Cour de cassation, CHAMBRE_COMMERCIALE, 42600173

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

MB COUR DE CASSATION ______________________ Arrêt du 13 mai 2026 Rejet M. VIGNEAU, président Arrêt n° 173 FS-B+R Pourvois n° V 22-22.623 W 22-22.647 D 22-22.677 G 22-22.727 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 MAI 2026 I. 1°/ La société Ingram Micro, société par actions simplifiée, dont le siège est 5-[Adresse 1], [Localité 1], 2°/ la société Ingram Micro Inc., société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 2], [Localité 2], Californie (États-Unis), 3°/ la société Ingram Micro Europe BV, société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 3], [Localité 3] (Pays-Bas), ont formé le pourvoi n° V 22-22.623 contre un arrêt n° RG 20/08582 rendu le 6 octobre 2022 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 7), dans le litige les opposant :

1°/ au président de l'Autorité de la concurrence, domicilié [Adresse 4], [Localité 4], 2°/ au ministre de l'économie et des finances, domicilié [Adresse 5], [Localité 5], 3°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié en son parquet général [Adresse 6], [Localité 4], 4°/ à la société Apple Operations International Limited, société de droit étranger, 5°/ à la société Apple Sales International Limited, société de droit étranger, toutes deux ayant leur siège [Adresse 7], [Localité 6] (Irlande), 6°/ à la société Apple Inc., société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 8], [Localité 7] (États-Unis), 7°/ à la société Apple France, société à responsabilité à associé unique, dont le siège est [Adresse 9], [Localité 8], 8°/ à la société Apple Distribution International Limited, société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 7], [Localité 6] (Irlande), 9°/ à la société Apple Europe Limited, société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 10], [Localité 9] (Royaume-Uni), 10°/ à la société Apple Operations Europe Limited, société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 7], [Localité 6] (Irlande), aux droits de laquelle vient la société Apple Operations International Limited, 11°/ à la société TD Synnex France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 11], [Localité 10], anciennement dénommée Tech Data France, 12°/ à la société Tech Data Corporation, société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 12], [Localité 11] (États-Unis), 13°/ à la société TD Synnex France Holding, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 11], [Localité 10], anciennement dénommée Tech Data France Holding, 14°/ à la société Tech Data (Netherlands) B.V., société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 13], [Localité 12] (Pays-Bas), 15°/ à la société Mandataires judiciaires associés (MJA), société d'exercice libéral à forme anonyme, dont le siège est [Adresse 14], [Localité 13], représentée par Mme [R] [K], prise en qualité de mandataire liquidateur de la société eBizcuss.com, défendeurs à la cassation.

II. 1°/ La société Tech Data Corporation, société de droit étranger, 2°/ la société Tech Data (Netherlands) B.V., société de droit étranger, 3°/ la société TD Synnex France Holding, société à responsabilité limitée, anciennement dénommée Tech Data France Holding, 4°/ la société TD Synnex France, société par actions simplifiée, anciennement dénommée Tech Data France, ont formé le pourvoi n° W 22-22.647 contre le même arrêt rendu dans le litige les opposant :

1°/ au président de l'Autorité de la concurrence, 2°/ à la société Apple France, société à responsabilité limitée à associé unique, 3°/ à la société Apple Distribution International Limited, société de droit étranger, 4°/ à la société Apple Operations Europe Limited, société de droit étranger, aux droits de laquelle vient la société Apple Operations International Limited, 5°/ à la société Apple Europe Limited, société de droit étranger, 6°/ à la société Apple Operations International Limited, société de droit étranger, 7°/ à la société Apple Sales International Limited, société de droit étranger, 8°/ à la société Appel Inc., société de droit étranger, 9°/ à la société Ingram Micro Inc., société de droit étranger, 10°/ à la société Ingram Micro Europe BV, société de droit étranger, 11°/ à la société Ingram Micro, société par actions simplifiée, 12°/ à la société Mandataires judiciaires associés (MJA), société d'exercice libéral à forme anonyme, représentée par Mme [R] [K], prise en qualité de mandataire liquidateur de la société eBizcuss.com, 13°/ au ministre de l'économie et des finances, défendeurs à la cassation.

III. 1°/ La société Apple France, société à responsabilité limitée à associé unique, 2°/ la société Apple Distribution International Limited, société de droit étranger, 3°/ la société Apple Operations Europe Limited, société de droit étranger, aux droits de laquelle vient la société Apple Operations International Limited, 4°/ la société Apple Europe Limited, société de droit étranger, 5°/ la société Apple Inc., société de droit étranger, 6°/ la société Apple Sales International Limited, société de droit étranger, 7°/ la société Apple Operations International Limited, société de droit étranger, ont formé le pourvoi n° D 22-22.677 contre le même arrêt rendu dans le litige les opposant :

1°/ au président de l'Autorité de la concurrence, 2°/ au ministre l'économie et des finances, 3°/ à la société Ingram Micro Inc., société de droit étranger, 4°/ à la société Ingram Micro Europe BV, société de droit étranger, 5°/ à la société Ingram Micro, société par actions simplifiée, 6°/ à la société TD Synnex France, société par actions simplifiée, anciennement dénommée Tech Data France, 7°/ à la société Tech Data Corporation, société de droit étranger, 8°/ à la société TD Synnex France Holding, société à responsabilité limitée, anciennement dénommée Tech Data France Holding, 9°/ à la société Tech Data (Netherlands) B.V., société de droit étranger, 10°/ à la société Mandataires judiciaires associés (MJA), société d'exercice libéral à forme anonyme, représentée par Mme [R] [K], prise en qualité de mandataire liquidateur de la société eBizcuss.com, défendeurs à la cassation.

IV. Le président de l'Autorité de la concurrence a formé le pourvoi n° G 22-22.727 contre le même arrêt rendu dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Ingram Micro, société par actions simplifiée, 2°/ à la société Ingram Micro Europe BV, société de droit étranger, 3°/ à la société Ingram Micro Inc., société de droit étranger, 4°/ au ministre de l'économie et des finances, 5°/ à la société société Mandataires judiciaires associés (MJA), société d'exercice libéral à forme anonyme, représentée par Mme [R] [K], prise en qualité de mandataire liquidateur de la société eBizcuss.com, 6°/ à la société Tech Data (Netherlands) B.V., société de droit étranger, 7°/ à la société Tech Data Corporation, société de droit étranger, 8°/ à la société TD Synnex France, société par actions simplifiée, anciennement dénommée Tech Data France, 9°/ à la société TD Synnex France Holding, société à responsabilité limitée, anciennement dénommée Tech Data France Holding, 10°/ à la société Apple Distribution International Limited, société de droit étranger, 11°/ à la société Apple France, société à responsabilité limitée à associé unique, 12°/ à la société Apple Operations Europe Limited, société de droit étranger, aux droits de laquelle vient la société Apple Operations International Limited, 13°/ à la société Apple Sales International Limited, société de droit étranger, 14°/ à la société Apple Europe Limited, société de droit étranger, 15°/ à la société Apple Inc., société de droit étranger, 16°/ à la société Apple Operations International Limited, société de droit étranger, défendeurs à la cassation.

Les demanderesses au pourvoi V 22-22.623 invoquent, à l'appui de leur recours, trois moyens de cassation.

Les demanderesses au pourvoi W 22-22.647 invoquent, à l'appui de leur recours, trois moyens de cassation.

Les demanderesses au pourvoi D 22-22.677 invoquent, à l'appui de leur recours, cinq moyens de cassation.

