Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 0343876 Nº Convencional: JTRP00036838 Relator: ISABEL PAIS MARTINS Descritores: ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DEFESA DO ARGUIDO Nº do Documento: RP200403100343876 Data do Acordão: 03/10/2004 Votação: UNANIMIDADE Tribunal Recorrido: 1 J CR V CONDE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL. Decisão: NEGADO PROVIMENTO. Área Temática: . Sumário: No caso do artigo 358 n.3 do Código de Processo Penal de 1998 - mera alteração da qualificação jurídica dos factos - não há lugar à concessão de prazo para a produção de prova. Reclamações: Decisão Texto Integral: ACORDAM NA SECÇÃO CRIMINAL (2.ª) DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO I 1. No processo n.º ..../01.3GAVCD do 1.º juízo criminal de Vila do Conde foram submetidos a julgamento, em processo comum e perante tribunal colectivo, os arguidos A.........., B.........., C.........., D.........., E.........., F.........., G.........., H.......... e, a final, por acórdão de 21 de Março de 2003, foi decidido, no que ora releva: - condenar o arguido C.......... como autor material, em concurso real, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo artigo 6.º da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, na pena de 6 meses de prisão, de um crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão, e de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n. os 1 e 2, alínea b), do Código Penal, na pena de 7 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão; - e absolver os restantes arguidos dos crimes por que se encontravam pronunciados. 2. O arguido C.......... interpôs três recursos – dois interlocutórios e um da decisão final. 2.1. No recurso do despacho de fls. 1078 (constante da acta de audiência de julgamento da sessão de 17 de Março de 2003) o recorrente formulou as seguintes conclusões: «1 – O reconhecimento de fls. 187 e 188 é inválido como meio de prova, dado ter sido efectuado com violação do formalismo previsto no artigo 147.º do CPP. «2 – O reconhecimento efectuado na audiência de julgamento, porquanto sustentado em anterior inválido, e sendo o reconhecimento irrepetível, é igualmente inválido dado sustentar-se naquele. «3 – Não pode proibir-se a produção de prova sobre a matéria em discussão com o argumento de que, com base nos elementos existentes, não se pode já concluir da razão do problema colocado. «4 – Não pode tomar-se posição sobre um incidente de falsidade sobre o qual se arrolou prova, sem que a mesma se tenha produzido ou se tenha concluído pela insuficiência de tal prova para produzir tal efeito. «5 - A decisão recorrida violou os artigos 32.º da CRP, 147.º e 340.º, ambos do CPP, pelo que deve ser revogada, ordenando-se a prova oportunamente requerida e decidindo-se, depois, de acordo com a mesma.» 2.2. No recurso do despacho de fls. 1153 (constante da acta de audiência de julgamento de leitura do acórdão de 21 de Março de 2003) o recorrente formulou as seguintes conclusões: «1 – Houve, segundo a comunicação do Sr. Presidente do Colectivo, após a produção de prova, alteração da matéria de facto. «2 – Tendo havido alteração da matéria de facto, necessariamente, a mesma é passível de produção de prova. «3 – Para produção de prova, sendo-a a apresentar de carácter testemunhal, mister se tornava localizá-la e indicá-la. «4 – Tal não se compadecia com o prazo concedido de 30 minutos, sendo necessário, para o efeito, o prazo indicado. «5 – Ao ter entendido de outra forma, violou a decisão recorrida os artigos 358.º do CPP e 32.º da CRP. «6 – Assim, deve ser revogado todo o processado posterior à não concessão do prazo, com as consequências legais.» 2.3. No recurso interposto da decisão final o recorrente formula as seguintes conclusões: «I – Sobre a matéria de facto (artigo 412.º, n. os 1, 3 e 4, do CPP) «1 – Encontra-se erradamente julgada a matéria de facto em que se imputa ao recorrente a participação no assalto em discussão nos autos. «2 – Tal matéria encontra-se erradamente julgada, porquanto, baseando-se a prova produzida, exclusivamente, no depoimento da testemunha Y.......... (cassete 1, desde 010 ao n.º 859, do lado B ut fls. 1067), o mesmo não pode permitir tal imputação. «3 – É que, conforme se constata da participação de fls. 3, das últimas 4 linhas de fls. 25 e 3 primeiras linhas de fls. 26 e do auto de reconhecimento de fls. 187 e 188, a característica essencial do aspecto físico do recorrente – o ser “zarolho” ou estrábico – passa completamente ao lado da testemunha, nas participações e no reconhecimento e, na versão apresentada em audiência de julgamento, falou da cor dos olhos, sem fazer qualquer referência ao estrabismo, e este só aparece muito tardiamente. «4 – Porém, conforme resulta do depoimento da própria testemunha, realidade que deu origem ao recurso interlocutório, o reconhecimento de fls. 187 e 188 não obedeceu ao formalismo legal, já que as pessoas que se encontravam com o recorrente, para efeitos do reconhecimento, não eram semelhantes na altura, na cor da pele e na idade. «5 – Sendo assim, como é, e sendo o reconhecimento, por definição, prova irrepetível, o mesmo não é válido como meio de prova e inquinou o feito na audiência de julgamento. «6 – Atente-se o modo como a testemunha quer fazer coincidir a altura real do recorrente, cerca de um metro e setenta centímetros quando ele, que diz medir um metro e noventa e um, desde o início, identifica a pessoa que viu, como de estatura alta e com cerca de um metro e oitenta de altura. «II – Sobre a matéria de direito (artigo 412.