6 Ao 1/2021 — Nejvyšší správní soud

6 Ao 1/2021- 323 - text 6 Ao 1/2021 - 330 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Filipa Dienstbiera, soudce JUDr. Tomáše Langáška a soudkyně Mgr. Veroniky Baroňové v právní věci navrhovatele: T. S., zastoupeného JUDr. Norbertem Naxerou, advokátem, sídlem Bolzanova 1, Praha 1, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2, za účasti osob zúčastněných na řízení: I. L. V., II. V. Š. III. D. J. IV. P. J. V. P. B. VI. Š. H. VII. A. H. VIII. P. C. IX. M. Č. X. J. D. XI. L. D. XII. M. F. XIII. S. F. XIV. Š. H. XV. D. G. XVI. D. H. XVII. F. H. XVIII. J. J. XIX. R. J. XX. M. K. XXI. L. K. XXII. T. K. XXIII. Ch. M. XXIV. J. N. XXV. H. R. XXVI. M. S. XXVII. B. A. XXVIII. P. S. XXIX. L. S. XXX. M. S. XXXI. P. Š. XXXII. J. Š. XXXIII. N. Š. XXXIV. H. Š. XXXV. L. T. XXXVI. M. T., XXXVII P. V. XXXVIII. P. I. XXXIX. P. V. XL. S. W. XLI. M. Z. XLII. V. G. XLIII. K. Z. XLIV J. H. XLV. E. Z. XLVI. P. Š. XLVII. D. L. XLVIII. J. M. XLIX. T. H. L. J. H. LI. K. J. LII. R. L. LIII. M. J. a LIV. S. B., všechny zastoupeny JUDr. Norbertem Naxerou, advokátem, sídlem Bolzanova 1, Praha 1, o návrhu na zrušení opatření obecné povahy odpůrce ze dne 1. 3. 2021 č. j. MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN ve znění opatření obecné povahy odpůrce ze dne 5. 3. 2021 č. j. MZDR 47828/2020-21/MIN/KAN, takto: I. Návrh se zamítá. II. Navrhovatel nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Odpůrci se nepřiznává náhrada nákladů řízení. IV. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Navrhovatel se domáhá zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 1. 3. 2021 č. j. MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN (dále též jen „napadené opatření“) vydaného s odkazem na § 80 odst. 1 písm. g) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“) a na § 2 odst. 1 zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „pandemický zákon“). [2] Napadeným opatřením odpůrce uložil blíže vymezeným kategoriím zaměstnavatelů na území České republiky povinnost umožnit zaměstnancům (od 12. 3. 2021, resp. 15. 3. 2021, v závislosti na počtu zaměstnanců) osobní přítomnost na pracovišti zaměstnavatele pouze za předpokladu, že zaměstnanec podstoupil v posledních sedmi dnech některý z vymezených typů testu: RT-PCR test na přítomnost viru SARS-CoV-2 (dále jen „PCR test“), POC antigenní test na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 prováděný poskytovatelem zdravotních služeb (dále jen „zdravotnický antigenní test“), nebo test na stanovení přítomnosti antigenu viru SARS-CoV-2, který lze použít laickou osobou (dále jen „laický test“). Napadeným opatřením bylo dále zaměstnavatelům uloženo, aby pro své zaměstnance zajistili buď provedení zdravotnických antigenních testů, nebo testy pro provedení laického testu. Podle čl. III napadeného opatření jsou zaměstnanci, se stanovenými výjimkami, povinni na výzvu zaměstnavatele jím zajištěné testy podstoupit. [3] Napadené opatření bylo změněno opatřením odpůrce ze dne 5. 3. 2021 č. j. MZDR 47828/2020-21/MIN/KAN. Nově byl s účinností od 9. 3. 2021 mj. rozšířen okruh výjimek pro povinnost zaměstnanců podstoupit testování (čl. III napadeného opatření) a vymezen pojem „zaměstnanec“ pro účely opatření se zahrnutím tzv. agenturních pracovníků a osob vykonávajících na pracovišti zaměstnavatele stejnou nebo obdobnou činnost jako zaměstnanci na základě jiného právního vztahu (čl. V napadeného opatření). Dalšími změnami napadeného opatření ze dne 15. 3. 2021 a 22. 3. 2021 odpůrce rozšířil působnost napadeného opatření též na zaměstnavatele, kteří jsou podnikatelem nebo státním nebo národním podnikem a zaměstnávají 10 až 49 osob (opatření č. j. MZDR 47828/2020-22/MIN/KAN), resp. na zaměstnavatele, kteří jsou podnikatelem nebo státním nebo národním podnikem a zaměstnávají 1 až 9 osob, a na osoby samostatně výdělečně činné (opatření č. j. MZDR 47828/2020-26/MIN/KAN). II. Návrh na zrušení napadeného opatření [4] Navrhovatel je zaměstnancem společnosti Faurecia Česká republika. V této společnosti bylo zaměstnancům oznámeno, že 9. 3. 2021 bude probíhat testování na COVID-19. Podle letáků, které zaměstnanci dostali od zaměstnavatele, odmítnutí testu či nedoložení testu za přítomnosti v prostorách závodu je nepřípustné a bude od 12. 3. 