Le demandeur au pourvoi G 22-22.727 invoque, à l'appui de son recours, trois moyens de cassation.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseillère, et M. Regis, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat des sociétés Ingram Micro, Ingram Micro Inc. et Ingram Micro Europe BV, de la SCP Duhamel, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, de la SARL Matuchansky, Poupot, Valdelièvre et Rameix, avocat des sociétés Tech Data Corporation, Tech Data (Netherlands) B.V., TD Synnex France Holding et TD Synnex France, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Apple France, Apple Distribution International Limited, Apple Operations Europe Limited, aux droits de laquelle vient la société Apple Operations International Limited, Apple Europe Limited, Apple Inc., Apple Sales International Limited et Apple Operations International Limited, de la SAS Boucard-Capron-Maman, avocat de la société Mandataires judiciaires associés (MJA), ès qualités, et l'avis de M.

Lecaroz et Mme Texier, avocats généraux, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s'ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, après débats en l'audience publique du 17 février 2026 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Michel-Amsellem, conseillère co-rapporteure, M. Regis, conseiller référendaire co-rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, Mmes Poillot-Peruzzetto, Sabotier, Tréfigny, Valay-Brière, conseillères, M. Le Masne de Chermont, Mmes Comte, Bessaud, Bellino, M. Richaud, conseillers référendaires, M. Lecaroz et Mme Texier, avocats généraux, et Mme Labat, greffière de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, du président et des conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;

Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° V 22-22.623, W 22-22.647, D 22-22.677 et G 22-22.727 sont joints.

Désistement partiel 2. Il est donné acte aux sociétés Ingram Micro SAS, Ingram Micro Inc. et Ingram Micro Europe BV du désistement partiel de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le procureur général près la cour d'appel de Paris.

Faits et procédure 3. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 octobre 2022), le 12 avril 2012, l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) a été saisie par la société eBizcuss, distributeur spécialisé de produits Apple haut de gamme (« Apple Premium Reseller » ou APR), de diverses pratiques anticoncurrentielles imputées à plusieurs sociétés du groupe de sociétés Apple.

Examen des moyens Sur les premier moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches, deuxième moyen, pris en ses deuxième, cinquième, dixième et onzième branches, et troisième moyen du pourvoi V 22-22.623, les premier moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches, deuxième moyen, pris en ses troisième, quatrième, sixième, septième, huitième et dixième branches, et troisième moyen du pourvoi W 22-22.647, les deuxième moyen, pris en ses première, troisième, cinquième et onzième branches, troisième moyen, pris en ses deuxième, cinquième, sixième et huitième branches, quatrième et cinquième moyens du pourvoi D 22-22.677, et le troisième moyen du pourvoi G 22-22.727 10. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Moyens relatifs à la procédure Sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° D 22-22.677 Enoncé du moyen 11. Les sociétés Apple font grief à l'arrêt de rejeter les moyens d'annulation dirigés contre la décision tirés d'une violation des principes du contradictoire, du droit à un procès équitable et de l'égalité des armes et de dire n'y avoir lieu d'écarter des débats aucune pièce, alors « que les parties doivent pouvoir connaître et commenter tous les éléments de preuve produits et toutes les observations présentées de manière à orienter la décision du tribunal ; que, tenue de respecter le principe du contradictoire, l'Autorité doit produire et analyser précisément, dans la notification des griefs et la décision elle-même, tous les éléments de preuve sur lesquels elle se fonde ; qu'en affirmant, pour refuser d'annuler la décision déférée, que certaines pièces mobilisées par l'Autorité en réplique aux écritures des requérantes qui invoquaient, notamment, l'insuffisance d'éléments étayant la caractérisation des infractions en cause, correspondent à des cotes versées au dossier (ayant été annexées à la notification des griefs ou au rapport) qui n'avaient pas spécialement été exploitées lors de la procédure administrative (ni dans la notification des griefs, ni dans le rapport, ni dans la décision attaquée) et n'avaient donc pas été spécifiquement discutées par les parties, tout en constatant que certaines de ces pièces sont néanmoins parfois visées dans la décision mais sans que leur contenu ne soit particulièrement explicité, ce dont il résulte que la décision de l'Autorité était, au moins partiellement fondée sur des pièces qui n'ont jamais été discutées contradictoirement pendant la procédure administrative, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 463-1 du code de commerce. »

Réponse de la Cour 12. Ayant relevé que toutes les pièces sur lesquelles s'était fondée l'Autorité avaient été annexées à la notification des griefs ou au rapport, de sorte qu'elles avaient été portées à la connaissance des sociétés mises en cause, qui avaient été mises en mesure de les discuter dans des conditions qui ne les plaçaient pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu l'absence de violation du principe de la contradiction, de l'égalité des armes et de la loyauté au stade de la procédure administrative.

Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième quatrième et cinquième branches, du pourvoi n° D 22-22.677 et le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° W 22-22.647, pour partie rédigés en termes similaires, réunis Enoncé du moyen 14. Les sociétés Apple font grief à l'arrêt de rejeter les moyens d'annulation dirigés contre la décision tirés d'une violation des principes du contradictoire, du droit à un procès équitable et de l'égalité des armes et de dire n'y avoir lieu d'écarter des débats aucune pièce, alors : « 2°/ que les parties doivent pouvoir connaître et commenter tous les éléments de preuve produits et toutes les observations présentées de manière à orienter la décision du tribunal ; que, tenue de respecter le principe du contradictoire, l'Autorité doit produire et analyser précisément, dans la notification des griefs et la décision elle-même, tous les éléments de preuve sur lesquels elle se fonde ; qu'en affirmant, au contraire, que des pièces extraites du dossier d'instruction et versées à la procédure sont librement accessibles et sont dès lors réputées avoir été soumises au contradictoire, sauf à établir qu'il en est tiré des éléments affectant la situation des entreprises mises en cause (en ce qu'ils modifieraient la nature de l'infraction retenue, la gravité des faits ou encore la durée de participation à l'infraction poursuivie...), de sorte qu'elles auraient dû faire l'objet d'un débat contradictoire spécifique, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 463-1 du code de commerce ;

3°/ que les parties doivent pouvoir connaître et commenter tous les éléments de preuve produits et toutes les observations présentées de manière à orienter la décision du tribunal ; qu'ainsi la seule transmission d'une masse de pièces saisies par l'accusation ne suffit pas à garantir le respect des principes du contradictoire et de l'égalité des armes ; qu'en affirmant au contraire, concernant les pièces classées au titre du secret des affaires, qu'à l'issue des opérations de visites et saisies, chaque société visitée a reçu une copie intégrale du scellé informatique réalisé par les services d'instruction, qui comprenait l'ensemble des documents saisis et ultérieurement versés au dossier par l'Autorité" même s'il est exact que ces pièces n'étaient alors pas cotées", la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 463-1 du code de commerce ;

4°/ que l'Autorité prive les sociétés requérantes de l'effectivité du recours qu'elles ont formé et méconnaît le principe de l'égalité des armes lorsqu'elle produit, pour la première fois devant la cour d'appel, des éléments nouveaux venant au soutien de sa décision ; qu'en décidant au contraire que les pièces nouvelles, classées au titre du secret des affaires ou non, illustrant une argumentation qui reste dans la limite de la qualification retenue par la notification des griefs, en réponse aux requérantes qui mettaient en cause l'insuffisance des éléments retenus pour établir les infractions poursuivies et sanctionnées, sont recevables, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 463-1 du code de commerce ;