º, n.º 2, do CPP) «1 – As penas parcelares e unitária aplicadas são, face aos critérios legais e às características específicas do recorrente, demasiado severas. «2 – Na verdade, considerando globalmente as mesmas, adequavam-se as penas parcelares de 3 meses de prisão para o crime de detenção ilegal de arma de defesa, 6 meses de prisão pelo crime de sequestro e 4 anos e 6 meses de prisão pelo crime de roubo. «3 – Em cúmulo jurídico, vistos os critérios do artigo 77.º do CP, adequa-se a pena unitária de 5 anos de prisão. «4 – Ao ter entendido de outra forma, violou a decisão recorrida o artigo 71.º do CP. «5 – Mantém-se interesse no recurso interlocutório anterior e no hoje interposto. «6 – Revogando-se a decisão recorrida nos termos sobreditos, far-se-á justiça.» 3. Admitidos os recursos e efectuadas as legais notificações, apresentou resposta o Ministério Público no sentido de ser negado provimento aos três recursos. 4. Nesta instância, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto foi de parecer que os três recursos devem ser rejeitados por ser manifesta a sua improcedência. 5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal [Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP], o arguido veio responder mantendo as posições anteriormente expressas nas motivações. 6. Efectuado exame preliminar, por razões de celeridade e economia processual, remeteu-se o conhecimento dos três recursos para a audiência. Colhidos os vistos, realizou-se a audiência, com observância do formalismo legal, como a acta documenta, não se suscitando nas alegações orais questões que não se mostrem compreendidas no objecto dos recursos. II Cumpre decidir. 1. No caso, como foi observado o princípio geral de documentação das declarações orais (artigo 363.º do CPP), este tribunal conhece de facto e de direito. De acordo com as conclusões extraídas pelo recorrente das respectivas motivações, as questões trazidas à discussão neste tribunal, nos recursos interlocutórios, consistem em saber: - no recurso interlocutório do despacho de fls. 1078, se o despacho recorrido violou o artigo 32.º da CRP e os artigos 147.º e 340.º do CPP por não ter admitido a produção de prova sobre a questão do incumprimento das formalidades legais no reconhecimento de fls. 187 e 188; - no recurso interlocutório do despacho de fls. 1153, se o despacho recorrido violou os artigos 32.º da CRP e 358.º do CPP ao não conceder prazo para a produção de prova em relação à alteração não substancial dos factos comunicada; No recurso interposto do acórdão o recorrente impugna a decisão sobre matéria de facto e sobre matéria de direito. Impugnando a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente pretende que a prova produzida não era de molde a permitir dar por assentes os factos que vieram a ser dados por provados e consubstanciam a sua comparticipação neles. A questão a decidir consiste, assim, em averiguar se o colectivo incorreu em erro de julgamento na fixação da matéria de facto. Impugnando a decisão proferida sobre matéria de direito, o recorrente reage às medidas das penas parcelares e única em que foi condenado. A questão a decidir está, pois, em saber se tais penas foram justa e adequadamente determinadas. 2. Vejamos, antes de mais o que consta do processo e releva na perspectiva das questões postas nos recursos. 2.1. Na sessão de audiência de julgamento do dia 17 de Março (cfr. acta de fls. 1064 e ss.), após o depoimento da testemunha Y.........., o mandatário do recorrente requereu que as pessoas junto das quais o recorrente foi colocado no reconhecimento, a que se refere o auto de fls. 187 e 188, fossem presentes em audiência de julgamento, «para se poder verificar da validade do elemento de prova de fls. 187 e para se saber se o reconhecimento efectuado nesta sala não vem viciado pela tramitação de fls. 187 e 188». Para tal, alegou que a testemunha Y.......... tinha referido que as pessoas junto das quais fora colocado o arguido não tinham o mesmo tipo de cor de pele e eram diferentes, pelo menos na altura, o que indicia que não foram cumpridas as formalidades legais no auto de reconhecimento de fls. 187. Depois de o Ministério Público se ter pronunciado sobre o requerido, o mandatário do recorrente pediu, de novo, a palavra e requereu: «O arguido C.......... vem declarar que o auto de reconhecimento de fls. 187 e 188 é falso, na parte que diz que foi colocado no compartimento (com) pessoas de aspecto semelhante ao arguido. «Assim, vem deduzir o incidente de falsidade do tal reconhecimento, nos termos do artigo 170.