5 Ao 7/2021 — Nejvyšší správní soud

5 Ao 7/2021- 169 - text 5 Ao 7/2021 - 175 pokračování USNESENÍ Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Viktora Kučery a soudců JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci navrhovatelky: nezl. K. S., zast. Mgr. Zuzanou Candigliota, advokátkou se sídlem Burešova 615/12, Brno, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha, za účasti: I) nezl. T. F., II) nezl. L. P., III) nezl. L. P., IV) nezl. Š. K., V) nezl. L. J., VI) nezl. T. R., VII) nezl. V. K., VIII) nezl. V. K., IX) nezl. E. K., o návrhu na zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, ve znění pozdějších mimořádných opatření odpůrce ze dne 12. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-4/MIN/KAN, a ze dne 19. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-5/MIN/KAN, takto: I. Návrh se odmítá jako zjevně neopodstatněný. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žádná z osob zúčastněných na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Návrhem ze dne 22. 4. 2021 se navrhovatelka domáhala zrušení opatření obecné povahy – mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, ve znění pozdějších mimořádných opatření odpůrce ze dne 12. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-4/MIN/KAN, a ze dne 19. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-5/MIN/KAN, vydaných s odkazem na § 80 odst. 1 písm. g) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“). [2] Napadeným mimořádným opatřením podle § 69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví odpůrce – k ochraně obyvatelstva a prevenci nebezpečí vzniku a rozšíření onemocnění COVID-19 způsobené novým koronavirem SARS-CoV-2 – nařídil, že určitým skupinám dětí, žáků a studentů blíže uvedeným v jiném mimořádném opatření (ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-1/MIN/KAN) se umožní osobní přítomnost v mateřské, základní, základní speciální, střední nebo vyšší odborné škole pouze tehdy, pokud dítě, žák či student nemá příznaky onemocnění COVID-19, podstoupí ve frekvenci dvakrát týdně vyšetření prostřednictvím neinvazivního preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2, které si provedl sám nebo které mu byly provedeny jinou osobou a které mu poskytla škola, a prokáže se negativním výsledkem tohoto vyšetření; v podrobnostech viz čl. I. napadeného opatření, kterým bylo rovněž stanoveno, že škola může pro toto preventivní testování použít pouze testy určené pro sebetestování anebo odpůrcem povolené testy k použití laickou osobou. II. Návrh a jeho doplnění, vyjádření odpůrce a osob zúčastněných na řízení [3] Navrhovatelka je žákyní 1. stupně základní školy v Praze. Mimořádné opatření, kterým odpůrce podmiňuje osobní přítomnost žáků ve škole tím, že podstoupí preventivní antigenní testování, podle navrhovatelky překračuje zákonný rámec. Toto opatření bylo vydané ve stavu tzv. pandemické pohotovosti, který dnem své účinnosti zavádí zákon č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých zákonů (dále jen „pandemický zákon“). Pandemický zákon však v § 2 odst. 2 písm. m) stanoví toliko možnost povinného testování zaměstnanců a jiných pracovníků, nikoli možnost testování dětí, žáků a studentů ve školách. A podle navrhovatelky nelze tuto možnost dovodit ani na základě obecného § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Dle navrhovatelky nelze jednoduše přenést povinnost preventivního testování dětí, vč. odpovědnosti, na školy a školská zařízení – a to ani odkazem na § 29 odst. 2 zákona č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), ve znění pozdějších předpisů. [4] Vedle zákonné opory pro vydání napadeného opatření navrhovatelka zpochybnila též jeho odůvodnění – a to zejména ve vztahu k účelnosti preventivního testování formou tzv. samoodběru u zdravé asymptomatické dětské populace a dále ve vztahu k frekvenci testování či stanovení výjimek z testování. Navrhovatelka uvedla, že antigenní testy mají u bezpříznakových jedinců jednoznačně nižší citlivost a odkázala přitom mj. na odborné vyjádření MUDr. H. Z. V rámci souvisejících otázek navrhovatelka poukázala na to, že testy nejsou po použití vhodně likvidovány a jejich výsledek je citlivým osobním údajem o zdravotním stavu, jenž nesmí být zpřístupněn jiným než pověřeným osobám. Oznámení pozitivního výsledku před celou třídou pak podle navrhovatelky vede ke stigmatizaci dětí a vystavuje je psychickému tlaku; k tomu mj. doplnila odkaz na rozhodnutí Okresního soudu v německém Výmaru ze dne 8. 