5°/ que la méconnaissance des principes du contradictoire et de l'égalité des armes justifie à elle seule l'annulation du recours et de la décision déférée sans qu'il soit nécessaire de justifier d'un grief particulier ; qu'en affirmant, pour rejeter les moyens d'annulation, qu'aucune des pièces litigieuses n'est indispensable à la caractérisation des infractions en cause et ne sert de fondement nécessaire aux poursuites et à la décision attaquée, ne constituant que des illustrations supplémentaires d'éléments cités et analysés dans la décision attaquée, et ce alors même qu'elle a utilisé à plusieurs reprises ces pièces pour écarter certains des arguments soulevés par les requérantes, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 463-1 du code de commerce. »

Réponse de la Cour 16. L'arrêt relève qu'en réplique aux mémoires des parties soutenant l'insuffisance des éléments retenus par l'Autorité pour caractériser les infractions en cause, celle-ci a invoqué plusieurs éléments du dossier sur lesquels ni le rapporteur ni la décision ne s'étaient spécifiquement fondés. Il précise que ces éléments se rangent en deux catégories : d'une part, des pièces provenant respectivement des sociétés Apple, Ingram et Tech Data, qui avaient été admises au bénéfice de la protection du secret des affaires, d'autre part, des pièces cotées qui n'ont été mentionnées ni dans la notification des griefs ni dans le rapport ni dans la décision ou l'ont été sans que leur contenu ne soit explicité, et qui n'ont pas été spécifiquement discutées lors de la procédure devant l'Autorité.

L'arrêt retient ensuite que ces sociétés ont déposé leurs dernières conclusions plusieurs mois après le dépôt des observations de l'Autorité et qu'elles ont donc été mises en mesure d'y répliquer dans le respect du principe de la contradiction. Il ajoute que l'Autorité n'a invoqué aucun nouvel élément de fait qui n'ait été issu de l'enquête et de l'instruction et qu'elle est demeurée dans la limite des qualifications retenues par la notification des griefs. L'arrêt en déduit l'absence de violation des principes invoqués et d'irrégularités de la procédure de nature à justifier l'annulation de la décision ou le retrait des débats des pièces concernées.

Moyens relatifs à l'entente par répartition de clientèle Sur les preuves retenues Sur le premier moyen, pris en sa sixième branche, du pourvoi n° V 22-22.623, le premier moyen, pris en ses sixième et septième branches, du pourvoi n° W 22-22.647, et le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° D 22-22.677, réunis 22. Par leur premier moyen, pris en ses sixième et septième branches, les sociétés Tech Data font grief à l'arrêt de dire, après une réformation partielle de la décision, qu'elles ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce, ainsi que celles de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, pour avoir mis en œuvre, du 25 novembre 2009 à mars 2013, des pratiques de restriction de clientèle sur le marché de la distribution en gros de produits informatiques et électroniques grand public, et de leur infliger, en conséquence, des sanctions pécuniaires au titre de cette pratique, alors : « 6°/ que le juge ne peut se dispenser de rechercher si un distributeur s'est conformé de manière significative aux recommandations de son fournisseur que lorsque l'existence de l'accord de volontés des parties à une entente verticale est apportée au moyen de preuves directes, et non pas lorsque la démonstration du prétendu acquiescement du distributeur à l'invitation du fournisseur ne repose que sur des preuves de nature comportementale ; que, par ailleurs, constituent des preuves directes les clauses contractuelles, écrits de toute nature ou déclarations exprimant, sans ambiguïté, l'existence d'un accord ; que ne peuvent dès lors constituer des preuves directes les éléments faisant état du comportement des parties ou les écrits susceptibles d'interprétation ; qu'en l'espèce, pour dire que la preuve de l'existence de l'accord de volontés litigieux était apportée s'agissant de Tech Data, la cour d'appel a retenu, contredisant en cela les termes de la décision de sanction, que l'Autorité se fondait sur des preuves directes complétées par des preuves comportementales, ce dont elle a déduit que les analyses économiques produites par les sociétés Tech Data, en vue de démontrer que les allocations préconisées par Apple n'avaient pas été significativement suivies, étaient inopérantes pour démentir l'existence de l'accord de volontés supposé ; que, cependant, les pièces examinées par la cour d'appel à ce titre sont toutes sujettes à interprétation et relatives au comportement des parties, excluant qu'elles puissent être regardées comme des preuves directes de l'accord de volontés supposé, de sorte que la cour d'appel était tenue de rechercher si les études économiques ainsi produites ne contredisaient pas l'existence d'un accord entre Apple et Tech Data portant sur des allocations de produits et de clientèle ; qu'en refusant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé les articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

7°/ que tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à dire, contrairement à l'analyse expressément faite par l'Autorité dans sa décision, que la preuve de l'acquiescement de Tech Data reposait sur des preuves directes, sans toutefois identifier les éléments de preuve de cette nature sur lesquels elle se fondait, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour 25. S'agissant des pratiques de répartition des produits et clients, l'arrêt retient que la décision de l'Autorité s'est fondée sur le contenu d'un certain nombre de courriels émanant d'Apple, évoquant explicitement la mise en place du système d'allocations litigieux, ainsi que sur d'autres échanges de courriels établissant, d'une part, l'existence d'une immixtion d'Apple dans le processus de vente entre les grossistes et leurs clients et limitant la possibilité pour ces derniers de passer commande et de s'approvisionner auprès des grossistes en général ou de l'un ou l'autre en particulier, d'autre part, le fait qu'Apple avait mis en place une politique d'allocation à destination de ses grossistes, consistant à répartir la clientèle au moyen de consignes de répartition de produits et indiquant à ceux-ci dans quelle mesure ils étaient autorisés à satisfaire les commandes de leurs différentes clientèles, en termes de quantité comme de produits, et à écouler leurs produits en stocks ou à en recevoir. L'arrêt ajoute que ces échanges de courriels, dont il reproduit le contenu, confirment le caractère à la fois contraignant et évolutif du mécanisme d'allocations litigieux, allant bien au-delà de simples préconisations ou recommandations portant sur des priorités de livraison et pouvant conduire à bannir l'accès des grossistes à une catégorie de clientèle pour en privilégier une autre ou à rediriger tout ou partie des commandes passées auprès de l'un des grossistes vers l'autre.

Sur la durée de l'entente Sur le premier moyen du pourvoi n° G 22-22.727 Enoncé du moyen 30. Le président de l'Autorité fait grief à l'arrêt de réformer la décision en ses articles 2 et 6, en ce que le premier retenait que les pratiques visées par le grief n° 2 étaient caractérisées à compter de décembre 2005 jusqu'à mars 2013 et en ce que le second infligeait une sanction à ce titre tenant compte de cette durée, de dire que les pratiques de restriction de clientèle (grief n° 2) visées à l'article 2 précité sont établies à compter du 25 novembre 2009 et jusqu'à mars 2013 et, en conséquence, de réduire le montant des sanctions pécuniaires infligées au titre de ce grief, alors « que, pour déterminer la durée d'une entente anticoncurrentielle, il convient de rechercher la période écoulée entre la date de sa conclusion et la date à laquelle il y a été mis fin ; que l'Autorité a considéré que la manifestation d'un accord de volontés entre Apple et ses grossistes, en ce qui concerne l'allocation de produits et d'une clientèle, était établie par un premier échange de courriels en interne du 2 décembre 2005, énonçant notamment Problème d'allocation : process trop lourd et pas fiable.