º do CPP para que tal seja declarado. Como prova do incidente as seguintes testemunhas: Y.........., aqui presente, e o Sr. Inspector Josué..... que presidiu à referida diligência.» Sobre esse requerimento recaiu o despacho recorrido, ditado para a acta da sessão de julgamento do mesmo dia, às 14.00 horas (fls. 1078), pelo qual foi indeferida quer a requerida inquirição das testemunhas quer o incidente de falsidade. Da leitura desse despacho resulta que o tribunal só com base no depoimento da testemunha Y.......... (do qual «resultou que as pessoas que estiveram presentes no reconhecimento tinham a pele mais clara e sendo, pelo menos uma delas, mais alta que o arguido») entendeu não ser possível concluir pela violação do disposto no artigo 147.º do CPP. O indeferimento do requerido baseia-se nessa razão, em o tribunal não ver interesse na requerida inquirição e, finalmente, na consideração de que a prova a ter em conta será a produzida em audiência. 2.2. Aberta a audiência para a leitura do acórdão (acta de fls. 1152 e ss.), o Exm.º Presidente ditou o seguinte despacho: «Produzida a prova desconhecem-se as características do revólver referido na acusação. «Porque tais factos integrarão eventualmente não o crime imputado na acusação, mas antes o previsto no artigo 6.º da Lei n.º 22/97, de 27/06. «Pelo exposto e nos termos do disposto no artigo 358.º do CPP, concede-se a palavra à defesa a fim de requerer o que eventualmente tenham por conveniente.» Pelo mandatário do recorrente foi, então, dito não prescindir de prazo para produzir prova e necessitar, para o efeito, de um prazo não inferior a 5 dias. Pronunciando-se sobre o requerido, o Exm.º Presidente proferiu o despacho recorrido, do seguinte teor: «Por se entender que a prova produzida é suficiente para a apreciação daqueles factos, concede-se o prazo de 30 minutos à defesa, atenta a referida alteração.» 2.3. No acórdão foram dados por provados os seguintes factos que, agora relevam [Não vamos proceder à transcrição de factos que não respeitem ao recorrente, quer por serem factos relativos a actuação de outros arguidos que se veio a mostrar irrelevante no conjunto dos factos provados quer por se tratar de factos exclusivamente pessoais]: «No dia 28-5-01, pelas 12,30 horas, o arguido C.........., juntamente com outras pessoas cuja identidade não foi possível apurar, dirigiu-se ao armazém da sociedade comercial X.........., Lda., sito na zona industrial da......, Rua....., pavilhão n.º....., em....... - Vila do Conde, munido de um revólver de características não apuradas e de um rolo de fita adesiva; «Entrou no escritório daquele onde se encontrava, na altura, o empregado Y.......... a atender um telefone, apontou-lhe o referido revólver, ordenou-lhe que desligasse o telefone e encaminhou-se para um quarto de banho próximo; «Após receber uma chamada pelo seu telemóvel, amarrou e amordaçou o Y.......... com a fita adesiva e fechou-o na casa de banho; «De seguida abriu o portão do armazém, por onde entraram as outras pessoas acima referidas, e carregaram para o veículo ou veículos que utilizavam 144 telemóveis Nokia 3330; 179 telemóveis Ericson T28s; 14 telemóveis Nokia 3210 Swatch cinza; 6 telemóveis 3210 Swatch azul; 12 telemóveis Siemens M35; e 6 telemóveis Nokia 3310, tudo no valor global de 12 835 678$00; «Passados cerca de 20 minutos, e na posse daqueles telemóveis, o arguido C.......... e as pessoas que o acompanhavam foram-se embora deixando o Y.......... preso na casa de banho, nas circunstâncias referidas; «Entretanto o Y.......... logrou desamarrar-se e começou a pedir socorro, continuando preso na casa de banho; «Até que, por volta das 14 horas, chegou às instalações o empregado Nelson..... que, ao deparar com a situação em que aquele se encontrava, providenciou pela sua libertação; «(...) «O arguido C.......... actuou com o propósito de, usando a arma para intimidar o empregado que se encontrava nas instalações e, desse modo, privá-lo da sua liberdade de modo a que não oferecesse oposição, apoderar-se dos telemóveis que encontrasse. «Quis, ainda, e após se apoderar dos telemóveis e deixar o armazém, que o Y.......... continuasse fechado na casa de banho, privado da sua liberdade; «Sabia que a arma que trazia consigo não estava manifestada ou registada e que não possuía a necessária licença; «Sabia serem tais condutas proibidas; «(...) «Nada consta dos CRCs dos restantes arguidos [Entre eles o recorrente]. «(...) «O C.......... exercia a actividade de motorista, participando ainda num grupo de música brasileira; «Dispõe de apoio familiar, com perspectivas de ocupação laboral, uma vez em liberdade;» 2.4. A motivação da decisão de facto esclarece o processo de formação da convicção do tribunal quanto aos factos provados. Explicita que o tribunal fundou a sua convicção quanto à autoria dos factos por parte do recorrente no depoimento da testemunha Y.......... que nunca hesitou na sua identificação. É esta a única testemunha presencial e os arguidos não prestaram declarações, como a motivação também elucida. 