5 Afs 97/2008 — Nejvyšší správní soud

5 Afs 97/2008- 61 - text č. j. 5 Afs 97/2008 - 70 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové, soudkyně JUDr. Ludmily Valentové a soudce JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci žalobce: Povodí Labe, státní podnik, se sídlem Víta Nejedlého 951, 500 03, Hradec Králové, zast. Mgr. Vladimírou Nezbedovou, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 13. 8. 2008, č. j. 62 Ca 4/2008 – 42, takto: Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. 8. 2008, č. j. 62 Ca 4/2008 – 42 s e z r u š u j e a věc s e v r a c í krajskému soudu k dalšímu řízení. O d ů v o d n ě n í : Včas podanou kasační stížností napadá žalobce (dále též „stěžovatel“) rozsudek Krajského soudu v Brně (dále „krajský soud“), kterým byla zamítnuta žaloba podaná proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 10. 2007, č. j. R137/2007/02-19240/2007/310-Hr, kterým byl zamítnut stěžovatelem podaný rozklad a potvrzeno předchozí rozhodnutí vydané v prvním stupni správního řízení Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 11. 7. 2007, č. j. S140/2007/VZ-12232/2007/530/BM; tímto bylo rozhodnuto ve věci přezkumu úkonů stěžovatele učiněných při zadávání veřejných zakázek na opravu koryta řeky Labe tak, že bylo deklarováno nedodržení zákonem stanoveného postupu a tato zadávací řízení byla zrušena. Stěžovatel v kasační stížnosti především tvrdí, že rozsudek krajského soudu je nezákonný z důvodu aplikace nesprávného právního předpisu na danou věc, resp. právního předpisu, který byl v době rozhodování správního orgánu již neplatný a na danou věc neaplikovatelný. Nesouhlasí s právním názorem soudu, který přisvědčil právnímu názoru žalovaného, a tvrdí, že v dané věci není podstatné, za účinnosti kterého stavebněprávního předpisu žalobce oznámil zahájení předmětných zadávacích řízení, ale za účinnosti kterého předpisu postupovaly stavební úřady při udílení souhlasu s ohlašovanými pracemi vymezenými v projektové dokumentaci, která byla součástí následně oznámených zadávacích řízení na uvedené veřejné zakázky. Soud tak dospěl k závěru, že postupem stavebních úřadů při udílení souhlasů podle zákona č. 50/1976 Sb. (dále jen zrušený stavební zákon), byl zároveň závazně určen charakter předmětných udržovacích prací, které nejsou zahrnuty do vybraných činností ve výstavbě ve smyslu ust. § 46a odst. 1 a 3 cit. zákona, a proto k jejich provedení není zapotřebí oprávnění autorizovaného inženýra nebo technika podle § 5 odst. 3 písm. c) zák. č. 360/1992 Sb. Stěžovatel naopak tvrdí, že v dané věci pro posouzení otázky, zda jakožto zadavatel předmětných veřejných zakázek, kdy požadoval podle ustanovení § 54 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZVZ) po uchazečích o předmětné veřejné zakázky i prokázání profesní kvalifikace, postupoval v souladu s ustanovením § 50 odst. 3 ZVZ, byla rozhodná skutečnost, že zadání předmětných veřejných zakázek na provedení stavebních prací bylo učiněno až po nabytí účinnosti zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (nový stavební zákon), který stěžovatel použil, a neměl tedy postupovat podle předchozích stavebněprávních předpisů, tj. zákona č. 50/1976 Sb., jak se domnívá žalovaný a krajský soud. Dle stěžovatele je zřejmé, že stavební podnikatel, který provádí stavbu jako zhotovitel v rámci své podnikatelské činnosti, není stavebníkem, a tedy se na jeho činnost při realizaci stavby nevztahují ustanovení odst. 3 a 4 § 160 nového stavebního zákona, a je povinen podle ustanovení § 160 odst. 1 nového stavebního zákona zabezpečit při realizaci stavby odborné vedení jejího provádění stavbyvedoucím. Odpověď na otázku, zda provádění udržovacích prací na stavbě stavebním podnikatelem jako zhotovitelem, které podléhají ohlášení stavebnímu úřadu, a s jejichž provedením stavební úřad písemně nebo mlčky souhlasil, je prováděním stavby ve smyslu ustanovení § 160 odst. 1 a 2 a ustanovení § 158 odst. 1 nového stavebního zákona, je dána v ustanovení § 157 odst. 1 a 2 nového stavebního zákona. Zde je stanoveno, že při provádění stavby vyžadující stavební povolení nebo ohlášení stavebnímu úřadu musí být veden stavební deník, do něhož se pravidelně zaznamenávají údaje týkající se provádění stavby, u ohlašovaných staveb uvedených v ustanovení § 104 odst. 2 písm. f) až j) a n) a l), m), o) a p) postačí jednoduchý záznam o stavbě. Stavební