De plus en plus de dépannage de nos Ac sur les grossistes !!!! impossibilité d'allouer des produits sur des comptes (ipods sur Acropom/actimac - Powerbooks sur France syst)", dont il résultait que les grossistes ne décidaient pas librement des clients revendeurs qu'ils approvisionnaient ; qu'en affirmant le contraire, sans rechercher s'il résultait des termes de ce courriel, pris dans leur intégralité, tandis que la référence aux Apple centers, devenus APR directs, c'est-à-dire approvisionnés par Apple et non par les grossistes, n'a pas été citée par l'arrêt, que Apple organisait, outre des répartitions de premier niveau", c'est-à-dire entre le canal direct et ses grossistes, des allocations de produits visant les clients de ces grossistes, désignés par les comptes" mentionnés par le courriel précédemment reproduit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE. »

Réponse de la Cour 31. Après avoir rappelé que l'Autorité avait retenu que le point de départ de l'entente était matérialisé par un courriel interne des sociétés Apple du 2 décembre 2005, par lequel le groupe pointait la défaillance d'un système d'allocation jugé « trop lourd », pas fiable, avec un « système de priorité qui ne fonctionne pas », l'arrêt retient que les termes de ce message n'ont de sens qu'en considération de répartitions opérées en interne par Apple à l'égard de ses clients directs (allocations de premier niveau) et ne comporte pas de référence aux revendeurs indirects (allocations de second niveau). Il ajoute qu'à supposer que le constat de l'impossibilité d'allouer des produits sur des comptes, fait dans ce message, se rapporte à une allocation de second niveau, ce que l'ambiguïté de la phrase ne permet pas d'affirmer compte tenu de la référence à l'allocation sur les grossistes qui suit, il contredit en tout état de cause le fait que l'entente avait débuté à la date de ce courriel. L'arrêt en déduit que c'est à tort que la décision attaquée a considéré que cette pièce démontrait que la pratique avait débuté en octobre 2005.

Sur le deuxième moyen, pris en sa quatrième branche, du pourvoi n° D 22-22.677 Enoncé du moyen 35. Les sociétés Apple font grief à l'arrêt de dire qu'elles ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce, ainsi que celles de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, pour avoir mis en œuvre, du 25 novembre 2009 à mars 2013, des pratiques de restriction de clientèle sur le marché de la distribution en gros de produits informatiques et électroniques grand public et, en conséquence, de leur infliger solidairement une sanction pécuniaire au titre de cette pratique, alors « que la preuve d'une entente entre un fournisseur et ses distributeurs n'est établie qu'à condition de démontrer l'adhésion libre et volontaire de chaque distributeur à la politique commerciale unilatéralement mise en œuvre par le fournisseur ; qu'en considérant que l'entente explicite entre Apple et ses deux grossistes était établie à partir du 25 novembre 2009, quand les premiers courriels de Tech Data mis en avant par l'Autorité pour démontrer l'acquiescement de Tech Data aux allocations ne sont pas antérieurs à octobre 2012 et que ceux analysés par l'arrêt attaqué ne sont pas antérieurs à 2011, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce. »

Réponse de la Cour 36. L'arrêt relève d'abord que, s'agissant de la durée de participation individuelle de chaque grossiste à l'entente, les courriels adressés par Apple au cours de toute la période, tant en interne qu'à destination de chacun des grossistes, traduisent l'existence d'un objectif commun qui, d'une part, impliquait nécessairement une organisation tripartite, Apple ne comptant que deux grossistes agréés au sein de son réseau, d'autre part, emportait l'adhésion des deux grossistes concernés, compte tenu des conditions dans lesquelles il avait été mis en œuvre tout au long de la période de 2009 à 2013. Il énonce qu'il ne saurait être retenu que la preuve de la durée de participation individuelle de chaque grossiste ne peut être rapportée que sur la base de preuves directes émanant exclusivement du grossiste lui-même. Il précise sur ce point qu'il ressort du faisceau d'indices réunis, consistant, notamment, en des éléments concordants contenus dans les courriels émanant d'Apple, de chacun des grossistes et de certains de leurs clients, qu'aucun des grossistes n'a remis en cause les directives transmises par Apple et qu'il s'y sont conformés, à de très rares exceptions près, lesquelles ont, au demeurant, été considérées par Apple comme de simples « loupés ».

Sur les moyens relatifs à la qualification de restriction par objet Moyens relatifs à la qualification de restriction de clientèle Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° W 22-22.647 et le deuxième moyen, pris en ses sixième et septième branches, du pourvoi n° D 22-22.677 Enoncé des moyens 42. Par leur deuxième moyen, pris en sa première branche, les sociétés Tech Data font grief à l'arrêt de qualifier les pratiques notifiées au titre du grief n° 2 de restriction de clientèle alors, « qu'au sens de l'article 4, sous b), du règlement d'exemption des restrictions verticales, une restriction de clientèle et de produits est une restriction par laquelle le fournisseur restreint, directement ou indirectement, les ventes réalisées par un acheteur ou ses clients, pour autant que la restriction porte sur le territoire sur lequel, ou sur la clientèle à laquelle, l'acheteur ou ses clients peuvent vendre les biens ou services contractuels ; qu'en tenant pour équivalent à une restriction de clientèle et de produits prohibée, de surcroît pour constitutif d'une restriction de concurrence par objet, le mécanisme d'allocations en litige, dont l'arrêt constatait qu'il n'interdisait aux grossistes agréés par Apple, directement ou indirectement, ni de s'adresser activement à des clients potentiels, ni de répondre aux demandes de ces clients, ni encore de vendre les produits Apple sur un territoire déterminé, la cour d'appel a violé les articles 4, sous b), du règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999 et du règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010, et les articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du code de commerce. »

7°/ que l'article 4, sous b), du règlement (CE) n° 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, prévoit que, sauf conditions particulières, l'exemption par catégorie ne s'applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l'accord peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d'une restriction quant à son lieu d'établissement ; qu' une restriction de clientèle ne peut être identifiée au sens de ce texte que dans le cas où il apparaît que le distributeur ou le grossiste se trouve, du fait de l'interdiction litigieuse, exposé à une perte de marché ou de clientèle ; qu'en décidant que l'accord entre Apple et ses grossistes constituait une restriction de clientèle au sens du règlement précité, tout en constatant une fluctuation des parts de marché des grossistes concernant certains APR sur certaines périodes" ou encore que ce système d'allocations s'analyse comme un moyen de maintenir leurs parts de marché dans une fourchette stable", ce qui démontrait que les grossistes n'avaient été exposés à aucune perte de marché ou de clientèle, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 101 TFUE, L. 420-1 du code de commerce et 4, sous b), du règlement susvisé. »

Réponse de la Cour 44. L'article 81, paragraphe 1, sous a) à c), du Traité instituant la Communauté européenne, applicable aux pratiques en cause antérieures au 1er décembre 2009, dispose : « Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à :

Sur la demande de questions préjudicielles 56. Les sociétés Apple demandent que la Cour de justice de l'Union européenne (la Cour de justice) soit saisie d'une question préjudicielle selon laquelle « [...] une restriction de clientèle ne peut être identifiée au sens de [L'article 4 sous b) du règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010] que dans le cas où il apparaît que le distributeur ou le grossiste se trouve, du fait de l'interdiction litigieuse, exposé à une perte de marché ou de clientèle (Conclusions Wahl sur CJCE, 6 décembre 2017, Coty Germany, aff. C-230-16, n° 144) ; que dès lors, la pratique, consistant, pour un fabricant de produits innovants confronté à une demande importante impossible à satisfaire, à fixer avec ses grossistes des priorités de livraison des revendeurs indirects approvisionnés par ces mêmes grossistes, voire à conseiller à certains clients de s'adresser à un grossiste plutôt qu'un autre, peut-elle être interprétée comme une restriction de clientèle au sens de l'article 4 sous b) du règlement susvisé, alors que la juridiction constate par ailleurs que les parts de marché entre grossistes ont fluctué sur certaines périodes ou ont été maintenues et que la pratique n'a donc pas résulté en un quelconque cloisonnement des marchés ».

