114 a 116 das alegações), crê-se que é uma falsa questão. Analisando a factualidade assente verifica-se que o Tribunal entendeu, sem margem para dúvidas, que os prejuízos da empreitada não são imputáveis a qualquer acto (ou omissão) da C1…, mas sim a causa exógenas e a uma deficiente gestão por parte do CADM (orgão estatutáriamente responsável pela mesma).33º Assim, neste enquadramento concreto como pode haver aqui lugar a qualquer presunção de culpa?34º Por tudo o que veio de ser alegado, também não se verifica a possibilidade de ocorrer qualquer responsabilidade contratual ou extracontratual por parte da Recorrida C1…, donde decorre só poder improceder o pedido indemnizatório formulado pela Recorrente. 35º De qualquer forma, o pedido indemnizatório em apreço nos autos (na concreta causa de pedir constante da PI), fundava-se em responsabilidade civil, decorrente de um alegado incumprimento de deveres, por parte da C1…, no âmbito do E1…. Tal responsabilidade contratual é, assim, de natureza obrigacional (art.798 do CC).36º Os pressupostos e ou requisitos (de verificação conjunta) da responsabilidade civil contratual são os seguintes: Incumprimento; Ilicitude; Culpa; Prejuízo sofrido pelo credor; e Nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo.37º De notar que: “… III- Antes parece que , já que a pretensão indemnizatória é apenas uma, incidível na sua fundamentação e configuração, que deve ela fundar-se numa única espécie de responsabilidade, que é o sistema do não cúmulo de responsabilidades. IV- De um prisma dogmático, o regime da responsabilidade contratual consome o da extracontratual …” - Ac. do STJ, de 08.05.2003: CJ/STJ, 2003, 2º-39, o que, por si só, redunda na ausência de justificação (possibilidade) para a Recorrente reclamar uma indemnização decorrente da responsabilidade contratual e ou extra contratual, tendo de optar por uma delas. E na PI a Recorrente optou pela responsabilidade contratual.38º Termos em que, sempre lhe estaria (como está) vedada a possibilidade de reclamar a procedência do pedido indemnizatório formulado, com base na responsabilidade extra contratual da Recorrida - Impossibilidade que aqui se deixa alegada para todos os efeitos legais.39º De qualquer maneira e quanto à solicitada indemnização decorrente da responsabilidade contratual, dos factos dados por assentes pelo Tribunal “a quo” (factualidade essa aceite pela Recorrente, recorda-
23. se)não resultam verificados os requisitos do (I) incumprimento, (II) ilicitude, (III) culpa e (IV) nexo de causalidade entre “facto / prejuízo” (Aliás e no que diz respeito à culpa, se é certo que na responsabilidade contratual incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento não procede de culpa sua - art.799 do CC -, também o é ser ao credor que incumbe a prova do facto ilícito do não cumprimento).40º Termos em que, só se pode concluir que não assiste razão ao pedido indemnizatório formulado pela Recorrente, estribado na responsabilidade contratual.41º Também no que concerne à indemnização decorrente da responsabilidade extra contratual (sem prescindir e sem prejuízo da já alegada impossibilidade da Recorrente reclamar uma indemnização socorrendo-se, simultaneamente da responsabilidade contratual e extra contratual), sempre e de qualquer forma teria de improceder. Para se poder recorrer a tal instituto, exige-se que se mostrem preenchidos os pressupostos e requisitos daquele tipo de responsabilidade, previstos no Art.483, nº 1 do CC (preceito este de carácter geral e portanto aplicável, também na responsabilidade contratual). Tais requisitos são os seguintes: Facto ilícito; Culpa; Existência de dano; e Nexo de causalidade entre o facto e o dano.42º Ora, conforme já veio de ser alegado, na factualidade assente nos autos, não resultam provados (antes pelo contrário) quer a existência ou prática de qualquer (I) facto ilícito pela Recorrida C1…, ou a (II) culpa desta, quer ainda qualquer (III) nexo de causalidade (sendo de salientar que na responsabilidade civil extra contratual, a culpa não se presume - art.487, nº1 do CC - e que a Recorrente não fez qualquer prova da mesma).43º Termos em que, improcedem as pretensões da Recorrente B1… quanto a esta questão em concreto (condenação da C1… no pagamento de uma indemnização à B1…).44º Aliás, a douta sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada e é suficientemente esclarecedora da razão de ser da improcedência dos pedidos 1 e 2 formulados na PI dos autos.45º A “realidade virtual” do recurso desvirtua (passe a redundância) todas as suas conclusões.46º Quanto às questões vertidas no recurso, a sentença recorrida não só não violou qualquer preceito (legal e ou contratual), como não merece