deník nebo jednoduchý záznam o stavbě je povinen vést zhotovitel stavby a po dokončení stavby má její zhotovitel povinnost předat originál stavebního deníku nebo jednoduchého záznamu o stavbě stavebníkovi. Dle stěžovatele je z uvedeného jednoznačné, že za ohlášenou stavbu jsou považovány i udržovací práce na stavbě /§104 odst. 2 písm. p) nového stavebního zákona/, neuvedené v ustanovení § 103 odst. 1 písm. e) nového stavebního zákona, tj. takové, jejichž provedení může negativně ovlivnit zdraví osob, požární bezpečnost, stabilitu a vzhled staveb, životní prostředí a bezpečnost při užívání. Z uvedeného je zřejmé, že udržovací práce jsou tedy ve smyslu ustanovení § 158 odst. 1 věty první nového stavebního zákona vybranými činnostmi ve výstavbě, které mohou vykonávat pouze fyzické osoby, které získaly oprávnění k jejich výkonu podle zvláštního právního předpisu, tj. zákona č. 360/1992 Sb. S ohledem na ustanovení § 158 odst. 1 věty druhé nového stavebního zákona, že vybranou činností ve výstavbě je odborné provádění stavby, tedy i stavby udržovacích prací, musí zhotovitel stavby, je-li stavebním podnikatelem, zabezpečit odborné provádění stavby stavbyvedoucím, který má oprávnění k výkonu takové činnosti podle zvláštního předpisu, tedy autorizaci v příslušném oboru podle zákona č. 360/1992 Sb. Stěžovatel dále uvádí, že vzhledem k tomu, že v přechodných a závěrečných ustanoveních nového stavebního zákona není žádné ustanovení, které by upravovalo v ustanovení § 160 odst. 1 a 2 a ustanovení § 157 odst. 1 a 2 stanovené postupy a povinnosti stavebního podnikatele, který provádí stavbu jako zhotovitel, pro případ realizace staveb povolených nebo považovaných za povolené (na základě ohlášení stavebnímu úřadu) podle dřívějších předpisů, je stavební podnikatel povinen při realizaci jakékoliv stavby, kterou provádí jako zhotovitel v době po nabytí účinnosti nového stavebního zákona, ať je povolena nebo považována za povolenou podle dřívějších předpisů nebo nového stavebního zákona, postupovat podle nového stavebního zákona, a plnit a splnit povinnosti dané jeho kogentními ustanoveními, tj. mimo jiné zabezpečit odborné vedení provádění stavby stavbyvedoucím. Na základě uvedeného je stěžovatel toho názoru, že při posuzování otázky, zda při zadání předmětných veřejných zakázek porušil ustanovení § 50 odst. 3 v návaznosti na ustanovení § 54 písm. d) ZVZ tím, že požadoval po dodavatelích doklady o splnění profesní kvalifikace, bylo nutné vzhledem k tomu, že zadávací řízení byla zahájena po nabytí účinnosti nového stavebního zákona a předmětné zakázky měly být vybranými zhotoviteli plněny rovněž po nabytí účinnosti nového stavebního zákona, posuzovat postup stěžovatele jako zadavatele veřejných zakázek podle norem nového stavebního zákona. Soud na danou věc aplikoval nesprávný, v době správního rozhodování již zrušený právní předpis, což činí jeho rozsudek nezákonným. Stěžovatel dále tvrdí, že skutková podstata, z níž žalobou napadené rozhodnutí žalovaného vycházelo, nemá oporu ve spisu, je s ním v rozporu, a soud měl pro tuto vadu řízení rozhodnutí žalovaného i prvoinstanční rozhodnutí zrušit. Základní spornou otázkou bylo posouzení skutečnosti, zda práce tvořící předmět plnění jednotlivých zakázek jsou vybranými činnostmi ve výstavbě v smyslu ust. § 46a odst. 1 a 3 zrušeného stavebního zákona. Soud uvádí, že žalovaný vycházel z obsahu správních aktů, které příslušné správní úřady učinily na základě ohlášení stěžovatele, přičemž tyto akty považuje za právně závazné ohledně posouzení charakteru prací, které zadavatel hodlá realizovat. Z těchto správních aktů podle žalovaného vyplynulo, že se jednalo o udržovací práce; pokud by se jednalo o stavební práce spadající do skupiny „vybraných činností ve výstavbě“, pak by Městský úřad Litoměřice jako speciální stavební úřad po seznámení se s charakterem těchto prací zahájil ve věci stavební řízení; z jeho nečinnosti jednoznačně vyplývá, že tyto práce podle obsahu projektové dokumentace posoudil stejně jako je stěžovatel označil v ohlášení, tedy jako udržovací práce. Stěžovatel nesouhlasí se závěrem, že tím, že kompetentní orgány vydaly vyjádření, že souhlasí s udržovacími pracemi, resp. nemají námitek, případně se v dané lhůtě nevyjádřily, byl rovněž dán souhlas s udržovacími pracemi. Nelze podle něj dospět k závěru, že posouzení charakteru prací učinily správní orgány v intencíc