5 As 104/2013 — Nejvyšší správní soud

30 Af 6/2016- 175 - text 12 pokračování 30 Af 6/2016 30 Af 6/2016 - 175 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Ing. Veroniky Baroňové a JUDr. Viktora Kučery v právní věci žalobce: Technické služby Rudná a.s., se sídlem Poštovní 133/4, Rudná, zastoupeného Mgr. Jindřichem Šimberským, advokátem se sídlem Hořejší nábřeží 786/21, Praha 5, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 16. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R268/2014/VZ-39447/2015/322/EDy, t a k t o : I. Rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 16. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R268/2014/VZ-39447/2015/322/EDy, a výroky I. a III. rozhodnutí žalovaného ze dne 8. 7. 2014, č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy, s e z r u š u j í a věc s e v r a c í žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný j e p o v i n e n zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 11 228 Kč, a to do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobce, Mgr. Jindřicha Šimberského, advokáta. O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení v záhlaví označeného rozhodnutí, kterým předseda žalovaného zamítl rozklad žalobce a potvrdil výroky I. a III. prvostupňového rozhodnutí žalovaného ze dne 8. 7. 2014, č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy. Žalobce zahájil výzvou k podání nabídek dne 2. 1. 2012 výběrové řízení, zadávané výzvou více zájemcům mimo režim zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), na veřejnou zakázku „Vodovodní přivaděč“. Předmětnou zakázku žalobce realizoval v souvislosti s výkonem relevantní činnosti ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) bodu 1. zákona o veřejných zakázkách, přičemž se v daném případě jednalo o podlimitní veřejnou zakázku. Dne 15. 5. 2012 žalobce uzavřel se společností MERTASTAV s.r.o., se sídlem Štěpánovská 1176, Předklášteří (dále jen „MERTASTAV s.r.o.“) smlouvu o dílo na realizaci předmětné veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo zejména zhotovení stavby vodovodního přivaděče, a to za podmínek stanovených touto smlouvou. Cena díla byla stanovena na částku 29 498 999 Kč bez DPH. Dne 28. 12. 2012 uzavřel žalobce se společností MERTASTAV s.r.o. dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 5. 2012, jehož obsahem bylo zejména prodloužení vodovodního řadu DN 225 do Chýně, včetně vybudování souvisejícího technického vybavení, odstranění odpadní skládky bránící v řádném provádění díla a změna termínu řádného ukončení objednaného díla. Původní cena díla byla navýšena o 12 079 220 Kč, tj. na částku 41 578 219 Kč bez DPH. Následně žalobce dne 28. 3. 2013 uzavřel se společností MERTASTAV s.r.o. dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo ze dne 15. 5. 2012, jehož obsahem byla zejména změna platebního mechanismu dílčí úhrady ceny díla a prodloužení vodovodního řadu do obce Chrášťany. Původní cena díla byla navýšena o 2 450 398,40 Kč, tj. na částku 44 028 617,40 Kč bez DPH. Žalovaný obdržel podnět k prošetření postupu žalobce při uzavření výše specifikovaných dodatků č. 1 a č. 2 ke smlouvě o dílo se společností MERTASTAV s.r.o. a podáním ze dne 31. 3. 2014, č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-6861/2014/522/PLy, oznámil žalobci zahájení správního řízení. V tomto řízení žalovaný vydal dne 8. 7. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S64/2014/VZ-14371/2014/522/PLy, kterým ve výroku I. shledal žalobce vinným ze spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jehož se měl dopustit porušením ustanovení § 21 zákona o veřejných zakázkách tím, že předmět plnění odpovídající dodatku č. 1 ze dne 28. 12. 2012 vztahujícího se ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o. nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku II. žalovaný podle ustanovení § 117a písm. d) zákona o veřejných zakázkách zastavil správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách žalobcem při uzavírání dodatku č. 2 ze dne 28. 3. 