Sur la qualification de restriction par objet Sur le deuxième moyen, pris en ses première, troisième, quatrième, sixième, septième, huitième et neuvième branches, du pourvoi n° V 22-22.623, le deuxième moyen, pris en ses deuxième, cinquième et neuvième branches, du pourvoi n° W 22-22.647, et le deuxième moyen, pris en ses huitième, neuvième, dixième, douzième, treizième et quatorzième branches, du pourvoi n° D 22-22.677, réunis Enoncé du moyen 58. Par leur deuxième moyen pris en ses première, troisième, quatrième, sixième, septième, huitième et neuvième branches, les sociétés Ingram font grief à l'arrêt de qualifier les pratiques notifiées au titre du grief n° 2 d'infraction par objet et de leur infliger des sanctions, alors : « 1°/ que la notion de restriction de la concurrence par objet" doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu'à certains types de coordinations entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence pour qu'il puisse être considéré que l'examen de leurs effets n'est pas nécessaire ; qu'une telle qualification doit, selon la Cour de justice, être écartée en présence d'éléments contradictoires ou ambivalents quant à la capacité de l'accord considéré de produire de tels effets (CJUE, arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank, C-228/18, point 82) ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a concédé que la pratique d'allocation de clientèle imputée à Apple dans ses rapports avec ses deux grossistes avait pu avoir des effets bénéfiques sur la concurrence intra-marque en permettant d'approvisionner les détaillants les plus petits en période de contrainte et d'éviter la captation des quantités disponibles par les enseignes de la grande distribution, et que ce dispositif avait pu permettre de limiter aussi bien le nombre d'expéditions aux fins de satisfaire les commandes de produits Apple que le risque d'invendus supporté par les grossistes ; qu'elle a également relevé que la preuve n'avait pas été rapportée de ce qu'Apple ait mis en œuvre des mesures de rétorsion, que ces pratiques n'avaient affecté que certaines ventes", dans certains cas", et que la concurrence entre ces grossistes avait continué à jouer, de nombreux échanges faisant état de mesures suggérées par Apple pour stimuler la concurrence entre ses deux grossistes sur le marché aval ; qu'en retenant néanmoins la qualification de restriction de concurrence par objet, au motif que les allocations de vente en cause avaient eu pour effet de priver les grossistes de la jouissance de leur entière liberté commerciale, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, desquelles ressortait l'existence d'éléments ambivalents quant à la capacité de la pratique considérée de produire des effets d'une nocivité suffisante pour justifier une telle qualification, a violé les articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

3°/ que la capacité de la pratique collusive considérée de déployer des effets anticoncurrentiels présentant le degré de nocivité requis pour justifier la qualification de restriction de concurrence par objet" doit ressortir de manière manifeste de l'examen de sa teneur et de ses objectifs ; qu'ainsi, la présence d'un objectif légitime et pro-concurrentiel suffit à exclure cette qualification lorsqu'elle permet de provoquer un doute sur le degré de nocivité de la pratique collusive considérée, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur le point de savoir si d'autres moyens auraient pu permettre d'atteindre le même objectif, une telle recherche ne relevant que d'un examen approfondi des effets de la pratique collusive considérée ou, le cas échéant, de l'examen d'une exemption individuelle ; qu'en jugeant que les parties n'étaient pas fondées à se prévaloir d'un objectif légitime consistant à assurer un approvisionnement équitable et ordonné des distributeurs appartenant aux divers canaux de distribution des produits Apple, au motif que d'autres méthodes auraient pu être mises en œuvre pour satisfaire cet objectif (§. 301), la cour d'appel s'est prononcée par un motif impropre à écarter l'existence d'éléments permettant de douter du degré de nocivité de la pratique alléguée, en violation des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

4°/ qu'en énonçant que les pratiques alléguées avaient pour objectif de permettre à Apple de contenir les parts relatives de ses grossistes dans une fourchette stable" et de lui réserver la clientèle de certains clients-revendeurs tels que les APR" et encore que ces pratiques avaient pour objet de protéger les deux grossistes, sans préciser les éléments sur lesquels elle fondait de telles affirmations, expressément contestées par les entreprises poursuivies, ni se prononcer sur les nombreuses pièces produites par ces dernières au soutien de cette contestation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

6°/ qu'afin d'apprécier si une pratique collusoire présente le degré de nocivité à l'égard de la concurrence requis pour être qualifiée de restriction de concurrence par objet, au sens de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, il incombe à l'autorité de concurrence et à sa juridiction de contrôle de s'attacher à en cerner précisément la teneur ; qu'en présence d'une collusion verticale qui n'a pas été formalisée dans une convention et qui, selon l'autorité poursuivante, a consisté, de la part d'un fournisseur de produits à impartir unilatéralement à ses grossistes des directives régulières quant aux clients à servir et ceux à délaisser, il incombe à l'autorité de concurrence, afin de cerner la teneur de cette pratique collusoire, d'en apprécier ainsi le degré d'impérativité et, donc, de nocivité, de rechercher si ces directives ont été respectées ; que cette recherche s'impose à d'autant plus forte raison lorsque, comme en l'espèce, la cour d'appel relève qu'il n'a pas été établi de manière probante qu'Apple ait mis en œuvre des mesures de rétorsion pour sanctionner d'éventuelles déviances des grossistes, ni d'ailleurs de ce que des distributeurs aient eux-mêmes été confrontés à des refus de vente de la part des grossistes ; qu'en l'espèce, Ingram avait produit une étude du cabinet Veltys qui faisait apparaître, par une comparaison concrète des quantités citées dans les tableaux regardés par l'Autorité comme représentatifs de directives d'allocations de ventes et de clients et des quantités effectivement vendues par Ingram aux clients mentionnés dans ces tableaux, que le respect de ces allocations était très relatif, le différentiel oscillant entre - 59 % à + 26 %, ce qui démontrait que les directives d'Apple n'entravaient pas de manière significative sa liberté de vendre les quantités qu'elle souhaitait aux clients de son choix ; qu'en jugeant que si cette étude, au même titre que les analyses concordantes produites par Apple et Tech Data, était de nature à donner un « éclairage » sur le dommage causé à l'économie, elle n'était pas de nature à écarter l'existence d'une entente verticale, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette étude ne démontrait pas que les allocations diffusées par Apple étaient peu respectées, et si les pratiques alléguées n'étaient pas, pour cette seule raison, dépourvues du degré de nocivité requis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

7°/ que la société Ingram produisait une étude économique révélant qu'au cours de la mise en oeuvre des pratiques, les parts de marché des sociétés Ingram et Tech Data avaient fluctué selon une amplitude de 26 points de pourcentage ; que la cour d'appel, constatant ces fluctuations démontrées par les études produites, a énoncé que la concurrence entre les deux grossistes d'Apple n'a pas été totalement entravée par le système d'allocations en cause" et que de nombreux échanges font état de mesures suggérées par Apple ou prises par l'un ou l'autre des grossistes pour stimuler la concurrence entre eux ; que, pour affirmer néanmoins que les allocations en cause devaient être qualifiées de restriction de concurrence par objet, la cour d'appel a énoncé que cette étude confortait prétendument la position de l'Autorité dans la mesure où elle démontrait qu'aucun des deux grossistes n'avait fini par acquérir une part disproportionnée par rapport à l'autre et qu'il n'en demeurait pas moins que la concurrence intra-marque avait été contrainte" par le mécanisme d'allocations en cause dans la mesure où les mouvements de clientèle n'étaient pas systématiquement opérés au regard des mérites de l'opérateur, mais en considération des allocations décidées par Apple et appliquées par les grossistes ; qu'en se prononçant de la sorte, par une motivation abstraite et impropre à faire apparaître que les pratiques en cause appartenaient aux formes de collusion les plus nocives, seules justiciables de la qualification de restriction de concurrence par objet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

