2 As 126/2019 — Nejvyšší správní soud

2 As 126/2019- 78 - text pokračování 2 As 126/2019 - 82 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Karla Šimky a soudkyň Mgr. Evy Šonkové a JUDr. Miluše Doškové v právní věci žalobce: Hlavní město Praha, se sídlem Mariánské náměstí 2, Praha 1, zastoupený JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem se sídlem Na Pankráci 1683/137, Praha 4, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osob zúčastněných na řízení: I) PREdistribuce, a. s., se sídlem Svornosti 3199/19a, Praha 5, zastoupená Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem se sídlem Revoluční 724/7, Praha 1, II) ELTODO OSVĚTLENÍ, s. r. o., se sídlem Novodvorská 1010/14, Praha 4, o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 7. 2017, č. j. ÚOHSR0077,0078/2017/VZ20038/2017/323/KKř, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 11. 4. 2019, č. j. 62 Af 68/2017 – 209, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému se náhrada nákladů o kasačních stížnostech nepřiznává. IV. Osoby zúčastněné na řízení I) a II) nemají právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Žalobce uzavřel dne 29. 12. 2016 prostřednictvím svého příkazníka s osobou zúčastněnou na řízení I) smlouvu o poskytování služeb k zajištění veřejného osvětlení na území hlavního města Prahy (dále jen „smlouva o poskytování služeb“), a to na základě příkazníkem provedeného jednacího řízení bez uveřejnění na veřejnou zakázku „Zajištění kritických činností nutných k zajištění fungování osvětlení v hl. m. Praze po 1. 1. 2017“, jež bylo zahájeno dne 27. 12. 2016 odesláním výzvy k podání nabídek podle § 67 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). [2] Ve správním řízení vedeném o návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy o poskytování služeb žalovaný v prvním stupni rozhodnutím ze dne 12. 4. 2017, č. j. ÚOHSS0076/2017/VZ12268/2017/541/MSc (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), uložil žalobci podle § 264 odst. 3 ZZVZ zákaz plnění této smlouvy s účinností šesti měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí, a to z důvodu nedodržení zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 ZZVZ, neboť žalobce uzavřel smlouvu o poskytování služeb na dobu neurčitou bez stanovení rozvazovací podmínky, z níž by bylo zřejmé, kdy (s ohledem na přípustné důvody použití jednacího řízení bez uveřejnění) dojde k ukončení závazku. III. Kasační stížnost, vyjádření žalovaného a osob zúčastněných na řízení [3] Kasační stížností podanou z níže popsaných důvodů, podřaditelných pod § 103 odst. 1 písm. a) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), napadá žalobce (dále jen „stěžovatel“) shora označený rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“ a „napadený rozsudek“), kterým byla zamítnuta žaloba proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 7. 2017, č. j. ÚOHS-R0077, 0078/2017/VZ-20038/2017/323/KKř (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž předseda žalovaného zamítl rozklad žalobce a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. [4] Žalovaný a krajský soud podle stěžovatele aplikovali § 63 odst. 5 ZZVZ nesprávně a nezákonně, když formulovali zcela novou, ze zákona nevyplývající podmínku, že smlouva uzavřená v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodů uvedených v tomto ustanovení musí být pro dodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 ZZVZ uzavřena buď na dobu určitou, anebo obsahovat rozvazovací podmínku vázanou na objektivní okolnost. Nesouhlasí s jejich závěrem, že doba plnění nesmí být závislá pouze na vůli stěžovatele. [5] Tato podmínka formulovaná žalovaným a krajským soudem nejenže překračuje zákonný rámec, ale není navíc ani prakticky proveditelná. Stěžovatel neměl v době uzavření smlouvy o poskytování služeb dostatek relevantních informací k tomu, aby mohl v souladu s tímto výkladem dostatečně konkrétně určit okamžik nebo objektivní okolnosti, k nimž by mělo být ukončení plnění smlouvy o poskytování služeb vázáno (zejména nemohl odhadnout dobu, za niž se mu podaří dosáhnout uzavření smlouvy na správu veřejného osvětlení v otevřenějším řízení). Stěžovatel má navíc za to, že v době uzavření smlouvy neexistovala žádná realizovatelná objektivní podmínka nezávislá na jeho vůli, na niž by bylo možné ukončení smlouvy navázat  ostatně ani žalovaný a krajský soud nebyli schopni takovou podmínku konkrétně naformulovat, jejich úvaha je tedy pouze akademická