qualquer censura ou rectificação.47º Finalmente, a Recorrente pretende extrair a conclusão de que a decisão proferida pelo Tribunal “a quo” relativa à não exigência de suprimentos à B1… só pode entender-se como o reconhecimento da prática pela C1… de incumprimentos graves que assumiriam “… contornos tais que são subsumíveis ao conceito de “causa de exclusão de ilicitude”, pois só assim se compreende a decisão do tribunal” (ponto 192). Ou seja, a Recorrente pretende extrair como conclusão que a decisão do Tribunal quanto a tal matéria se fundou no incumprimento culposo da Recorrida C1… das suas obrigações contratuais, sendo que o Tribunal não poderia usar de dois pesos e duas medidas (ponto 187), donde tal reconhecimento ter de levar (necessariamente) à condenação da C1… ao pagamento de uma indemnização por incumprimento contratual.48º Ora, o recurso aqui em causa não se centra nem tem por objecto a decisão do Tribunal arbitral relativamente aos pedidos 3 a 8 da PI. Mas numa coisa a Recorrente tem razão: O Tribunal arbitral decidiu mal quanto a esta matéria (pedidos 3 a 8), tanto assim que a ora Recorrida, no que concerne a tal decisão, interpôs recurso a ser apreciado em Instância superior, estando convicta de que tal aresto, nessa parte, irá ser revogado.49º O Tribunal recorrido considerou procedentes tais pedidos (3 a 8 da PI) por duas ordens de razões. A saber: ● Sem uma deliberação unânime do CADM, não poder ser imposta a prestação de suprimentos a qualquer Agrupada, desde logo por não ser admissível que um acto de boa disposição – suprimento – possa ser decidido contra a vontade do mutuante sem base contratual; ● Quebra da relação de confiança entre as Agrupadas (as três e não apenas entre a B1… e a C1…), o que justifica que a B1… não tenha de “…se manter na aventura…” limitando “… o seu prejuízo, no plano imediato, concretamente não realizando suprimentos.”50º No entendimento da Recorrida tal decisão é passível de censura: ● Desde logo ao não levar em consideração de que tais deliberações (as respeitantes aos pedidos 5 a 8) foram tomadas pelo Presidente do CADM ao abrigo de um prerrogativa contratual que lhe assistia (art.11, nº6 do RI – Cfr. Documentos 39 e 83 da PI), que o mesmo é dizer com base contratual; ● E ao não fundamentar a alegada “quebra da relação de confiança” entre as Agrupadas: - A ser como pugna o Tribunal recorrido (excepção de não cumprimento) não se justifica contratar o que quer que seja, desde logo porque, alegadamente por um contratante ter perdido a confiança, pode recusar-se a cumprir as suas obrigações contratuais…!! - Não se vislumbrar que obrigação contratual, as restantes Agrupadas não cumpriram, que pudesse justificar a invocação da excepção de não cumprimento por parte da B1….51º Aliás o desacerto de tal decisão resulta evidente do teor da própria sentença: ● Entender que a B1… não está obrigada a “manter-se na aventura” (face à quebra de confiança entre Agrupadas) e por isso concuir que a mesma não está obrigada a prestar os fundos financeiros (ou suprimentos) necessários ao normal funcionamento do E1…, é contraditório com a conclusão, também vertida na sentença recorrida de que “…, isto não obsta a que esta agrupada suporte com as restantes os prejuízos da obra, na respectiva proporção, não podendo, assim, só por causa disso, do ponto de vista económico financeiro, ficar a B1… beneficiada no acerto de contas final ou saírem prejudicadas as demais Agrupadas que prestaram suprimentos na sua integralidade”. ● A fundamentação contraria a decisão.52º Mas, não é essa decisão que está em causa no presente recurso. Do ali decidido foi interposto recurso, recurso esse a ser apreciado superior e oportunamente.53º De qualquer forma, em nenhum lado, o Tribunal imputa qualquer incumprimento a qualquer uma das restantes Agrupadas (C1… ou D1…) – nem podia tendo em atenção a factualidade dada por assente nos autos (a alegada “quebra de confiança” tem outras razões que não o invocado incumprimento).54º Todo o silogismo criado pela Recorrente cai por base, por as premissas por si utilizadas não corresponderem à verdade dos factos. Alega a Recorrente que o Tribunal considerou que a obra estava a ser mal gerida (mas a gestão não era efectuada pelo CADM, de que a B1… fazia parte integrante em igualdade de circunstâncias com as restantes Agrupadas…?), e que teria solicitado uma auditoria e alteração do rumo da obra e da estrutura orgânica e que se teria queixado de erros e omissões e deficiências de informação (mas não refere onde se encontra provado que tais factos se ficam a dever a qualquer incumprimento das restantes Agrupadas, ou que a proposta de gestão por si sugerida seria melhor para os interesses do E1…, ou de que preceito resulta a obrigatoriedade de aceitação da mesma pelas restantes agrupadas…!). 55º A Recorrente parte de pressupostos completamente contrários à factualidade assente, pelo que as muito doutas (reconhece-