8°/ qu'afin d'apprécier si une pratique collusoire présente un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence pour être considérée comme une restriction de concurrence par objet", au sens de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, il y a lieu de tenir compte du contexte économique dans lequel elle s'insère et de prendre en considération la nature des biens affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure des marchés concernés ; qu'en l'espèce, Ingram avait invoqué les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales lesquelles faisaient état de ce que, selon la théorie économique, il est peu probable que sur un marché où la concurrence inter-marques est particulièrement soutenue, une restriction de la concurrence intra-marque puisse produire des effets négatifs tangibles ; que, pour repousser ce moyen, la cour d'appel énonce que les passages invoqués de ces lignes directrices se réfèrent à l'hypothèse d'une distribution mono-marque ou exclusive, qui ne correspond pas au modèle spécifique de distribution adopté par Apple et que le positionnement particulier des produits Apple", engendrant une fidélisation de la clientèle, est de nature à relativiser la pression concurrentielle" exercée par les autres marques ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant que de telles considérations, tirées de la spécificité du système de distribution adopté par Apple, irréductible à tout modèle de classique de distribution sélective ou monomarque, et du positionnement particulier de ses produits de nature à relativiser" la pression concurrentielle exercée par les autres marques, constituaient au contraire d'impérieux motifs de répudier la qualification de restriction de concurrence par objet" et d'engager un examen approfondi des effets des pratiques en cause, la cour d'appel a violé les articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

9°/ que, pour justifier le fait qu'un accord soit qualifié de restriction de concurrence par objet, sans que s'impose une analyse de ses effets, il doit exister une expérience suffisamment solide, fiable, générale et constante, pour qu'il puisse être considéré que cet accord est, par sa nature même, nuisible au bon fonctionnement du jeu de la concurrence ; que, pour justifier d'une telle expérience au cas d'espèce, la cour d'appel s'est bornée, d'une part, à faire état, par motifs adoptés, de deux décisions administratives de la Commission européenne de 1971 et 1979 et concernant des accords entre des producteurs concurrents ayant décidé de distribuer leurs produits dans un autre État membre via une entreprise commune et au même prix, la Commission estimant que ces accords avaient pour objet de limiter la concurrence entre producteurs et d'entraver les exportations vers d'autres États membres ; qu'elle s'est également référée, d'autre part, à deux décisions du Conseil de la concurrence concernant des accords d'exclusivité territoriale réciproques et à une décision du Conseil de la concurrence qui, sans appliquer la méthode de qualification requise par la Cour de justice, avait qualifié de restriction de concurrence par objet" des conditions générales de vente par lesquelles un fournisseur prévoyait qu'un grossiste ne pouvait vendre qu'à des points de vente autorisés ; qu'en jugeant que ces précédents constituaient une expérience suffisamment fiable et solide, au motif qu'ils concernaient une même catégorie d'accords" et qu'il n'y avait pas lieu d'exiger que les faits concernés soient strictement identiques", quand il lui appartenait à tout le moins de s'assurer de similitudes suffisantes pour que des conclusions puissent être tirées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; »

5°/ qu'un objectif légitime peut exclure la qualification de restriction de concurrence par objet lorsqu'il permet de douter du degré de nocivité suffisant d'un accord ou d'une pratique concertée entre entreprises à l'égard de la concurrence ; que la cour d'appel a approuvé l'Autorité pour avoir retenu le caractère artificiel de la notion de contrainte, après avoir relevé que Apple était en mesure de générer seul cette situation en sous-estimant la demande sur ses produits au stade de la production ; qu'en statuant ainsi, sans contester la réalité des périodes de contrainte vécues par les grossistes agréés, ni mettre en cause la légitimité de l'objectif de leur participation au système d'allocations en litige, d'assurer un approvisionnement équitable des clients revendeurs pendant les périodes de pénurie de produits Apple, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé de manière positive que le mécanisme d'allocations ne répondait pas, pour Tech Data, à un objectif légitime, a méconnu le principe d'interprétation stricte de la notion de restriction de concurrence par objet, et violé les articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

9°/ que les accords verticaux étant, par nature, moins nuisibles à l'égard de la concurrence que les accords horizontaux, un accord vertical ne peut constituer une restriction de concurrence par objet que s'il comporte un effet potentiel restrictif particulièrement élevé ; qu'en outre, la qualification de restriction de concurrence par objet doit être écartée lorsqu'il existe des éléments contradictoires ou ambivalents quant au degré de nocivité de l'accord sur la concurrence ; qu'il résulte de l'arrêt que l'accord vertical non tarifaire entre les parties, variable selon les périodes et non-assorti de restrictions territoriales, n'a eu aucun impact sensible ni sur les prix, ni sur les consommateurs, et ni encore sur la concurrence inter-marques et intra-marque, et qu'il a même eu des effets bénéfiques sur cette dernière en permettant, notamment, d'approvisionner les détaillants les plus petits en période de contrainte et d'éviter la captation des quantités disponibles par les enseignes de la grande distribution" ; qu'en l'état de ces éléments contradictoires ou, tout au moins, ambivalents quant au degré de nocivité du système d'allocations en litige sur la concurrence, la cour d'appel, en qualifiant ce dernier de restriction de concurrence par objet, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres énonciations, en méconnaissance du principe d'interprétation stricte de la notion de restriction de concurrence par objet et en violation des articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; »

9°/ que, pour qu'un accord soit qualifié de restriction de la concurrence par objet", sans que s'impose une analyse de ses effets, il doit exister une expérience suffisamment solide et fiable pour qu'il puisse être considéré que cet accord est, par sa nature même, nuisible au bon fonctionnement du jeu de la concurrence ; qu'il incombe au juge de démontrer l'existence de cette expérience solide et fiable ; que la thèse d'une restriction par objet doit être étayée par des études ou des rapports élaborés à partir d'auteurs indépendants et fondés sur des méthodes, principes et normes reconnus par la communauté économique internationale ; qu'en considérant, pour estimer que cette condition était remplie, que le seul fait que des restrictions de clientèle aient pu, par le passé, être analysées comme une restriction de concurrence par objet, sans se fonder sur la moindre analyse économique fiable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

10°/ que, pour qu'un accord soit qualifié de restriction de la concurrence par objet", sans que s'impose une analyse de ses effets, il doit exister une expérience suffisamment solide et fiable pour qu'il puisse être considéré que cet accord est, par sa nature même, nuisible au bon fonctionnement du jeu de la concurrence ; que cette expérience acquise ne saurait se déduire d'une présomption ou d'une qualification contestée de l'accord ; qu'en décidant, pour dire que la condition de l'expérience acquise était démontrée, que le système d'allocation mis en oeuvre ne devait pas s'analyser comme un ordre de priorité de livraison mais comme une restriction de clientèle et de produits, s'inscrivant dans une relation verticale ne comportant que deux grossistes agréés, quand cette qualification était contestée par les parties, la cour d'appel a violé les articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

12°/ que la notion de restriction par objet doit être interprétée de manière restrictive et ne peut être appliquée qu'à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence ; qu'il en est ainsi des seules formes de coordination entre entreprises qui peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ; qu'en décidant que l'accord entre Apple et ses grossistes était suffisamment nocif pour constituer une restriction de concurrence par objet, après avoir constaté que la concurrence intra-marque n'avait pas été totalement entravée, qu'il existait une concurrence inter-marques et qu'il n'a pas été démontré d'impact sensible [de cette pratique] sur les prix", ce qui attestait nécessairement d'une nocivité insuffisante de la pratique en cause, la cour d'appel a violé les articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