3. Passemos, agora, ao conhecimento dos recursos. 3.1. Recurso do despacho de fls. 1078 3.1.1. O reconhecimento de pessoas é um meio de prova livremente apreciado pelo tribunal, nos termos do artigo 127.º do CPP, que, na prática, assume grande relevância para a formação da convicção do tribunal. Por isso, o legislador foi particularmente cuidadoso na regulamentação da produção deste meio de prova a fim de assegurar a sua fiabilidade. Só tem valor probatório desde que substancial e formalmente sejam respeitadas as regras procedimentais previstas no artigo 147.º (artigo 147.º, n.º 4). Assim, a pessoa que há-de proceder ao reconhecimento terá de previamente descrever a pessoa a reconhecer, com indicação de todos os pormenores de que se recorde e de outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação (artigo 147.º, n.º 1). Se a identificação não for cabal, a pessoa a identificar é apresentada juntamente com, pelo menos, duas que apresentem com ela as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, à pessoa que procede ao reconhecimento, perguntando-se-lhe se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual (artigo 147.º, n.º 2). A observância destas regras, que visam garantir a fidedignidade do acto de reconhecimento, é pressuposto da atribuição de valor como meio de prova a tal reconhecimento. Compreendem-se estas cautelas. Elas visam minorar os perigos ínsitos em todo o reconhecimento da identidade. Com efeito, o reconhecimento é um meio de prova que consiste na confirmação de uma percepção sensorial anterior, ou seja, consiste em estabelecer a identidade entre uma percepção sensorial anterior e outra actual da pessoa que procede ao acto [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, 1993, p. 149]. E, uma vez cometido o erro de reconhecimento, difícil será não o repetir na audiência de julgamento, já que ele se converteu numa realidade psicológica para quem procedeu ao reconhecimento [Como se escreveu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 408/89, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 13.º vol., t. II, p.1147 e ss]. 3.1.2. O despacho recorrido é suscitado por requerimentos do recorrente que têm implícita uma pretensão de abalar a validade do reconhecimento efectuado como meio de prova. O recorrente, ao requerer que as pessoas junto das quais foi colocado fossem presentes em audiência e ao arguir a falsidade do meio de prova enquanto dele consta que foi colocado junto de pessoas de aspecto semelhante, visa que, em audiência, seja produzida prova sobre ter o reconhecimento observado o que dispõe o n.º 2 do artigo 147.º O que significa que a possibilidade (e não certeza, senão não requeria produção de prova) de o reconhecimento não ter observado as precauções e cautelas estabelecidas no n.º 2 do artigo 147.º do CPP lhe foi sugerida pelo depoimento da testemunha Y........... De outro modo, se o reconhecimento tivesse sido comprovadamente efectuado sem cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 147.º do CPP , o recorrente, que nele esteve presente (o que o recorrente não discute), não deixaria o processo chegar à fase da audiência sem antes ter levantado a questão de não ter sido colocado junto de pessoas que apresentassem consigo as maiores semelhanças possíveis. Ora o recorrente, nem nas fases preliminares do processo nem na fase de julgamento (na contestação), suscitou qualquer questão relacionada com a validade do reconhecimento como meio de prova. O qual, aliás, foi indicado na acusação como meio de prova. O que quer dizer que o aceitou, não exercendo qualquer defesa em relação a ele. A ser assim, a pretensão do recorrente situa-se, essencialmente, na apreciação do depoimento da testemunha Y.........., ainda que no aspecto de dele resultarem dúvidas sobre o reconhecimento ter sido efectuado com omissão de formalidades das quais depende a sua validade como meio de prova. Neste quadro, este tribunal não pode afirmar a invalidade do reconhecimento efectuado como meio de prova, por ter sido efectuado com violação do formalismo previsto no artigo 147.º do CPP, como o recorrente pretende (nas conclusões 1 e 2), no recurso, quando é certo que os requerimentos que apresentou tinham por objectivo a comprovação, em audiência, da validade ou invalidade desse mesmo meio de prova. Podia, apenas, decidir a questão de saber se o depoimento da testemunha Y.......... suscitava dúvidas sérias sobre a validade do reconhecimento que não pudessem ser esclarecidas sem a produção da prova requerida ou outra. Ou seja, este tribunal apenas podia ser chamado a decidir se o despacho recorrido, de indeferimento da produção da prova requerida, se mostrava infundado e significava omissão de diligências necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, violando, por isso, o disposto no artigo 340.º, n.º 1, do CPP e, nessa perspectiva, comportando uma diminuição das garantias de defesa do recorrente. A violação do disposto no artigo 340.º, n.º 1, do CPP integra a nulidade relativa ou sanável prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea

1. d)[omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade], do CPP. Estando o recorrente presente na audiência em que os seus requerimentos a pedir produção de prova para esclarecer as dúvidas surgidas na sequência do depoimento da testemunha Y.......... não foram acolhidos, deveria ter arguido essa nulidade em acta, sob pena de a mesma ficar sanada, nos termos do artigo 120.º, n.º 3, alínea a), do CPP. Consequentemente, por via do recurso interposto, já não pode obter o reconhecimento, por este tribunal, de que o despacho recorrido violou o disposto no artigo 340.º, n.º 1, do CPP. Este tribunal já só pode ser chamado a apreciar a credibilidade do depoimento da testemunha Y.......... e a apreciar a validade e credibilidade do meio de prova constituído pelo reconhecimento no âmbito do recurso do acórdão em matéria de facto. Pelo exposto, negamos provimento ao recurso interposto do despacho de fls. 1078. 3.2. Recurso do despacho de fls. 1153 Na comunicação efectuada, nos termos do artigo 358.º do CPP, o tribunal preveniu da eventual alteração da qualificação jurídica dos factos em resultado de não se terem apurado as características do revólver referido na acusação. Decorre dessa comunicação que a falta de prova sobre as características da arma poderia determinar a absolvição da prática do crime de detenção de arma proibida mas a consideração pelo tribunal da prática do crime p. e p. pelo artigo 6.º da Lei n.º 22/97, de 27-06. Neste contexto, o requerimento do recorrente no sentido de lhe ser concedido o prazo de cinco dias para a produção de prova mostra-se totalmente desprovido de fundamento sério. É que não se concebe a produção de prova sobre a ausência de factos. O que estava em discussão, subjacente ao despacho recorrido, era a falta de prova sobre as características da arma. Sobre este facto negativo não relevaria oferecer qualquer prova para «provar» o desconhecimento das características da arma, pressuposto de que já partira o tribunal para efectuar a comunicação. Também não se concebe, em vista da estratégia de defesa do recorrente, de exercício do direito ao silêncio, que o recorrente pretendesse produzir prova no sentido de que a arma se encontrava devidamente manifestada e registada e de que dispunha da necessária licença (o que não era susceptível de ser provado por testemunhas) ou no sentido de que a arma não era uma arma verdadeira mas, por exemplo, uma arma simulada (o que já teria de ser provado por prova testemunhal). Nada, nessas perspectivas, tendo sido dito pelo recorrente, o tribunal não poderia razoavelmente supor que o recorrente pretendesse, no final do julgamento, produzir prova sobre a detenção legal da arma por ele usada ou sobre as características do objecto por ele usado, que passava pela admissão da prática dos factos. Por isso, o exercício do direito de defesa em resultado da comunicação efectuada suscitava, apenas, uma discussão normativa à volta da questão de saber se, não tendo a prova produzida permitido estabelecer as características da arma por forma a considerá-la uma arma proibida, o tribunal podia considerar a arma uma arma permitida para efeitos de enquadrar a conduta no tipo de detenção ilegal de arma de defesa. Para esse efeito, o prazo de 30 minutos concedido mostra-se adequado a garantir a preparação da defesa. Nestes termos, é manifesta a improcedência do recurso interposto do despacho de fls. 1153, razão por que é rejeitado. 3.3. Recurso da decisão final No recurso interposto do acórdão o recorrente visa a impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto e sobre matéria de direito. 3.3.1. Impugnando a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente sustenta que não foi produzida prova que permitisse dar por assente a sua participação no assalto. Para tal, põe em causa a credibilidade da testemunha Y.......... a reflectir-se também na credibilidade do reconhecimento, e a própria validade formal e substancial do reconhecimento por ela efectuado. O que significa que o recorrente discorda da forma como o tribunal apreciou a prova, querendo chamar este tribunal, por um lado, a conhecer de um erro na apreciação da prova e, por outro, a conhecer da valoração de uma prova, na sua perspectiva, não admissível. Como tem sido repetidamente afirmado, o recurso em matéria de facto perante as relações não se destina a um novo julgamento mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância [Germano Marques da Silva, «A aplicação das alterações ao Código de Processo Penal», Forum Iustitiae, Maio de 1999, p. 21]. Como não pode deixar de ser. O tribunal de recurso não dispõe da relação de proximidade comunicante com os participantes processuais, de modo a obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão, que só o princípio da imediação, intrinsecamente ligado ao da oralidade, assegura. Sem dispor da apreciação directa e imediata da prova, e, consequentemente, sem poder adquirir uma impressão pessoal dos meios de prova, ao tribunal de recurso cabe, em face da transcrição da prova produzida em audiência e da análise das provas examinadas em audiência, averiguar se existe um erro de julgamento na fixação da matéria de facto, por essa transcrição ou essa análise evidenciarem que as provas foram valoradas com violação das regras que regem a apreciação da prova ou se foram valoradas provas não admitidas. A prova produzida em audiência, relativa aos pontos de facto impugnados, é constituída pelo depoimento da testemunha Y.......... (uma vez que os arguidos, no exercício do direito que a lei lhes confere, não quiseram prestar declarações) e, por isso, a sua apreciação rege-se pelo princípio da livre apreciação da prova acolhido expressamente no artigo 127.º do CPP. É, porém, certo que o depoimento da testemunha Y.......... não pode ser dissociado do reconhecimento do recorrente a que procedeu, na fase preliminar do processo, e, portanto, não podem ser afastadas as questões colocadas pelo recorrente relativas a esse reconhecimento na pura base formal de que o reconhecimento de fls. 187 e 188, não foi meio de prova examinado em audiência e que não contribuiu, por isso, para a formação da convicção do tribunal. Todo o depoimento da testemunha pressupõe o reconhecimento do recorrente como autor dos factos e o «reconhecimento em audiência» tem o valor probatório que decorre do verdadeiro reconhecimento como meio de prova, produzido nos termos do artigo 147.º do CPP, também apreciado livremente pelo tribunal, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova contido no artigo 127.º do CPP. É que, como antes afirmámos, uma vez cometido um erro de reconhecimento, difícil será não o repetir na audiência de julgamento, já que ele se converteu numa realidade psicológica para quem procedeu ao reconhecimento. E daí que se afirme que a prova por reconhecimento é uma prova irrepetível [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal cit., p. 151]. Por isso, por razões de precedência lógica, impõe-se averiguar se do depoimento da testemunha Y.......... resulta que o reconhecimento de fls. 187 e 188 omitiu substancial e formalmente as regras procedimentais previstas no artigo 147.º, de modo que resulte afectado no seu valor como meio de prova. A leitura do depoimento dessa testemunha não revela que ela tenha sido, por qualquer forma, induzida a reconhecer o recorrente. Do depoimento não resulta nem que a testemunha tenha recebido indicações prévias da pessoa a reconhecer, nem que à testemunha tenham sido fornecidos dados sobre as características físicas da pessoa a reconhecer susceptíveis de influir no reconhecimento, nem que o recorrente tenha sido colocado junto de pessoas com características físicas de tal modo dissemelhantes que, por exclusão, só ele restaria como hipótese razoável de identificação. E não obstante a instância «cerrada» a que foi sujeito por parte do mandatário do recorrente, tendo sempre subjacente o propósito de demonstrar um processo de indução a que a testemunha teria sido sujeita, mas que, afinal, o depoimento não revelou. Particularmente quanto à observância das regras contidas no n.º 2 do artigo 147.º, a testemunha referiu, a perguntas do mandatário do recorrente, se alguma das pessoas que estavam ao lado do recorrente era parecida, em altura e na cor da pele, com ele, que «eram parecidas, sim senhor». Embora venha a dizer que as outras tinham a pele mais branca, que pelo menos uma era mais alta e não tenha conseguido esclarecer se as outras eram sensivelmente da mesma idade, essas referências e imprecisão não são adequadas a comprovar a omissão das formalidades impostas. Para se ter por acautelado o formalismo imposto pelo n.º 2 do artigo 147.º, o que é requerido é que as pessoas que são apresentadas a quem deva proceder ao reconhecimento tenham características comuns de raça, sexo, idade e demais características físicas (estatura, cor de cabelo, e, eventualmente, sinais físicos particulares) que as identifiquem como pertencentes a um determinado grupo e, por aí, sejam comparáveis. A semelhança a que se refere o n.º 2 do artigo 147.º do CPP não pode ter o significado de uma parecença física tal (de sósias) que transforme o reconhecimento em tarefa impossível. Não sendo legítimo concluir do depoimento da testemunha Y.......... que o reconhecimento omitiu qualquer das regras definidas pelo artigo 147.