24. se)alegações, mais não são do que uma construção jurídica artificiosa, completamente desenquadrada da realidade fáctica que lhe subjaz (uma espécie de “gigante com pés de barro”…!). Razão pela qual o recurso cai pela base.56º A douta sentença recorrida, no que respeita à decisão em discussão no presente recurso, não violou nem o disposto na Lei, nem o disposto em documentos contratuais subjacentes ao E1….57º Ou seja, não assiste qualquer razão ao recurso ora em apreciação, improcedendo todas as conclusões das alegações formuladas pela Recorrente (conclusões A a WW).58º Termos em que, deverá a apelação aqui em apreço ser considerada improcedente “in totum”, devendo a decisão recorrida (na parte a que respeita o presente recurso) ser confirmada.» (sic)* No seu recurso, a C1…, alegando, CONCLUIU assim: «f.1/ Da ilegitimidade da Recorrente relativamente aos pontos 3, 4, 5, 6, 7 e 8 do pedido formulado na pi 1- No que respeita aos pontos 3, 4, 5, 6, 7 e 8 do pedido formulado na PI, não se vislumbra como a ora Recorrente pôde ser considerada parte legitima na relação controvertida (tal como a mesma foi configurada pela B1…), desde logo porque a razão de ser de tais pedidos, só tem cabimento numa acção proposta contra o E1…. 2- Tanto mais que, no que concerne aos pontos 5, 6, 7 e 8 do pedido (relativos a situações concretas), os suprimentos ali referidos foram deliberados em sede própria, no âmbito das respectivas competências e em conformidade com as normas reguladoras do E1… (Estatutos e RI), não se percebendo a legitimidade da Recorrente (e da Agrupada D1…) para os pedidos ali formulados, nem a douta argumentação do Tribunal. 3- E se é assim quanto a tais pedidos, por maioria de razão o será para os pedidos formulados nos pontos 3 e 4, em que a B1…, por um lado, pretende que lhe seja reconhecido o direito de não injectar fundos adicionais na empreitada e, por outro, pretende que a C1…, na qualidade de Presidente do CADM, se abstenha de impôr a prestação de suprimentos - Até por tal pedido alterar, objectivamente, o disposto no RI do E1… (para além de ser absolutamente “abstracto”, desconhecendo-se se as hipóteses ali previstas se vão verificar, porque razões, em que termos e com que fundamentos, etc.). 4- Aliás o conflito de interesses, tal como se encontra desenhado pela B1…, verifica-se apenas entre tal agrupada (a “sócia”) e o E1… (a “sociedade”) e constitui a projecção exterior de uma contradição que se verifica na própria pessoa da Agrupada (da sócia) que não pretende, primeiro, prestar suprimentos ou outras prestações suplementares de capital e, depois, “ser credora” dos mesmos perante o E1… (até por ser muito mais “cómodo” ser “não-credora” … ser devedora…!!). 5- E encontrando-se o E1… em má situação económico-financeira, aquele conflito tende a manifestar-se: - A agrupada (sócia), em privilegiado posto de observação (até de direcção…) dos negócios sociais, ao sentir perigar a liquidação do seu crédito (dos suprimentos ou suplementos que prestou ou esteja obrigada a prestar), será levada a pedir ilicitamente o imediato reembolso daqueles ou a recusar a constituição de novos (créditos) ao E1… (à sociedade) – Sendo este, precisamente, o caso dos autos (do que resulta evidenciado que quem tem legitimidade para tais pedidos é o E1… e não as restantes Agrupadas). 6- Aliás, por argumento a contrario e no caso de inexistir qualquer conflito, ao prestar os pretendidos suprimentos /suplementos, a B1… celebraria os respectivos contratos com o E1… (tal qual como os fez nos casos onde não houve divergência) e não com as restantes Agrupadas… O que demonstra que o conflito “desenhado” pela B1…, se encontra instalado, não entre ela e as restantes Agrupadas, mas entre ela e o E1… (donde a invocada ilegitimidade). 7- Em consequência, A argumentação expendida pelo Tribunal Recorrido (apreciar a legitimidade pela relação controvertida, tal como é configurada pelo autor…) contraria a decisão proferida (porque, como se viu, de tal relação controvertida só poderia decorrer a ilegitimidade da C1…, pelo menos, para tais pedidos). 8- Assim, ao decidir como decidiu, o Tribunal “a quo” não só se “furtou” à questão antes referida (ao não se pronunciar quanto à incompatibilidade antes invocada, “refugiando-se” na simples reprodução de arquétipos legais ou posições doutrinárias), como decidiu em contradição com os fundamentos por si invocados, com o que violou as normas aplicáveis “in casu” e incorreu nas nulidades previstas no art.668, nº1 als.