2013 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o., neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona o veřejných zakázkách. Konečně ve výroku III. žalovaný uložil žalobci za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 150 000 Kč podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. V odůvodnění prvostupňového rozhodnutí žalovaný konstatoval, že žalobce vystupoval v posuzovaném případě v pozici veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, který vykonával relevantní činnost dle ustanovení § 4 téhož zákona. Postup veřejného zadavatele vykonávajícího relevantní činnost při zadávání veřejných zakázek souvisejících s relevantní činností přitom upravuje zákon o veřejných zakázkách v ustanovení § 2 odst. 7. V nyní posuzované věci pak měla zásadní význam skutečnost, že novelou zákona o veřejných zakázkách provedenou zákonem č. 55/2012 Sb., která nabyla účinnosti dnem 1. 4. 2012, tj. před uzavřením šetřeného dodatku č. 1, došlo ke zpřísnění postavení veřejného zadavatele vykonávajícího relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e) zákona o veřejných zakázkách. Zákon o veřejných zakázkách v ustanovení § 2 odst. 7, ve znění účinném od 1. 4. 2012, totiž stanovil, že pokud vykonává veřejný zadavatel relevantní činnost dle § 4 zákona v odvětví vodárenství a má-li být veřejná zakázka zadávána v souvislosti s výkonem této relevantní činnosti, postupuje takový veřejný zadavatel podle ustanovení vztahujících se na veřejného zadavatele, tedy nikoli podle ustanovení vztahujících se na zadavatele sektorového. S odkazem na judikaturu Soudního dvora Evropské unie, zejména rozsudek ze dne 19. 6. 2008, sp. zn. C-454/06, ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, žalovaný dospěl k závěru, že žalobce uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 15. 5. 2012 se společností MERTASTAV s.r.o. umožnil podstatnou změnu smlouvy, když rozšířil původní předmět plnění, v důsledku čehož došlo k navýšení původní ceny díla. Jelikož dodatek č. 1 představoval podstatnou změnu původní smlouvy a jeho předmět byl novou veřejnou zakázkou (a s ohledem na znění zákona o veřejných zakázkách v rozhodné době, podle něhož měl žalobce v šetřeném případě povinnost postupovat jako veřejný zadavatel), proto žalobce měl dle závěru žalovaného předmětný dodatek č. 1 zadat jako samostatnou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona o veřejných zakázkách, neboť hodnota této samostatné veřejné zakázky překročila minimální limit stanovený pro zadání podlimitní veřejné zakázky v § 12 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách. Žalobce se s výše uvedenými závěry žalovaného neztotožnil a napadl toto rozhodnutí ve výrocích I. a III. rozkladem, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 16. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R268/2014/VZ-39447/2015/322/EDy, jako nedůvodný zamítl a prvostupňové rozhodnutí v napadených výrocích potvrdil. II. Obsah žaloby Žalobce v úvodu podané žaloby shrnul skutkové okolnosti posuzované věci, dosavadní průběh správního řízení, včetně argumentace žalovaného, a dále vymezil jednotlivé žalobní body. Předně, shodně jako v podaném rozkladu, namítal, že veřejnou zakázku zadával jako sektorový zadavatel ve smyslu ustanovení § 2 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách, neboť vykonával relevantní činnost dle ustanovení § 4 téhož zákona a je osobou, nad kterou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv. K tomu žalobce odkázal na rozhodnutí žalovaného ze dne 29. 3. 2011, č. j. ÚOHS-S13/2011/VZ-3200/2011/520MNe, dále na rozhodnutí ze dne 6. 3. 2013, č. j. ÚOHS-R231/2012/VZ-4105/2013/310/MMl, a pro úplnost též na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávaní zakázek subjekty působícími v oblasti vodovodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen „směrnice 2004/17/ES“), která v příloze č. III. stanoví demonstrativní výčet subjektů považovaných za sektorové zadavatele. S ohledem na to, že žalobce zadával veřejnou zakázku jako sektorový zadavatel a předmětná veřejná zakázka představovala ve smyslu ustanovení § 12 odst. 1 a 2 zákona o veřejných zakázkách veřejnou zakázku podlimitní, měl žalobce za to, že v souladu s ustanovením § 19 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách nemusel postupovat podle zákona o veřejných zakázkách, a to ať již ve vztahu k samotné smlouvě o dílo, tak i oběma jejím dodatkům. Žalobce byl dále přesvědčen, že žalovaný postupoval chybně, pokud na daný případ přímo neaplikoval čl. 12 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 20