a není ji možné prakticky aplikovat. V obecné rovině odporuje účelu (nového) ZZVZ, který má rozšířit procesní volnost zadavatelů k tomu, aby si, při respektování výslovných příkazů stanovených ZZVZ, sami vymezili smluvní a jiné podmínky veřejných zakázek s ohledem na své potřeby a momentální znalost konkrétních okolností. [6] Žalovaný a krajský soud konstatovali přímé porušení § 63 odst. 5 ZZVZ stěžovatelem předčasně, resp. jej v rozporu se zásadou presumpce neviny implicitně přepokládali již v okamžiku uzavření smlouvy o poskytování služeb. Její znění, zejména krátká jednoměsíční výpovědní doba, díky níž je smluvní vztah velmi flexibilní, přitom umožňuje zcela zákonný průběh plnění (tj. plnění pouze po nezbytně dlouhou dobu). Jakákoliv jiná alternativa k tomuto mechanismu krátké výpovědní doby by byla v praktickém důsledku co do míry své transparentnosti totožná, neboť by vždy závisela na projevu vůle stěžovatele. Záměr stěžovatele využívat plnění ze smlouvy o poskytování služeb pouze po nezbytně nutnou dobu navíc plynul sám o sobě už z článku 1.1 smlouvy, kde je řečeno, že strany tuto smlouvu uzavírají na základě výsledků jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 ZZVZ. Žalovaný měl posuzovat případné porušení ZZVZ až tehdy, pokud by stěžovatel účelově udržoval smlouvu o poskytování služeb v platnosti po nepřiměřeně dlouhou dobu, například tím, že by byl nečinný s realizací nového, otevřenějšího zadávacího řízení. K datu podpisu smlouvy tedy podle stěžovatele nemohlo dojít z jeho strany k porušení ZZVZ – žalovaný a krajský soud proto fakticky nevytýkají stěžovateli porušení ZZVZ, ale pouze absenci záruk, že k takovému porušení nedojde. [7] Stěžovatel dále brojí proti tomu, že žalovaný uložil zákaz plnění smlouvy o poskytování služeb se zcela nepřiměřenou (nedostatečnou) dobou odkladu jeho účinnosti pouze na šest měsíců, ačkoliv sám přiznal existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem na fungování veřejného osvětlení v Praze. Správní uvážení, které žalovaný v tomto ohledu učinil, odůvodnil zcela nedostatečně a nepřezkoumatelně. Navíc se jím nedůvodně odchýlil od své dosavadní rozhodovací a výkladové praxe, zejména od obecných principů formulovaných v rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 1. 3. 2017, č. j. ÚOHSR0297/2016/VZ-07401/2017/321/Oho (dále jen „rozhodnutí ve věci Kapsch“). Stěžovatel má za to, že žalovaný měl stanovit dobu odkladu účinnosti zákazu plnění delší, respektive neměl zákaz podle § 264 odst. 4 ZZVZ uložit vůbec. [8] Osoba zúčastněná na řízení I) je shodně se stěžovatelem toho názoru, že žalovaný formuloval v prvostupňovém rozhodnutí novou podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, která z § 63 odst. 5 ZZVZ nevyplývá. V rámci správního řízení byly prokázány krajně naléhavé okolnosti, které zadavatel nemohl předvídat a ani je nezpůsobil, s ohledem na něž nebylo možné dodržet lhůty pro provedení „otevřenějšího“ řízení. Stanovení dalších podmínek nad rámec jejich taxativního výčtu uvedeného v § 63 odst. 5 ZZVZ je nezákonné a nepřípustné. Navíc ani výslovná rozvazovací podmínka provedení otevřeného řízení, kterou žalovaný ve smlouvě postrádal, by nezajistila naplnění smyslu a účelu předmětného ustanovení, pokud by stěžovatel v praxi s provedením otevřeného řízení otálel. Podle osoby zúčastněné na řízení I) se povinnost restriktivního výkladu vztahuje pouze k podmínkám použití jednacího řízení bez uveřejnění stanoveným zákonem, nikoli k obsahu smlouvy uzavřené na základě tohoto řízení. [9] Osoba zúčastněná na řízení I) dále zdůrazňuje, že řízení o uložení zákazu plnění smlouvy je striktně návrhové a důvody uvedené v tomto návrhu vymezují rozsah přezkumu. Žalovaný z procesního hlediska pochybil, když předmět řízení rozšířil o posouzení navrhovatelem nenamítaného důvodu nezákonnosti spočívajícího v trvání smlouvy o poskytování služeb na dobu neurčitou. [10] Osoba zúčastněná na řízení II) zastává shodně se závěry krajského soudu názor, že ze strany stěžovatele došlo k porušení podmínek krajní naléhavosti a nemožnosti dodržení lhůty pro provedení otevřeného řízení, užšího řízení nebo jednacího řízení s uveřejněním. Zadavatel je v jednacím řízení bez uveřejnění oprávněn poptat plnění pouze v nezbytném rozsahu a po nezbytně nutnou dobu, zejména u plnění, které má jako v daném případě opakující se charakter. Sjednání krátké výpovědní doby, jímž argumentuje stěžovatel, nesplňuje zásadu transparentnosti a není samo o so