25. c)e
26. d)do CPC (sendo evidente que, tal decisão influi na decisão da causa - tanto assim que tais pedidos foram considerados procedentes… -, para além de violar expressamente a Lei). 9- Termos em que, A aludida decisão é absolutamente nula e de nenhum efeito (arts.201, nº1, “in fine”, e 668, nº1, als. c/ e d/, ambos do CPC), sendo que, por força do disposto no art.201 nº2 do CPC, a nulidade aqui invocada não afecta e ou prejudica o processado que não seja dela absolutamente dependente (em concreto a decisão proferida quanto aos pontos 1 e 2 do pedido formulado na PI dos autos). 10- Do que decorre que, o douto despacho aqui em apreço (transcrito para a douta sentença no ponto 6 – fls.14 e 15 da sentença), deve ser anulado para todos os efeitos legais e substituído por outro que decida pela ilegitimidade passiva da Recorrente (C1…) para os aludidos pedidos (pontos 3, 4, 5, 6, 7 e 8 do pedido da PI). f.2/ Da ineptidão da causa de pedir e do pedido formulado na pi (relativamente aos pontos 3, 4, 5 e 6) 11- Na verdade e no que respeita à causa de pedir subjacente aos pontos 3 a 6 do pedido formulado na PI, foi alegado pela ora recorrente que aquela era absolutamente inepta face à ausência de factualidade concreta que pudesse dar origem aos pedidos formulados (…), limitando-se o Tribunal a concluir que a B1… justificou a causa de pedir e indicou pedidos concretos - omitindo absolutamente as razões que o levaram a assim concluir e decidir. 12- Ora, Os pedidos formulados sob as suas alíneas 3 e 4 são de tal forma genéricos e abrangentes (sem qualquer enquadramento ou limitação fáctica …!!!), que não se vislumbra qualquer alegação de facto que os possa “sustentar” (aliás, tais pedidos são em si mesmo verdadeiras alterações aos Estatutos e Regulamento Interno do E1…, na pretensão de criar para a requerente B1… especiais e infundadas prerrogativas). 13- O que revela contradição insanável entre a causa de pedir e os aludidos pedidos (alíneas 3/ e 4/). 14- Por outro lado e no que concerne aos pontos 5 e 6 do pedido, é a própria Recorrida B1… que, no seu articulado, reconhece que procedeu à realização de tais suprimentos (cf. art.213 da PI), renunciando, assim, inequivocamente, a arguir a sua inexigibilidade (o que consubstanciaria, sempre e de qualquer forma, um manifesto abuso de direito). 15- O Tribunal Recorrido não apreciou devidamente a ineptidão formulada pela ora Recorrente, limitando-se a indeferir (sem a devida e indispensável fundamentação) tal nulidade. 16- Ao decidir como decidiu, o tribunal não só incorreu em clara omissão de pronúncia, como omitiu a fundamentação que o levou a decidir nos termos em que o fez, com o que violou as normas aplicáveis “in casu” e incorreu nas nulidades previstas no art.668, nº1 als.
27. b)e
28. d)do CPC (sendo evidente que, tal decisão influi na decisão da causa, para além de violar expressamente a Lei). 17- Termos em que, a aludida decisão é absolutamente nula e de nenhum efeito (arts.201, nº1, “in fine”, e 668, nº1, als. c/ e d/, ambos do CPC), sendo que por força do disposto no art.201 nº2 do CPC a nulidade aqui invocada não afecta e ou prejudica o processado que não seja dela absolutamente dependente (em concreto a decisão proferida quanto aos pontos 1 e 2 do pedido formulado na PI dos autos). 18- Do que decorre que o douto despacho aqui em apreço (transcrito para a douta sentença no ponto 7 – fls.15 e 16 da sentença), deve ser anulado para todos os efeitos legais e substituído por outro que decida pela ineptidão da causa de pedir e do pedido formulado na PI (pontos 3, 4, 5 e 6). f.3/ da decisão (sentença) propriamente dita 19- Se bem se percebeu a decisão ora em recurso, o Tribunal “a quo” entendeu reconhecer “… o direito à B1… de não injectar fundos adicionais na empreitada ou suportar o pagamento de suprimentos que não tenha aceitado, enquanto se mantiver o contexto factual indicado que justifica a quebra na relação de confiança, sem pôr em causa a sua responsabilidade na repartição dos prejuízos nos termos referidos.”, por duas ordens de razões. A saber: ● Sem uma deliberação unânime do CADM, não poder ser imposta a prestação de suprimentos a qualquer Agrupada, desde logo por não ser admissível que um acto de boa disposição – suprimento – possa ser decidido contra a vontade do mutuante sem base contratual; ● Quebra da relação de confiança entre as Agrupadas, o que justifica que a B1… não tenha de “…se manter na aventura…” limitando “… o seu prejuízo, no plano imediato, concretamente não realizando suprimentos.” 20- Sucede que, dos elementos contratuais do E1… (designadamente Estatutos e Regulamento Interno), supra transcritos, decorre, com meridiana transparência, que as Agrupadas definiram as obrigações inerentes a cada (e a todas) uma delas, determinando a obrigação de facultar ao E1… os recursos indispensáveis à prossecução do seu objecto (o que podiam fazer, desde logo ao abrigo do exarado na Lei 4/73, Base III, nº2 e nº3). 21- Assim, a argumentação expendida na decisão recorrida de que “não é admissivel que um acto de boa disposição – suprimento – possa ser decidido contra a vontade do mutuante sem base contratual”, não é aplicável ao caso, desde logo por aqui haver uma base contratual expressa (cfr. Transcrições supra). 