9 Cmo 237/2024-0 — Vrchní soud v Praze

1. Rejstříkový soud napadeným usnesením zahájil řízení k dosažení shody mezi zápisem v obchodním rejstříku a skutečným stavem (výrok I.) a zapsanou osobu vymazal ke dni nabytí právní moci usnesení z obchodního rejstříku s tím, že do ostatních skutečností zapsal, že právním důvodem výmazu je zánik posledního živnostenského oprávnění.2. Proti tomuto usnesení (pouze jeho výroku II.) podala zapsaná osoba odvolání, s tím, že jí ode dne 22. 1. 2024 bylo vystaveno živnostenské oprávnění na dobu určitou do 10. 4. 2024. Upozornila, že má aktivovánu datovou schránku.3. Vrchní soud v Praze jako soud odvolací po zjištění, že odvolání bylo podáno včas osobou k tomu oprávněnou, přezkoumal napadené usnesení a dospěl k závěru, že odvolání je důvodné.4. Za spisu se podává, že Městský úřad v Rychnově nad Kněžnou sdělil oznámením došlým rejstříkovému soudu dne 20. 12. 2013, že zapsané osobě zaniklo dne 14. 6. 2014 živnostenské oprávnění. Rejstříkový soud protokolem (tj. bez řízení) vymazal zapsané osobě údaj o předmětu podnikání „šití oděvů“. Ministerstvo vnitra sdělilo rejstříkovému soudu, že zapsané osobě byl ke dni 14. 6. 2014 ukončen trvalý pobyt občana třetího státu a o jejím současném pobytu nemá informace. Z veřejné části živnostenského rejstříku se potom podává, že zapsaná osoba byla od 15. 12. 1999 do 14. 6. 2014 držitelkou živnostenského oprávnění pro živnost volnou - šití oděvů, a znovu byla držitelkou živnostenského oprávnění pro živnost volnou - obor činnosti výroba textilií, textilních výrobků, oděvů a oděvních doplňků od 22. 1. 2024 do 6. 6. 2024.5. Podle § 42 písm. b) zákona č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících (dále jen „z. v. r.“), se do veřejného rejstříku zapisují fyzické osoby, (1.) které jsou podnikateli, mají bydliště v České republice a požádají o zápis, a (2.) uvedené v § 43, které podnikají na území České republiky, a požádají o zápis. Podle § 43 z. v. r. fyzickou osobou se pro potřeby § 42 rozumí (a) státní občan členského státu Evropské unie, jiného státu tvořícího Evropský hospodářský prostor nebo Švýcarské konfederace, (b) rodinný příslušník osoby uvedené v písmeni a) oprávněný pobývat na území České republiky, (c) státní občan třetího státu, kterému bylo v členském státě Evropské unie přiznáno právní postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta, (d) rodinný příslušník osoby uvedené v písmeni c), kterému bylo na území České republiky vydáno povolení k dlouhodobému pobytu, a (e) další fyzická osoba, které vzniklo právo podnikat podle živnostenského zákona nebo jiného zákona.6. Novelou č. 416/2022 Sb. bylo ze zákona o veřejných rejstřících bez náhrady vypuštěno ustanovení § 13, podle kterého byl navrhovatel zápisu povinen doložit, že mu nejpozději dnem zápisu vznikne živnostenské nebo jiné oprávnění k činnosti, která měla být zapsána jako předmět činnosti do obchodního rejstříku. Podle důvodové zprávy k uvedené novele bylo cílem změny rozpojit soukromoprávní a veřejnoprávní rovinu zakládání obchodních korporací tak, aby předpokladem zápisu do obchodního rejstříku nebylo předchozí získání živnostenského oprávnění a oba procesy probíhaly vedle sebe. Zároveň se tak předmět podnikání zapsaný v obchodním rejstříku nebude shodovat s oborem živnosti podle živnostenského zákona. Zapsaný předmět podnikání by měl vystihovat reálný předmět činnosti či podnikání. „Skutečnost, zda má právnická osoba živnostenské oprávnění vykonávat činnost zapsanou jako předmět podnikání v obchodním rejstříku, není klíčová ani z hlediska ochrany třetích osob. Na základě § 5 OZ platí, že i třetí osoby jsou chráněné při právním jednání s právnickou osobou i tehdy, pokud by právnická osoba jen vystupovala jako oprávněná živnostenským způsobem oprávněné podnikat. Absence živnostenského oprávnění je významná z hlediska orgánů veřejné moci, které mohou právnickou osobu sankcionovat za neoprávněné podnikání.