8 Afs 74/2008 — Nejvyšší správní soud

8 Afs 74/2008- 94 - text 8 Afs 74/2008 - 98 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Michala Mazance a soudců JUDr. Petra Příhody a JUDr. Jana Passera v právní věci žalobce TANGENTAB, spol. s r. o., se sídlem v Českých Budějovicích, Dobrovodská 130, zastoupeného JUDr. Pavlínou Pomijovou, advokátkou se sídlem v Českých Budějovicích, Riegrova 2668/6c, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem v Brně, třída Kpt. Jaroše 7, za účasti města Bechyně, se sídlem v Bechyni, nám. T. G. Masaryka 2, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 30. 10. 2007, čj. R123/2007/02-19144/2007/310-Hr, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 16. 5. 2008, čj. 62 Ca 1/2008 – 63, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalobce n e m á právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému s e právo na náhradu nákladů řízení n e p ř i z n á v á . O d ů v o d n ě n í : Žalobou napadeným rozhodnutím zamítl předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 31. 5. 2007, jímž podle § 60 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZVZ), zamítl návrh žalobce na přezkoumání úkonu zadavatele – rozhodnutí o námitkách žalobce proti oznámení zadavatele, že se žalobcem, byť byl předtím vybrán jako vítězný uchazeč, neuzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Krajský soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. V odůvodnění především zdůraznil, že zadavatel veřejné zakázky (osoba zúčastněná na řízení) v zadávacích podmínkách nepřipustil změnu nabídkové ceny (ve smyslu § 49 odst. 5 ZVZ), a to tedy ani v souvislosti s možnou změnou zákona o dani z přidané hodnoty (resp. se zvýšením sazeb daně v souvislosti se vstupem ČR do EU). V takovém případě byli uchazeči svými nabídkami vázáni bez možnosti jakýchkoli změn, zejména nebyli oprávněni nabídnutou cenu zvýšit. Krajský soud uvedl, že připustil-li by zadavatel možnost, aby uchazeč, jehož nabídka byla vybrána jako nejvýhodnější, později změnil (zvýšil) cenu za zakázku, došlo by tím k závažnému porušení zásady rovného zacházení s uchazeči a zákazu nediskriminace vůči ostatním uchazečům. V rozporu se zákonem by tedy byl naopak postup zadavatele, pokud by s žalobcem uzavřel smlouvu o dílo za podmínek rozdílných oproti požadavkům vytyčeným při zahájení zadávacího řízení. Proti rozsudku podal žalobce (stěžovatel) včas kasační stížnost, kterou opíral o důvody uvedené v § 103 odst. 1 písm. a), b), d) s. ř. s. Nepřezkoumatelnost rozsudku pro nedostatek důvodů [§ 103 odst. 1 písm. d) s. ř. s.] stěžovatel spatřoval v tom, že krajský soud bez dalšího konstatoval, že zadavatel napravil svá předchozí procesní pochybení, která mu vytknul žalovaný v rozhodnutí ze dne 28. 7. 2004 (potvrzeném rozhodnutím předsedy ze dne 22. 3. 2006). Podle stěžovatele však zadávací řízení nadále vykazuje vady, k nimž se krajský soud v nyní posuzované věci podrobně nevyjádřil. Správní orgán i krajský soud vycházely dle stěžovatele z nesprávně zjištěného skutkového stavu. Shodně totiž konstatovaly, že nabídka stěžovatele zvítězila s nabídkovou cenou 31 080 208 Kč včetně DPH. Stěžovatel v tom spatřuje důvod kasační stížnosti dle § 103 odst. 1 písm. b) s. ř. s. Relevantní skutečnost podle něho je, že zadavatel uvedl v rozhodnutí z 3. 3. 2004 o výsledku výběrového řízení, že nabídka stěžovatele byla vybrána, neboť „cena za dodávku stavby… v rozsahu výběrového řízení činí celkem bez DPH 29 582 954 Kč“. Cena uvedená stěžovatelem v nabídce plně korespondovala se zadávacími podmínkami, neboť byla uvedena jako součet cen první a druhé etapy výstavby „s přiřazením příslušných DPH k jednotlivým etapám“. V souladu s § 53 zákona č. 588/1992 Sb., o dani z přidané hodnoty, k tomu stěžovatel také uvedl, že k ceně díla bude připočtena DPH v zákonné sazbě platné v době zdanitelného plnění, za něž se považuje převzetí díla objednatelem (zadavatelem). Stěžovatel nesouhlasil s krajským soudem v otázkách právního posouzení. Tvrdil, že již v době zahájení řízení o zadání veřejné zakázky bylo obecně známou skutečností, že v souvislosti se vstupem České republiky do EU dojde ke změně sazby DPH (pozn.: k 1. 5. 2004, viz zákon č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, dále jen DPH). Stěžovatel tuto skutečnost zohlednil tím, že navrhl smluvní ujednání o připočtení sazby DPH k ceně díla v aktuální zákonné výši v době zdanitelného plnění. Podle jeho názoru tím pouze respektoval kogentní ustanovení § 53 zákona č. 588/1992 Sb., o dani z přidané hodnoty (pozn.: účinného do 30. 