22- Na verdade, embora um pressuposto fundamental para a existência e realização de suprimentos resida na liberdade de financiamento da sociedade que, por este meio, os sócios mantêm e exercem, podem estes acordar, logo no contrato de sociedade, em prescindir de parte desta liberdade, estipulando uma obrigação de efectuar suprimentos ou prestações suplementares (esta obrigação de celebração de contratos de suprimento, estipulada nos estatutos sociais, confere à sociedade o direito de exigir a prestação de suprimentos, e impõe aos sócios a correspondente obrigação - equilibrada, necessária e proporcional à participação de cada um e sem ofender princípios de interesse e ordem pública, como é o caso). 23- Aliás, de acordo com o princípio da igualdade de tratamento, não houve, no caso, discriminações entre os sócios (entre as Agrupadas), designadamente, exigindo-se mais a umas do que a outras. 24- Assim, se a Agrupada, depois de interpelada pelo E1…, se recusar a cumprir a obrigação de celebração do contrato de suprimento, está a violar a base contratual estabelecida por unanimidade, será responsável contratualmente e, poderá, por isso, ter de indemnizar aquele. 25- Mas não só, O Tribunal (face ao teor literal das deliberações a que respeitam os pedidos 5 a 8 da PI, deliberações de 31.03.2006 e 02.03.2007 – Documentos 39 e 83 da PI) parte do principio de que se está perante suprimentos “stricto sensu” (socorrendo-se do disposto no art.243 do CSC). 26- Ora, em boa verdade e como se viu, as Agrupadas estavam obrigadas a prestar ao E1… os recursos indispensáveis ao normal exercício da sua actividade, consubstanciando tal obrigação (imposta às Agrupadas pelos Estatutos e RI), antes do mais, uma obrigação de prestação acessória (caso da obrigação de prestação de cauções ou garantias), ou obrigações de prestações suplementares (caso da obrigação de facultar ao E1… os recursos financeiros indispensáveis), previstas nos arts.209 e 210 do CSC. 27- Ou seja, o regime legal subsumido pelo Tribunal recorrido (art.243 do CSC) não era o mais adequado ao caso concreto, sendo certo que dos elementos reguladores do E1… resulta para as Agrupadas uma série de obrigações que mais se adequam e enquadram no regime legal das obrigações acessórias e obrigações suplementares (resultando do seu incumprimento, até, a possibilidade de exclusão de sócio). 28- Depois, Na perspectiva de fundamentação da decisão recorrida (partindo do principio de que se estava perante uma situação estrita de prestação de suprimentos), o Tribunal equipara tal situação ao regime de mútuo, concluindo por distinguir duas situações: ● Aquelas em que a recorrida B1… aceitou tal “mútuo” – hipótese em que estaria sempre obrigada a prestar os “suprimentos”; ● Aquelas em que a recorrida B1… não o aceitou – hipótese em que não estaria obrigada. 29- Para tanto, o Tribunal socorre-se de algumas disposições do DL 231/81, acabando por salientar que por inexistir uma decisão de CADM válida a B1… nunca estaria obrigada a tal pagamento. 30- Ora, no que respeita às disposições do DL 231/81 (Regime Jurídico dos Contratos de Consórcio e de Associação em Participação) o Tribunal recorrido não fez uma leitura atenta dos preceitos legais: ● Em primeiro lugar, porque o art.8 (Deveres dos membros do consórcio), para além de detalhar alguns deveres, remete para o teor da Lei e do Contrato (“Além dos deveres gerais decorrentes da Lei e dos deveres estipulados no contrato…”); ● Em segundo lugar, os arts.10 e 30 (Resolução do contrato) estabelece a possibilidade de qualquer contratante proceder à resolução do contrato, na hipótese de ocorrer justa causa; ● Por outro lado, a referência realizada pelo Tribunal ao disposto no art.18 do DL 231/81 é incompreensível. Em boa verdade, este preceito (Participação em lucros e perdas) remete para o disposto no art.25, que por sua vez estipula no seu nº1 que “O montante e a exigibilidade da participação do associado nos lucros ou nas perdas são determinadas pelas regras nos números seguintes, salvo se regime diferente resultar de convenção expressa ou das circunstâncias do contrato”. ● O mesmo sucede com a referência ao art.26, nº2. É que, não só tal hipótese não se aplica ao caso dos autos, como o nº1 do aludido artigo preceitua que “…são deveres do associante, além de outros resultantes da lei ou do contrato”. 31- Ou seja, o Decreto Lei “avocado” para o Tribunal, remete na essência (como não podia deixar de ser, face ao principio da liberdade contratual) para os termos e elementos reguladores do E1…. Sendo que estes, ao contrário do “pretendido” pelo Tribunal, consubstanciam base legal e contratual bastante para exigir a cada (e a todas) Agrupada, o pagamento dos fundos adicionais que se mostrem necessários à prossecução do objecto social do E1…. 32- Ficamos, assim, resumidos à alegada inexistência de uma decisão de CADM unânime. 33- Ora, no que se refere aos pedidos formulados na PI sob as alíneas 3 e 4 não se vislumbra qual a relevância concreta de tal “alegada” inexistência. É que, tratando-se (como se trata) de pedidos absolutamente “hipotéticos” (relativos a situações futuras e sem qualquer envolvimento e ou enquadramento fáctico), é óbvio que nunca poderiam existir tais deliberações. A requerente B1…, nesses pedidos, não apresenta ao Tribunal nenhuma situação concreta. Através destes pedidos a requerente B1… pretende – apenas e tão só - alterar (unilateralmente…!!) a base contratual em que assenta o E1…. 