13°/ que, pour qualifier une pratique de restrictive par objet, il faut qu'elle présente en elle-même un degré suffisant de nocivité pour la concurrence ; que cette nocivité est d'abord appréciée par elle-même, puis en s'attachant in concreto à la teneur de l'accord, aux objectifs qu'il vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère ; que, dans le cadre de l'appréciation dudit contexte, il y a lieu de tenir compte des objectifs légitimes et des effets pro-concurrentiels de l'accord et qu'en cas d'effets ambivalents de celui-ci sur la concurrence, une analyse des effets de cet accord est requise ; qu'en se bornant, pour dénier tout effet pro-concurrentiel à l'accord en cause à affirmer que le maintien de la concurrence intra-marques n'était pas liée à l'accord et qu'Apple aurait pu atteindre les mêmes objectifs par d'autres moyens, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si le système d'allocation mis en place n'avait pas atteint ses objectifs en ce qu'il visait aussi à garantir un niveau minimum d'approvisionnement aux APR et à préserver la concurrence inter-marques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

14°/ que, pour qualifier une pratique de restrictive par objet, il faut qu'elle présente en elle-même un degré suffisant de nocivité pour la concurrence, que cette nocivité est d'abord appréciée par elle-même, puis en s'attachant in concreto à la teneur de l'accord, aux objectifs qu'il vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère ; que, dans le cadre de l'appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question ; que, pour analyser le contexte économique, la substituabilité des produits de différentes marques doit être appréciée concrètement au regard des caractéristiques commerciales et techniques de tous les produits présents sur le même marché ; qu'en se bornant, pour retenir dans le cadre de son analyse du contexte économique de l'accord, que la concurrence inter-marques devait être relativisée, à déduire la prétendue faible substituabilité des produits concurrents à ceux de la marque Apple" des caractéristiques des produits de la marque Apple", de leur positionnement haut de gamme, de la notoriété de la marque et de la fidélité de la clientèle à la marque, sans procéder à la moindre analyse concrète des produits en cause et de leur substituabilité réelle avec les produits concurrents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce. »

Réponse de la Cour 61. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice que si la notion de « restriction de concurrence par objet » doit être interprétée de manière restrictive et ne peut ainsi être appliquée qu'à certains types de coordination entre des entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence pour qu'il puisse être considéré que l'examen de leurs effets n'est pas nécessaire, un accord peut être qualifié de pratique anticoncurrentielle par objet même s'il ne produit pas réellement des effets négatifs sur la concurrence (CJUE, arrêts du 26 novembre 2015, Maxima Latvija, C-345/14, point 18 et jurisprudence citée, et du 18 novembre 2021, Visma Enterprise, C-306/20, point 60 ;

Com., 29 janvier 2020, pourvoi n° 18-11.001 et a.). Il suffit qu'il soit susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence, c'est-à-dire qu'il soit concrètement apte à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur. Il n'est donc en aucune manière nécessaire d'examiner et à plus forte raison de démontrer les effets de ce comportement sur la concurrence, qu'ils soient réels ou potentiels et négatifs ou positifs (CJUE, arrêts du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 166, et du 27 juin 2024, Servier e.a./Commission, C-201/19, point 76). La question de savoir si et dans quelle mesure un tel effet se produit réellement ne peut avoir d'importance que pour calculer le montant des amendes et évaluer les droits à des dommages et intérêts (CJUE, arrêt du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C-32/11, point 38).

Se fondant sur le contenu des auditions de certains représentants des entreprises concernées et de différents courriels échangés entre celles-ci, évoquant des ordres d'Apple auxquels il était obéi, l'arrêt en déduit que le mécanisme était contraignant pour les grossistes. Il ajoute que cette contrainte était renforcée par un système de contrôle et de surveillance, reposant sur un dispositif de recueil d'informations concernant l'activité économique des grossistes, de micro-pilotage et d'alerte pour s'assurer de la bonne mise en œuvre des directives par chaque grossiste. Il précise qu'en tant qu'opérateurs économiques autonomes sur le marché, les grossistes, qui acquièrent la propriété des produits de marque Apple, auraient dû être libres de gérer leurs stocks et de les affecter aux clients de leur choix et qu'au moyen du système d'allocations litigieux, Apple s'est comporté à l'égard de ses grossistes comme il l'aurait fait envers des entités intégrées, en les privant de leur capacité à déterminer librement les quantités de produits vendues à leurs clients-revendeurs ainsi que les clients à approvisionner (APR et retailers indirects aussi bien que directs).

Il retient encore que la mise en place, en 2013, d'un nouveau système de distribution démontre que le groupe Apple disposait d'autres moyens, moins attentatoires à la concurrence que les allocations litigieuses, lui permettant de réduire les périodes de contraintes et les pénuries y afférentes, et préserver son système dual reposant, d'un côté, sur un canal de détaillants offrant des services additionnels aux consommateurs, de l'autre, sur un canal organisé autour de la grande distribution n'offrant pas ou peu de services et des prix possiblement plus bas.

Il ajoute que si la concurrence inter-marques existe sur le marché amont de la distribution des produits informatiques et électroniques grand public, les grossistes agréés par Apple étant multimarques, un certain nombre de caractéristiques, dont l'identité forte et spécifique des produits Apple, la notoriété de la marque, le positionnement haut de gamme, l'interopérabilité limitée avec d'autres marques, la création d'un écosystème propre à la marque, entraînent une fidélisation notable de la clientèle Apple et rendent les produits de cette marque faiblement substituables avec les produits d'autres marques, ce qui a pour effet de relativiser la pression concurrentielle de ces dernières.

Moyens relatifs à l'abus de dépendance économique Sur le troisième moyen, pris en ses première, troisième, quatrième, septième, neuvième et dixième branches, du pourvoi n° D 22-22.677 Enoncé du moyen 85. Les sociétés Apple font grief à l'arrêt de dire qu'il est établi qu'en tant qu'auteures ou en tant que société mère, elles ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce, pour avoir mis en œuvre, de novembre 2009 à avril 2013, des pratiques visant à exploiter de manière abusive la situation de dépendance économique dans laquelle se trouvent les APR, en appliquant à leur égard un ensemble de règles et de comportements qui restreignent de manière anormale l'activité de ces distributeurs, sauf à préciser que les règles et comportements abusifs concernent les conditions d'approvisionnement et le traitement discriminatoire appliqués aux APR, mais ne comprennent pas les conditions commerciales relatives aux remises, et de leur infliger, en conséquence, une sanction pécuniaire, alors : « 1°/ que l'existence d'un état de dépendance économique d'un distributeur à l'égard de son fournisseur s'apprécie notamment en tenant compte de la part de ce fournisseur sur le marché considéré ainsi que de l'impossibilité pour le distributeur d'obtenir d'autres fournisseurs des produits équivalents ; qu'en considérant que les revendeurs APR se trouvaient dans un état de dépendance économique, tout en constatant que les parts de marché d'Apple étaient en 2013 de 16,3 % en volume et 24,7 % en valeur, tous produits confondus, tandis que celles de Samsung représentaient 27,2 % en volume et 24,7 % en valeur, plaçant Apple, avec Samsung, en position de leader du marché" et que Samsung constitue, prima facie, un fournisseur alternatif en termes de parts de marché", ce dont il résultait nécessairement que les APR n'étaient pas dépourvus de solution alternative, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce ;