º do CPP, a sua validade como meio de prova, ainda que como meio de prova pressuposto no depoimento da testemunha Y.........., não pode ser questionada. Por isso, a sua valoração, tal como a valoração global do depoimento da testemunha Y.........., está sujeita ao princípio da livre apreciação. Este princípio significa, por um lado, a ausência de critérios legais predeterminantes do valor a atribuir à prova e, de forma positiva, que o tribunal [O princípio é válido em todas as fases do processo penal] aprecia a prova produzida e examinada em audiência com base exclusivamente na livre valoração e na sua convicção pessoal, com observância das regras da experiência e dos critérios da lógica que são, obrigatoriamente, pressupostos valorativos da prova livre. A convicção do tribunal de 1.ª instância, expressa nos factos que foram dados como provados e que consubstanciam a prática pelo recorrente dos crimes porque veio a ser condenado, traduz uma criteriosa apreciação dos meios de prova (depoimento da testemunha Y.........., nele englobado o reconhecimento) tendo subjacente os pressupostos valorativos já enunciados. A leitura da prova produzida em audiência não revela que o tribunal tenha apreciado arbitrariamente a prova produzida ou que tenha incorrido em qualquer erro lógico. A convicção do tribunal de 1.ª instância, se é uma convicção pessoal – «até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que se confere a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais» [Figueiredo Dias, ob cit., p. 205] -, é, seguramente, uma convicção objectivada e motivada nos meios de prova produzido (o depoimento) e examinado (o reconhecimento, pressuposto pelo depoimento) em audiência. A prova constituída pelo depoimento da testemunha Y.........., nele pressuposto e englobado o reconhecimento, mostra-se uma prova sólida e credível no sentido dos factos que foram dados por provados. Não obstante as perguntas a que foi sujeito no sentido de abalar a credibilidade do reconhecimento do recorrente, a testemunha mostrou-se segura, nesse aspecto. Quer quando se reportou ao reconhecimento como meio de prova quer no «reconhecimento» do recorrente em audiência, no meio de sete outros arguidos, e com esclarecimento das diferenças de aspecto físico que apresentava em relação ao momento do reconhecimento. O que significa que o depoimento, em si mesmo, não suporta a tese do erro de reconhecimento. A questão do estrabismo do recorrente está presente no depoimento da testemunha quando refere que «ele mexia um bocado com os olhos para um lado, não sei se é normal, se é ...». Também a questão da altura se apresenta como uma falsa questão uma vez que, ainda que se verifique uma diferença de 5 ou 10 cm, entre a altura real do recorrente e a altura indicada pela testemunha, sempre se está a considerar um indivíduo que não se pode considerar de baixa estatura atenta a altura média dos portugueses (não englobadas as camadas mais jovens da população). Em suma, o depoimento da testemunha Y.......... não evidencia inseguranças ou fragilidades que afectem a sua credibilidade como meio de prova ou que ponham em causa a credibilidade do reconhecimento como meio de prova. Nenhuma censura há a fazer, por isso, no quadro dos poderes de cognição deste tribunal, ao julgamento em matéria de facto. 3.3.2. Impugnando a decisão proferida sobre matéria de direito, o recorrente, no quadro da qualificação jurídica dos factos a que procedeu o tribunal, a qual não questiona, visa apenas discutir as medidas das penas parcelares e única em que foi condenado. 3.3.2.1. Este aspecto da impugnação da decisão convoca, todavia, a questão da qualificação jurídica dos factos relativos a o recorrente deter um revólver de características não apuradas no tipo do artigo 6.º da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho. A detenção ilegal de arma de defesa pressupõe a prova das características da arma, de modo a que seja possível classificá-la como arma de defesa ou, no mínimo, como arma de fogo. A prova da detenção de um «revólver de características não apuradas» não satisfaz a caracterização objectiva da arma por forma a subsumir a conduta ao tipo do artigo 6.º referido. A indefinição das características do objecto que apenas se afirma ser um revólver não consente a caracterização do objecto como arma de fogo de defesa, incluída nas alíneas
2. c)ou
3. d)do artigo 1.º da Lei n.º 22/97, até porque sempre subsiste a possibilidade de se tratar de um revólver simulado. Assim, revogamos a decisão na parte em que condenou o recorrente pela prática do crime p. e p. pelo artigo 6.º da Lei n.º 22/97 e, consequentemente, também damos por não verificada a circunstância qualificativa da alínea