34- Por outro lado, importa salientar que estes pedidos estão interligados com os dois primeiros pedidos formulados na PI. Em boa verdade, a B1… estrutura a acção da seguinte forma: ● A Agrupada líder não cumpriu as suas obrigações para com o E1…; ●Por via de tal incumprimento (decorrente de actos e omissões) a situação financeira do E1… resvalou para uma situação negativa de valor acrescido (alegadamente cerca de trinta milhões de euros); ● Tal situação deficitária deve-se exclusivamente aos comportamentos da Agrupada líder (ora Recorrente), sendo imputáveis a esta todos os prejuízos; ● Em consequência do que, a B1… deveria ser ressarcida por aquela por todos os danos por si suportados; ● Devendo-lhe ainda ser reconhecido o direito a não injectar mais fundos adicionais ou suprimentos futuros. 35- Isto é, a fundamentação para a pretendida não obrigação de prestação de fundos adicionais (suprimentos) por parte da B1…, radicava na alegada má gestão da empresa líder e na responsabilidade desta pelos prejuízos suportados pelo E1…. 36- Ora bem, basta ver os factos dados por assentes na sentença recorrida e o decidido por ela quanto ao pedido indemnizatório formulado na acção (improcedência total), para se perceber que a “ratio” dos pedidos 3 a 8 da PI só poderia levar à sua total improcedência. 37- De qualquer forma, sublinha-se que, mesmo na hipótese de se verificar violação grave dos deveres contratuais por parte das outras Agrupadas (no que não se concede e só se admite por mero esforço de raciocínio), não assistiria à B1… o direito por si peticionado. Em tal hipótese, a Agrupada B1… poderia pedir a exclusão da(
29. s)Agrupada(
30. s)infractora(
31. s)e ou relapsa(
32. s)(cfr. designadamente o teor do art.9 dos Estatutos e art.18 do RI), ou, em alternativa, havendo justa causa, resolver o contrato (cfr. Arts.10, nº1 e 30, nº1 ambos do DL 231/81). O que não poderia nunca, era usar mão do procedimento arbitral para tentar “alterar” (unilateralmente, repete-se…) a base contratual acordada por unanimidade entre as Agrupadas. 38- Face a tudo o que vem de ser referido tal decisão é manifestamente inaceitável, evidencia contradição entre a decisão e a respectiva fundamentação, para além de revelar uma deficiente e inadequada interpretação e aplicação dos preceitos legais invocados na sentença e dos documentos contratuais subjacentes à criação do E1… aqui em causa. 39- Mas não só, Os pedidos 5 e 6 são um verdadeiro “absurdo” consubstanciando uma contradição nos próprios termos, é que, como se disse supra, tais pedidos reportam-se à decisão provisória do Presidente do CADM, na reunião de 31.03.2006 (cfr. Documento 39 da PI) da B1… prestar suprimentos (fundos adicionais). Ora, é a própria B1… que, na PI, reconhece ter procedido à realização de tais suprimentos (cf. art.213 da PI), renunciando, assim, inequivocamente, a arguir a sua inexigibilidade. 40- Termos em que, os pedidos aqui em causa (alíneas 5 e 6), sempre seriam absolutamente inviáveis, desde logo por contradição entre o pedido e a causa de pedir. 41- Por outro lado e face às razões já antes invocadas, também os pedidos 7 e 8 teriam de improceder, não havendo razão justificativa para a sua procedência. 42- Mas, será que assiste razão ao Tribunal, quando refere que não existe nenhuma deliberação válida (isto no que concerne aos pedidos formulados nos pontos 5 a 8 da PI, já que no que concerne aos pontos 3 e 4, tal seria, como se viu, impossível…)? 43- Tais deliberações (as respeitantes aos pedidos 5 a 8) foram tomadas pelo Presidente do CADM ao abrigo de um prerrogativa contratual que lhe assistia (art.11, nº6 do RI) – Cfr. Documentos 39 e 83 da PI. 44- É certo que o exercício de tal competência, encontra-se limitado pelo carácter provisório e excepcional que lhe é subjacente (para além de só poder ser exercido no interesse comum do Agrupamento e sem prejuízo da solução definitiva - Art.11, nº6 do RI). Simplesmente, foi isso o que aconteceu (em qualquer uma das situações a que se referem os pedidos 5 a 8, o Presidente do CADM, legitimamente e no exercício das suas competências, usou mão de tal faculdade, no interesse comum do Agrupamento e para evitar maiores danos). 45- Sendo relevante constatar - como se constata – que, ao invés do defendido pelo Tribunal “a quo”, existia uma deliberação válida (ao abrigo do disposto no art.11, nº6 do RI) para exigir à B1… as aludidas participações, suprimentos ou reforços de meios. 46- Termos em que, relativamente ao primeiro dos argumentos invocados pelo Tribunal recorrido (v.g. inexistência de deliberação e de base contratual), não lhe assiste qualquer razão, nem fundamento, ocorrendo mesmo contradição manifesta entre a fundamentação e a decisão. 47- Quanto à segunda razão invocada pelo Tribunal (Quebra da relação de confiança entre as Agrupadas), o que veio de ser alegado – e que aqui se dá integralmente por integrado e reproduzido - já será o bastante para contrariar tal “extraordinária tese”. 