“7. Jinak řečeno, od účinnosti uvedené novely dnem 15. 1. 2023 není doložení živnostenského nebo jiného podnikatelského oprávnění podmínkou zápisu právnické osoby do obchodního rejstříku. Odvolací soud tedy musel řešit v projednávané věci otázku, jaké důsledky má předeslaná novela na zápis fyzických osob do obchodního rejstříku za situace, kdy podmínkou zápisu fyzické osoby do obchodního rejstříku je její postavení podnikatele.8. Podle § 420 odst. 1 občanského zákoníku č. 89/2012 Sb. (dále jen „o. z.“), kdo samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku, je považován se zřetelem k této činnosti za podnikatele. Podle § 421 odst. 2 o. z. má se za to, že podnikatelem je osoba, která má k podnikání živnostenské nebo jiné oprávnění podle jiného zákona.9. Odvolací soud se přitom ztotožňuje s názorem odborné literatury (Dědič, J. in: Havel, Štenglová a kol. Zákon o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob. Praha: C. H. Beck 2015, s. 69), podle kterého „zákon o veřejných rejstřících neobsahuje vlastní definici podnikatele, a proto je třeba vyjít jednak z pojmu podnikatele, jak je definován v § 420 odst. 1 ObčZ, tedy jde o fyzickou osobu, která samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo jiným obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku a pak je se zřetelem k této činnosti považována za podnikatele, jednak z vyvratitelné domněnky podnikatele podle § 421 odst. 2 ObčZ. Za toho se považuje ten, kdo má živnostenské nebo jiné podnikatelské oprávnění. Z toho plyne, že do obchodního rejstříku lze zapsat i podnikatele bez podnikatelského oprávnění. Postačí, že daná fyzická osoba doloží, že skutečně podniká.“10. Podnikatelem ve smyslu občanského zákoníku, i ve smyslu zákona o veřejných rejstřících (viz i shora citovanou důvodovou zprávu) tedy může být i osoba, která nemá živnostenské oprávnění a buď podniká (z hlediska veřejného práva) neoprávněně, nebo podniká v oboru, který je z živnostenského zákona vyloučen (§ 3 zákona č. 455/1991 Sb.). Naopak podnikatelem není ten, kdo sice živnostenským oprávněním disponuje, ale ve skutečnosti nepodniká. Z uvedeného podle odvolacího soudu plyne, že samotná skutečnost, že fyzické osobě zapsané v obchodním rejstříku zaniklo poslední živnostenské oprávnění, ještě není bez dalšího důvodem jejího výmazu z obchodního rejstříku. Zánik živnostenského oprávnění je pouze indicií, z níž plyne podezření, že zapsaná osoba již není podnikatelem ve smyslu § 42 písm. b) z. v. r.11. Získal-li tedy rejstříkový soud informaci, že zapsané osobě zaniklo poslední živnostenské oprávnění, měl navrhovatelku vyzvat, aby doložila, že je i nadále podnikatelkou ve smyslu § 420 odst. 1 o. z. Neposkytl-li rejstříkový soud zapsané osobě jako účastnici řízení možnost se k věci vyjádřit, zatížil řízení vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci.12. Odvolací soud proto podle § 219a odst. 1 písm. a) o. s. ř. napadené usnesení ve výroku II. zrušil a věc v tomto rozsahu vrátil rejstříkovému soudu k dalšímu řízení (§ 221 odst. 1 písm. a/ o. s. ř.). V dalším řízení rejstříkový soud vyzve navrhovatelku, aby doložila, že i nadále podniká, a k jejímu výmazu přistoupí až po případném zjištění, že již nepodniká.