3°/ que l'existence d'un état de dépendance économique d'un distributeur à l'égard de son fournisseur s'apprécie en tenant compte notamment de la part de ce fournisseur sur le marché considéré, ainsi que de l'impossibilité pour le distributeur d'obtenir d'autres fournisseurs des produits équivalents ; qu'ainsi, la substituabilité des produits du fournisseur en cause doit être appréciée concrètement au regard des caractéristiques techniques de tous les produits, et notamment des produits concurrents présents sur le même marché ; qu'en se bornant à déduire la prétendue non-substituabilité des produits de la marque Apple avec les produits concurrents des caractéristiques alléguées des produits de la marque Apple relative à leur positionnement haut de gamme, la notoriété de la marque et la fidélité de la clientèle à la marque, sans procéder à la moindre analyse concrète des produits en cause et de leur substituabilité avec les produits concurrents, qui seule aurait pu permettre de conclure à l'existence ou l'absence de solutions alternatives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce ;

4°/ que, pour caractériser l'existence d'un état de dépendance économique, il est notamment tenu compte de l'impossibilité pour un distributeur d'obtenir d'autres fournisseurs des produits équivalents ou de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d'approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables ; qu'un distributeur dispose donc d'une solution de substitution équivalente si cette solution lui permet de réorienter son activité, même si le recours à un circuit alternatif peut lui occasionner des difficultés passagères ou entraîner un léger manque à gagner ; qu'ainsi, il n'est pas exigé, pour que le distributeur puisse bénéficier de solutions d'approvisionnement de substitution, que le ou les fournisseurs alternatifs puissent lui garantir des conditions de distribution identiques ; que, dès lors, en retenant, pour décider qu'aucune solution alternative effective, susceptible d'être mise en œuvre dans un délai raisonnable, ne pouvait être trouvée par les APR auprès d'un autre fournisseur dans des conditions techniques et économiques comparables, qu'Apple était seul à exploiter un réseau de détaillants spécialisés en magasins physiques dédiés à sa marque propre sur tout le territoire national et que la sortie du réseau d'Apple aurait également signifié la perte d'une clientèle attachée au fonds de commerce, fidèle à la marque, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé l'article L. 420-2 du code de commerce ;

7°/ que, s'il incombe à l'entreprise qui détient une position dominante une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée sur le marché, cette responsabilité doit être interprétée strictement ; qu'une telle obligation ou une obligation analogue ne s'impose donc qu'en présence d'une position dominante et ne saurait être appliquée à une entreprise non dominante vis-à-vis de ses partenaires, fussent-ils en état de dépendance économique à son égard ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé l'article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce ;

9°/ que l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard un client n'est prohibée que si elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence ; qu'en décidant qu'à la différence des abus commis par une entreprise en position dominante, l'exploitation abusive d'une dépendance économique pouvait être réprimée au titre des pratiques anticoncurrentielles sans tenir compte du moindre seuil de sensibilité de l'atteinte à la concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce ;

10°/ que l'exploitation abusive d'un état de dépendance économique n'est prohibée que si elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence sur un marché ; qu'en se bornant à affirmer, pour dire que la structure de la concurrence était susceptible d'être altérée, que les pratiques d'Apple avaient réduit la concurrence intra-marque au détriment des APR et en faveur des ventes directes d'Apple en ligne comme en magasin, sans vérifier comme elle y avait été invitée, si les ventes en ligne de tels produits ne constituaient pas un marché distinct au moment des faits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce. »

Réponse de la Cour 86. En premier lieu, sur l'existence d'un état de dépendance économique, au sens de l'article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce, l'existence d'un tel état dans le chef d'un fournisseur s'apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque de ce dernier, de l'importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d'affaires du revendeur, ainsi que de l'impossibilité pour celui-ci de disposer dans un délai raisonnable d'une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu'il a nouées avec ce fournisseur (Com., 12 octobre 1993, pourvoi n° 91-17.090, 91-16.988, Bull. IV, n° 337 ; Com., 10 décembre 1996, pourvoi n° 94-16.192, Bull. 1996, IV, n° 310 ; Com., 9 avril 2002, pourvoi n° 00-13.921 ; Com., 3 mars 2004, pourvoi n° 02-14.529, Bull. 2004, IV, n° 44).

Il en déduit que, n'ayant pas organisé de système de distribution spécialisée similaire à celui du groupe Apple et ne disposant pas d'une notoriété équivalente, le groupe Samsung ne constituait pas un fournisseur alternatif. L'arrêt retient ensuite que le lancement du programme APR par Apple, annoncé par lettre du 19 mai 2006, a été rendu incontournable pour les Apple Center qui souhaitaient maintenir leur modèle économique, compte tenu, d'une part, de l'arrêt du programme Apple Center fixé au 30 octobre 2006, d'autre part, de la spécialisation dans laquelle ils avaient déjà investi au plan humain et matériel, et d'une clientèle attachée au fonds de commerce spécialisé en produits Apple. Il retient encore que la plupart des points de vente APR sont installés en centre-ville, où la demande généraliste est desservie par les grands retailers, comme la Fnac, et que l'étude économique produite par les sociétés Apple démontre qu'en janvier 2012, 97 % des magasins APR actifs faisaient face à au moins un retailer à moins de 15 minutes en voiture et que 89 % d'entre eux avaient deux retailers dans cette même zone de chalandise, de sorte que la spécialisation, qui offre des avantages tarifaires et des éléments de différenciation, était une condition nécessaire pour faire face à la pression concurrentielle par les prix et assurer la pérennité d'un fonds de commerce de centre-ville.

L'arrêt ajoute qu'en raison de la notoriété et de la puissance économique d'Apple, de la pression concurrentielle s'exerçant sur les commerces de centre-ville, de la nécessité de se démarquer de la concurrence, de l'importance des investissements consentis ainsi que de l'absence d'élément étayant l'existence de négociations possibles concernant les clauses précitées du contrat-type APR établi par Apple, il ne peut être considéré que la part importante de chiffre d'affaires des APR avec Apple résulte du choix initial et délibéré de ces revendeurs de privilégier l'une de leurs sources potentielles d'approvisionnement.

Il ajoute que cette analyse est confirmée par les déclarations des APR eux-mêmes, selon lesquels « il serait inconcevable de passer la boutique en point de vente informatique multi-marques » et qu'il « n'y a pas le marché pour cela en centre-ville ». L'arrêt relève à ce titre que ces constatations ne sont pas remises en cause par le rapport économique annexé aux écritures des sociétés Apple, lequel ne permet notamment pas d'établir qu'il était possible, entre novembre 2009 et avril 2013, pour une entreprise exploitant un point de vente en centre-ville d'y exercer une activité généraliste ou, pour une entreprise bénéficiant d'un statut d'APR, de se reconvertir en revendeur généraliste, dans des conditions comparables et des délais raisonnables.

L'arrêt retient ensuite que la reconversion dans la distribution spécialisée est entravée par les clauses contractuelles limitant les possibilités de présentation et de vente de produits concurrents sur le point de vente, lesquelles ont à cet égard des effets proches d'une clause d'exclusivité. Il ajoute que, compte tenu, d'une part, des spécificités du réseau Apple de détaillants spécialisés en magasins physiques dédiés à sa marque propre sur tout le territoire national, ainsi que de l'attachement de la clientèle Apple à l'environnement spécifique de la marque, d'autre part, des coûts importants de réaménagement des locaux et de changement de mobilier ainsi que de nouvelle formation des vendeurs, aucune solution alternative effective, susceptible d'être mise en œuvre dans un délai raisonnable, ne pouvait être trouvée auprès d'un autre fournisseur dans des conditions techniques et économiques comparables.