48- De qualquer forma, sempre se dirá que a douta sentença recorrida não fundamenta tal conclusão. A ser como pugna o Tribunal recorrido (excepção de não cumprimento) não se justifica contratar o que quer que seja, desde logo porque, alegadamente por um contratante ter perdido a confiança, pode recusar-se a cumprir as suas obrigações…!! 49- Acresce que, não se vislumbra que obrigação contratual, as restantes Agrupadas não cumpriram, que pudesse justificar a invocação da excepção de não cumprimento por parte da B1… (aliás, é curioso constatar que a B1… não alegou tal instituto, o qual foi invocado “ex novo” pelo Tribunal). 50- O douto aresto recorrido em nenhum local refere que as outras Agrupadas violaram o disposto na base contratual subjacente à constituição do E1… e, ou, não cumpriram suas obrigações contratuais. 51- Só se podendo concluir (face à matéria dada por assente nos autos) que, não existe qualquer contra prestação que justifique ou possibilite a invocação da excepção de não cumprimento (aliás, nem a mesma foi alegada pela B1…, nem justificada em termos fácticos pelo Tribunal – com indicação concreta de qualquer contra prestação em falta …). 52- De qualquer forma, mesmo que houvesse uma situação enquadrável de tal forma (no que não se concede…), nunca poderiam proceder os pedidos formulados pela B1… (sob os nºs3 a 8). Como já atrás se disse, nessa hipótese a Agrupada B1… poderia pedir a exclusão da(
33. s)Agrupada(
34. s)infractora(
35. s)e ou relapsa(
36. s)(cfr. designadamente art.9 dos Estatutos e art.18 do RI), ou, em alternativa, havendo justa causa, resolver o contrato (cfr. Arts.10, nº1 e 30, nº1 ambos do DL 231/81). O que não poderia nunca, era usar mão do procedimento arbitral para tentar “alterar” (unilateralmente) a base contratual acordada por unanimidade entre as Agrupadas, ou furtar-se às suas obrigações como Agrupada. 53- Mas não só por isso a argumentação do Tribunal é incompreensível e inaceitável: ● Entender que a B1… não está obrigada a “manter-se na aventura” (face à quebra de confiança entre Agrupadas) e por isso concluir que a mesma não está obrigada a prestar os fundos financeiros (ou suprimentos) necessários ao normal funcionamento do E1…, é contraditório com a conclusão, também vertida na sentença recorrida de que “…, isto não obsta a que esta agrupada suporte com as restantes os prejuízos da obra, na respectiva proporção, não podendo, assim, só por causa disso, do ponto de vista económico financeiro, ficar a B1… beneficiada no acerto de contas final ou saírem prejudicadas as demais Agrupadas que prestaram suprimentos na sua integralidade”. 54- Mais uma vez a fundamentação contraria a decisão. Concluindo-se igualmente que a construção juridica (artificiosamente) elaborada no aresto recorrido, não tem qualquer razão de ser na própria fundamentação alegada. 55- Acresce que, há que interpretar o conteúdo dos documentos antes referidos (v.g. base contratual de constituição do E1…) nos termos da “teoria da impressão do destinatário”, segundo as normas de interpretação previstas no art.236 do CC - O sentido decisivo da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, em face do comportamento do declarante. 56- Ao contrário da interpretação feita pela douta sentença recorrida, qualquer declaratário normal, colocado na concreta posição da agrupada B1…, «…atendendo a todos os coeficientes ou elementos que um declaratário “normal”, medianamente instruído, diligente e sagaz, naquela posição, teria tomado em conta (os termos do negócio, os interesses que nele estão em jogo, a consideração de qual será o seu mais razoável tratamento, a finalidade prosseguida pela declarante, etc)…» não poderia deixar de concluir não ser possível permitir que uma Agrupada, agindo “desordenadamente” (para não dizer mais), acorde na realização de suprimentos ou prestações suplementares, crie expectativas nas restantes agrupadas, no E1… (e, eventualmente, nos credores sociais) e venha, depois, afirmar que nada acordou, que nada está contratualmente estabelecido. 57- O Tribunal, ignorando (não levando em consideração) o momento da formação do contrato e ignorando o momento do “acordo contratual”, nunca poderia “desobrigar” a B1… a aportar ao E1… os fundos financeiros necessários ao seu nomal funcionamento. 58- Por outro lado, a forma genérica que caracteriza a al.B/ da decisão (ponto VIII da sentença) não coincide, em concreto, com os pedidos formulados pela requerente B1… nos pontos 3 a 8 do pedido, não podendo deixar de se considerar que condenou em objecto diverso do pedido. 59- Ou seja, Ao decidir como decidiu, a douta sentença recorrida violou, por erro de aplicação e ou interpretação, as normas aplicáveis “in casu” (designadamente os arts.9 e 11 dos Estatutos do E1…; arts.2, 4, 5, 11, 12 e 18 do RI do E1…; nºs.2 e 3 da base III da Lei 4/73; arts.8, 10, 18, 25, 26 e 30 do DL 231/81; arts.209, 210 e 243 do CSC) e incorreu nas nulidades previstas nos arts.201, nº1 e 668, nº1 als.b),
37. c)e