2021 bráno jako překážka v práci na straně zaměstnance bez nároku na mzdu. Navrhovatel nepodává žalobu proti zaměstnavateli, který pouze plní pokyny Ministerstva zdravotnictví, nýbrž podává návrh proti Ministerstvu zdravotnictví, které nařízení vydalo. [5] Opatření je podle navrhovatele v rozporu se zákonem č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), který v § 28 odst. 1 stanoví, že zdravotní služby lze pacientovi poskytnout pouze s jeho svobodným a informovaným souhlasem, což v případě testování podle napadeného opatření na pracovišti zaměstnavatele není splněno. Z týchž důvodů je opatření v rozporu s čl. 5 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně (sdělení MZV č. 96/2001 Sb.m.s., o přijetí Úmluvy na ochranu lidských práv a důstojnosti lidské bytosti v souvislosti s aplikací biologie a medicíny: Úmluva o lidských právech a biomedicíně – pozn. NSS). Úmluva o lidských právech a biomedicíně dává občanům právo lékařský zákrok odmítnout, přičemž testování je nepochybně také lékařský zákrok. Opatření je dle navrhovatele rovněž v rozporu se zákonem č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, podle jehož § 91 člověk je nedotknutelný. [6] Opatření podle navrhovatele nemá oporu ani v zákoně č. 262/2006 Sb., zákoník práce, neboť podle jeho § 106 odst. 4 písm. b) má zaměstnanec povinnost podrobit se pracovně-lékařským prohlídkám, vyšetřením nebo očkování stanoveným zvláštními právními předpisy, přičemž však při pracovně-lékařské prohlídce je zjišťována zdravotní způsobilost zaměstnance k práci, nikoliv však zdraví obecně bez vztahu k jím vykonávané práci. Do pracovně-lékařské prohlídky nespadá ani zkoumání, jestli pracovník trpí akutním onemocněním. Zaměstnavatel se proto podle navrhovatele nemůže domáhat podstoupení jakéhokoliv testu. [7] Navrhovatel namítá, že ministerstvo napadeným opatřením porušilo zákon, dochází k situaci, kdy jsou zákony v rozporu, a v takovém případě je nutno tento rozpor vykládat v souladu s ústavním pořádkem. Rozpor mezi zákony je nutné vykládat ve prospěch svobodné vůle občanů. Listina základních práv a svobod zaručuje nedotknutelnost osoby a to, že každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit nic, co zákon neukládá. [8] Navrhovatelův zaměstnavatel oznámil zaměstnancům mj., že „odmítnutí testu nebo nedoložení testu za přítomnosti v prostorách závodu je nepřípustné a bude s platností od 12. 3. 2021 bráno jako překážka v práci na straně zaměstnance bez nároku na mzdu“. Skutečnost, že je možnost vykonávat práci podmiňována testem na „COVID-19“, považuje navrhovatel za nepřípustný zásah do svých práv, za jehož původce považuje Ministerstvo zdravotnictví jako správní orgán, který vydal opatření, jímž se jeho zaměstnavatel řídí. Právo pracovat nemůže být podle navrhovatele podmíněno jakýmkoliv zdravotnickým zákrokem, do kterého nemůže být občan nucen podle čl. 7 Listiny základních práv a svobod. Navrhovatel uvádí, že nemůže obstát argumentace, že uzavření pracovní smlouvy je dobrovolné a zaměstnanec může pracovní poměr ukončit. Navrhovatel jako zaměstnanec nemá svobodnu volbu, aniž by ohrozil svou sociální situaci. [9] Navrhovatel zdůraznil, že testování je úkonem preventivní péče ve smyslu § 5 odst. 2 zákona o zdravotních službách, jde tedy o zdravotní péči, resp. zdravotní službu. K poskytování zdravotních služeb se vyžaduje licence. Poskytování zdravotních služeb bez oprávnění se považuje za přestupek. Zaměstnavatel, který není poskytovatelem zdravotních služeb, by se tedy při testování zaměstnanců vlastními silami vystavoval hrozbě sankce. I to, že zaměstnavatelé jsou nuceni k něčemu, co podle jiného zákona dělat nesmí, svědčí o nezákonnosti napadeného opatření. [10] Napadené opatření je podle navrhovatele též v rozporu s evropskou směrnicí o ochraně osobních údajů (GDPR – správně nařízení EP a Rady EU č. 2016/679, obecné nařízení o ochraně osobních údajů – pozn. NSS). Navrhovatel namítá, že odebraný materiál obsahuje vzorky DNA, vzorek je adresně spojen s dokumentací a osobou, na které je test prováděn, přičemž výsledek testu se dozví zaměstnavatel. Testování prolamuje mlčenlivost o zdravotním stavu a dochází ke shromažďování genetických informací. [11] Navrhovatel s odkazem na výše uvedené důvody navrhuje, aby Nejvyšší správní soud napadené opatření odpůrce zrušil. III. Vyjádření odpůrce a další vyjádření účastníků a osob zúčastněných na řízení [12] Odpůrce ve svém vyjádření k návrhu uvedl, že v posuzované věci se jedná o povinnost uloženou opatřením ob