4. 2004). Vůči zadavateli dokonce učinil vstřícný krok a nabídl mu, že odloží splatnost částky, která by přesáhla „výši DPH platné před novelou“, do dalšího kalendářního roku. Krajský soud nesprávně posoudil význam DPH ve vztahu k zadání veřejné zakázky. Změna právní úpravy DPH k 1. 5. 2004 nemohla také splňovat hypotézu § 66 odst. 1 písm. b) ZVZ, podle něhož později zadavatel zrušil zadání veřejné zakázky (úkonem z 6. 4. 2004). Zadavatel rozhodně mohl a měl předvídat, že po vstupu České republiky do Evropské unie dojde ke změně sazeb DPH. Splněn nebyl ani předpoklad spočívající v tom, že by v důsledku změny okolností „pominuly důvody pokračovat ve veřejné zakázce“; svědčí o tom i skutečnost, že zadavatel vyhlásil nové výběrové řízení, na jehož základě později také realizoval veřejnou zakázku, takže v současné době je dostavba základní školy již dávno provedena. Ze všech uvedených důvodů navrhl stěžovatel rozsudek Krajského soudu v Brně zrušit a věc mu vrátit k dalšímu řízení. Osoba zúčastněná na řízení ve vyjádření ke kasační stížnosti navrhla její zamítnutí a odkázala na veškerá svá dosavadní vyjádření k věci, neboť podle ní stěžovatel neuvedl žádné nové skutečnosti a argumenty. Žalovaný se ke kasační stížnosti nevyjádřil. Nejvyšší správní soud přezkoumal důvodnost kasační stížnosti v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů a dospěl k závěru, že není důvodná. Ze správního spisu vyplynulo, že předmětem veřejné zakázky bylo zhotovení díla „dostavba ZŠ Libušina čp. 164 v Bechyni“, a to ve dvou časových etapách (I. s termínem dokončení do listopadu 2004 a II. do listopadu 2005). Rozhodnutím ze dne 3. 3. 2004 zadavatel vyhodnotil nabídku stěžovatele jako nejvýhodnější a vyzval jej k uzavření smlouvy o dílo. K tomu však nedošlo, neboť 29. 3. 2004 zadavatel rozhodl o tom, že smlouva se stěžovatelem uzavřena nebude, a dne 6. 4. 2004 rozhodl o zrušení zadání veřejné zakázky z důvodu § 66 odst. 1 písm. b) ZVZ. Ve věci proběhlo řízení před žalovaným a k žalobě zadavatele i před krajským soudem; kasační stížnost proti rozsudku krajského soudu byla odmítnuta. Výsledkem řízení před všemi jmenovanými orgány bylo potvrzení správního rozhodnutí vydaného v prvním stupni (dne 28. 7. 2004), jímž žalovaný uložil zadavateli zrušit rozhodnutí z 6. 4. 2004 o zrušení zadání veřejné zakázky; pochybení zadavatele shledal v tom, že zrušil zadání veřejné zakázky dříve, než rozhodl o námitkách stěžovatele, tedy porušil tím § 56 odst. 5 ZVZ. Dne 7. 2. 2007 vydal zadavatel nové rozhodnutí o námitkách stěžovatele proti úkonu zadavatele – rozhodnutí neuzavřít se stěžovatelem smlouvu na veřejnou zakázku. Znovu v něm zopakoval, že smlouvu o dílo se stěžovatelem nebylo možno uzavřít, neboť návrh obsahoval ujednání o možnosti zvýšení ceny za dílo podle vývoje zákonné sazby DPH, jež však odporovalo zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Návrhem ze dne 16. 2. 2007 se stěžovatel domáhal u žalovaného přezkoumání tohoto rozhodnutí, jemuž však jak shora uvedeno žalovaný nevyhověl, neboť ze strany zadavatele neshledal porušení zákona. Mezi účastníky není sporné, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil, že výsledná cena zakázky bude tvořena součtem cen I. a II. etapy výstavby s přiřazením příslušných DPH k jednotlivým etapám. Stěžovatel ve své nabídce specifikoval cenu za dílo dle etap bez DPH i s připočtením DPH (5 %, 22 %). Stěžovatel však považuje za sporné zjištění skutkových okolností: krajský soud i správní orgán vycházely z toho, že nabídka stěžovatele zvítězila s nabídkovou cenou 31 080 208 Kč, tedy vč. DPH (pozn.: zadavatel to uvedl mimo jiné i v rozhodnutí z 7. 2. 2007); stěžovatel naopak tvrdí, že za základ skutkových zjištění nutno vzít nabídkovou cenu 29 582 954 Kč, tedy cenu bez připočtení daně z přidané hodnoty. Uvedený rozpor v chápání nabídkové ceny pak má dle stěžovatele vliv na posouzení jím předloženého návrhu smlouvy o dílo, v němž uvedl, že „Zhotovitel jako plátce daně z přidané hodnoty připočítává k ceně díla daň ve výši odpovídající zákonné sazbě této daně v době zdanitelného plnění“. Námitka směřuje k závěru, že v případě, že by „vítěznou cenou“ byla cena bez DPH, neměl by zadavatel důvod odmítnout uzavření smlouvy o dílo, neboť i při případném zvýšení daně by „vítězná cena“ zůstala nezměněna. Především je třeba uvést, že nejde o námitku o skutkových zjištěních. Znění zadávacíc