38. e)ambos do CPC. 60- Do que decorre que, deve dar-se provimento ao presente recurso, sendo a douta sentença recorrida (no que concerne aos pontos aqui em causa – pedidos 3 a 8 da PI) anulada e ou, pelo menos, revogada e substituída por outra no sentido supra expendido (ou seja, que decida a improcedência integral dos pontos 3, 4, 5, 6, 7 e 8 do pedido formulado pela B1… na PI). f.4/ Das Custas 61- Em aditamento à sentença dos autos foi preferido despacho com o seguinte teor: “… Tendo em conta que na decisão se fixou a repartição de custas na proporção do decaimento, o tribunal considera que o valor do processo corresponde à soma do valor indemnizatório com o dos suprimentos decididos e contestados pela B2…, sendo assim, e para efeito da proporção aproximada do decaimento, fixam-se as custas em 85% para a B1…, em 7,5% para a C1… e em 7,5% para a D2…. …” 62- Por não poder concordar com a aplicação realizada do critério definido pelo Tribunal “a quo”, a ora Recorrente veio intentar requerimento a solicitar a reforma da decisão quanto a custas e a reclamar da elaboração da conta, tudo vindo a ser indeferido, por douto despacho de 25.05.2009, face ao que e ao abrigo do disposto no art.670, nº2 do CPC na redacção aplicável, pode a Recorrente integrar no presente recurso tal matéria. 63- Isto posto, O Tribunal embora considerasse o direito à B1… de não injectar fundos adicionais na empreitada no momento, fê-lo no pressuposto (e com a obrigação…) de que os mesmos teriam de ser pagos no acerto de contas final (até para haver equilíbrio entre as Agrupadas). Assim, o que está aqui em causa (de facto…) não é o pagamento de tais fundos, mas sim a oportunidade da sua realização (diferimento do momento da sua deliberação, para o momento do acerto final de contas…). 64- Face ao exposto, não há dúvidas de que nos precisos termos em que o Tribunal decidiu, o “ganho de causa” da B1… não pode ser considerado como o valor dos aludidos fundos suplementares ou suprimentos (já que a obrigação do seu pagamento mantém-se), mas sim e apenas o benefício económico inerente ao diferimento da sua disponibilidade (ou seja, os juros de tais montantes). 65- Nestes termos, A decisão proferida pelo Tribunal recorrido está em contradição com os pressupostos de facto à mesma inerentes (e ao teor da própria decisão de mérito) - do que resulta a respectiva nulidade -, havendo necessidade de se calcular os aludidos juros, para se poder decidir o efectivo decaimento de cada parte processual. 66- Por outro lado, Na decisão aqui em causa, o Tribunal decidiu que o valor do processo resultaria da soma do pedido indemnizatório com o valor dos “fundos adicionais” / suprimentos em apreciação nos autos. Porém, a conta elaborada tomou como valor do processo a quantia de €.8.364.061,23, ou seja, a quantia indemnizatória liquidada pela requerente B1…, aquando da dedução do incidente de liquidação e o valor então fixado pelo tribunal. 67- Em contradição expressa com o decidido no aludido aditamento à sentença (critério de fixação do valor da acção - soma dos valores correspondentes a tais suprimentos ou fundos adicionais, ao pedido indemnizatório). 68- E argumentar (como faz o Tribunal) desconhecimento do valor dos restantes suprimentos, em função do que, entendeu fixar o decaimento já levando em linha de conta tal indeterminação, não parece ser o caminho adequado (para além de contrariar, em definitivo, o anteriormente fixado quanto ao valor do processo…!!). 69- O Tribunal tem de atender aos elementos constantes no processo (e factos aí apurados), para decidir em conformidade. Se no processo apenas se apurou a existência de dois casos concretos de pagamento (ou não) de fundos adicionais e ou suprimentos (decorrentes das decisões provisórias do Presidente do CA de 31.03.2006 e 02.03.2007), então são tais quantias que devem ser tomadas em consideração. 70- Bastará o Tribunal somar o valor de tais prestações (quantias) ao valor peticionado pela B1… a título indemnizatório (€.8.364.061,23), para encontrar o valor processual a ser determinado (com precisão). 71- No que concerne às deliberações de 31.03.2006 e 02.03.2007, os montantes estão quantificados (cf. documentos 39 e 83 da PI): ● No que concerne à deliberação de 31.03.2006, o montante de tais suprimentos será 1/3 de 400.000,00 euros (250.000,00 acrescido de 150.000,00), ou seja 133.333,33 euros; ● No que concerne à deliberação de 02.03.2007, o montante de tais suprimentos será 1/3 de 600.000,00 euros, ou seja 200.000,00 euros. 72- Por outro lado e no que se refere aos “restantes” suprimentos e ou fundos adicionais, porque inexistentes (pelo menos processualmente) não terão de ser levados em consideração. Ou seja, 73- Ao contrário do que afirma o Tribunal recorrido os suprimentos aqui em causa são absolutamente quantificáveis e determináveis (em termos aritméticos), somando a quantia de 333.333,33 euros (quota parte da B1…). 74- O que o Tribunal não fez, assim alterando o decaimento das partes: 75 – Assim: ● O valor total da acção deverá ser fixado em 8.697.394,56 euros (8.364.061,23 + 333.333,33); ● O decaimento conjunto das Agrupadas D1… e ora Recorrente será, no limite (ou seja, mesmo considerando o valor dos suprimentos e não apenas os juros que mediarem entre a data da sua deliberação e o reequilíbrio final entre as Agrupadas…) de 333.333,33 euros; ● Isto é, não atinge sequer 4% do valor da acção; ● Assim, o decaimento da ora Recorrente será inferior a 2% (como se vê, muito diverso dos 7,5% estabelecidos pelo Tribunal…). 76- Assim, o Tribunal recorrido ao decidir como decidiu, incorreu em manifesta contradição entre a decisão e respectiva fundamentação, com relevância para