4. f)do n.º 2 do artigo 204.º do CP. 3.3.2.2. A questão das medidas das penas será, portanto, tratada no âmbito dos crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n. os 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, alínea a), do CP, e do crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º 1, do CP, que, de acordo com os factos provados, o recorrente cometeu, em concurso efectivo. As finalidades de aplicação de uma pena assentam, em primeira linha, na tutela de bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade. Contudo, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.os 1 e 2, do CP). Logo, num primeiro momento, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos, no caso concreto, traduzindo a ideia de prevenção geral positiva, enquanto «reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida» [Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 72-73]. Valorada em concreto a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, a culpa funciona como limite máximo da pena, dentro da moldura assim encontrada, que as considerações de prevenção geral, quer positiva ou de integração, quer negativa ou de intimidação, não podem ultrapassar. À culpa deve assinalar-se uma função de limite à medida da pena; a aplicação da pena não pode ter lugar numa medida superior à suposta pela culpa, fundada num juízo autónomo de censura ético-jurídica. O que se censura em direito penal é a circunstância de o agente ter documentado no facto – no facto que é expressão da personalidade – uma atitude de contrariedade ou de indiferença (no tipo-de-culpa doloso) ou de descuido ou leviandade (no tipo-de-culpa negligente) perante a violação do bem jurídico protegido. O agente responde, na base desta atitude interior, pelas qualidades jurídico-penalmente desvaliosas da sua personalidade que se exprimem no facto e o fundamentam [Figueiredo Dias, «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime» Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc.1, Janeiro-Março de 1992, Aequitas, Editorial Notícias, p. 14]. Por último, devem actuar considerações de prevenção especial, de socialização ou de suficiente advertência. Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção. No caso: Os propósitos preventivos de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada, pela frequência da prática de crimes de roubo e pela intranquilidade social que gera, reclamam uma intervenção forte do direito penal sancionatório, por forma a que a aplicação da pena, no seu quantum, responda às necessidades de tutela do bem jurídico, assegurando a manutenção, apesar da violação da norma ocorrida, da confiança comunitária na prevalência do direito. No plano da prevenção especial não se detectam particulares exigências, uma vez que ao recorrente não são conhecidos antecedentes criminais e se apresenta familiar e socialmente inserido. O crime de roubo evidencia um grau de organização, suposto pelo planeamento que requereu, pelo seu modo de execução e pelo escoamento do produto, o que eleva a culpa do recorrente pelo facto. O sequestro foi meio de cometimento do roubo e só pode ser considerado como crime autónomo por ter excedido o tempo necessário à consumação do roubo, o que significa um grau de ilicitude pouco elevado na consideração da média comum ao tipo. Tudo ponderado, temos por ajustadas as penas de 6 anos e 6 meses de prisão pelo crime de roubo e de 8 meses de prisão pelo crime de sequestro, as quais, satisfazendo as necessidades de prevenção, não ultrapassam a medida da culpa. E, em cúmulo jurídico, considerando, em conjunto os factos e a personalidade do recorrente, evidenciada nos factos, de acordo com o que dispõe o artigo 77.º do CP, temos por adequada a pena única de 7 anos de prisão. III Termos em que: - negamos provimento ao recurso interposto do despacho de fls. 1078, - rejeitamos, por manifesta improcedência, o recurso interposto do despacho de fls.1153, - concedemos parcial provimento ao recurso interposto do acórdão e, consequentemente, revogamos a condenação do recorrente pela prática do crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artigo 6.º da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, e condenamos o recorrente, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n. os 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão e, pela prática de um crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos de prisão. O recorrente vai condenado nas custas, com 3 UC de taxa de justiça, pelo recurso do despacho de fls.1078, 3 UC de taxa de justiça e mais 3 UC, nos termos do artigo 420.º, n.º 4, do CPP, pelo recurso do despacho de fls. 1153, e 6 UC de taxa de justiça pelo recurso do acórdão (artigos 513.º e 514.º do CPP, 87.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, 89.º e 95.º, n.º 3, do CCJ), e, ainda, honorários do Exmº defensor nomeado, em audiência, neste Tribunal, de acordo com o ponto 6 da Tabela anexa à Portaria nº 150/2002, de 14 de Fevereiro, sem prejuízo do disposto no artigo 4º, nº 1 da mesma. Porto, 10 de Março de 2004 Isabel Celeste Alves Pais Martins David Pinto Monteiro Agostinho Tavares de Freitas José Casimiro O da Fonseca Guimarães