4. 2021, Az.: 9 F 148/21, podle kterého je povinnost nosit obličejové masky všeho druhu, udržovat odstup a rychlé preventivní testování žáků ve svém souhrnu nebezpečím pro duševní, fyzické nebo emoční blaho dítěte, a proto tato opatření v případě dvou škol zakázal. [5] Navrhovatelka zpochybnila rovněž závěry odpůrce, podle něhož se nejedná o invazivní zásah. Navrhovatelka je opačného názoru a je přesvědčena, že ve výsledku je napadeným opatřením nepřiměřeně zasahováno do jejích základních práv, a sice: práva na nedotknutelnost osoby a jejího soukromí a práva na vzdělání, vč. nejlepšího zájmu nezletilého dítěte dle čl. 3 Úmluvy o právech dítěte (č. 104/1991 Sb.). Tento zásah spočívá v tom, že odmítne-li navrhovatelka preventivní testování, nebude jí umožněno prezenční vzdělávání. Ocitá se tak v bezvýchodné situaci, kdy její rodiče s preventivním testováním nesouhlasí, „avšak zároveň navrhovatelka potřebuje školu z důvodu vzdělávání a rozumového a sociálního vývoje navštěvovat“. Navrhla proto, aby Nejvyšší správní soud napadené mimořádné opatření zrušil; současně uplatnila též návrh na předběžné opatření, jímž se domáhala toho, aby soud uložil základní škole, kterou navrhovatelka navštěvuje, povinnost strpět její účast na prezenční výuce, a to i bez podstoupení preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 nebo jiného testu ke zjištění tohoto viru. [6] V doplnění návrhu ze dne 3. 5. 2021 navrhovatelka upozornila na další změny napadeného mimořádného opatření (provedené mimořádnými opatřeními odpůrce ze dne 22. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-6/MIN/KAN, a ze dne 30. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-8/MIN/KAN), jimiž se jednak rozšířil seznam výjimek z povinného testování pro děti v mateřských školách některých krajů, jednak došlo ke změně frekvence testování (jedenkrát týdně pro 1. stupeň základních škol), což reflektovala ve změně návrhu (petitu). V dalším doplnění návrhu ze dne 10. 5. 2021 se navrhovatelka vymezila vůči rozsudku ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, kterým Nejvyšší správní soud v obdobné věci návrh na zrušení nyní napadeného mimořádného opatření zamítl (navrhovatelka v podstatě setrvala na svých dosavadních důvodech a zopakovala, že nařízené testování zasahuje jak do nedotknutelnosti osoby, tak do esenciálního obsahu práva na vzdělání a není v nejlepším zájmu dětí). [7] Odpůrce ve vyjádření ze dne 4. 5. 2021 navrhl zamítnutí návrhu na předběžné opatření, stejně tak jako návrhu ve věci samé, neboť ho považoval za nedůvodný. Podle jeho názoru k překročení zákonného rámce nedošlo, neboť zákon o ochraně veřejného zdraví mu v § 69 odst. 1 písm. i) umožňuje nařídit určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku, přičemž do této kategorie spadá i podmínění vstupu do školy testováním. Jako nedůvodnou odpůrce odmítl též námitku týkající se ochrany osobních údajů s tím, že škola musí vědět, zda je některý z jejích žáků COVID-19 pozitivní či negativní, a to zejména z toho důvodu, aby mohla zajistit bezpečnost a zdraví ostatních osob. Antigenní testy považuje odpůrce nejen za přiměřeně spolehlivé, ale také za vhodné pro využití u asymptomatických jedinců. Poukázal přitom mj. na dynamičnost celé situace ohledně nové a bezprecedentní epidemie onemocnění COVID-19, kterou je nutno posuzovat komplexně podle dostupných – byť omezených – znalostí a postupovat v souladu s principem náležité opatrnosti. Odmítl též, že by provedením testu docházelo k zásadnímu zásahu do tělesné integrity dětí. K namítanému zásahu do práva na vzdělání odpůrce uvedl, že v daném případě proti němu stojí právo na ochranu zdraví a života. Je proto potřeba provést test proporcionality, který napadené mimořádné opatření splňuje (pomocí pravidelného testování je zcela určitě možné včas identifikovat nakažené osoby a minimalizovat tak riziko přenosu viru na další osoby). [8] Osoby zúčastněné na řízení se ke dni vydání tohoto rozhodnutí k předloženému návrhu na zrušení napadeného mimořádného opatření nevyjádřily s výjimkou osob zúčastněných na řízení ad II) a III) – jejich zákonná zástupkyně ve všem vyjádřila souhlas s navrhovatelkou. III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem [9] Nejvyšší správní soud je k posouzení věci povolán na základě § 13 pandemického zákona ve s