8 As 236/2016 — Nejvyšší správní soud

30 Af 28/2021- 136 - text  11 30 Af 28/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců JUDr. Ing. Venduly Sochorové a Mgr. Karla Černína, Ph.D. ve věci žalobce: České dráhy, a. s. sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno za účasti: Plzeňský kraj sídlem Škroupova 18, 306 12 Plzeň o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 29. 3. 2021, č. j. ÚOHS-10271/2021/162/JSr takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává. IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Předmětem přezkumu v projednávané věci je v záhlaví označené rozhodnutí, kterým předseda žalovaného zamítl žalobcem podaný rozklad a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 21. 1. 2021, č. j. ÚOHS 02524/2021/500/Alv. Jím žalovaný nevyhověl žádosti žalobce o vrácení části kauce ve výši 18 000 000 Kč, protože výši složené kauce 28 000 000 Kč považoval za souladnou se zákonem. II. Argumentace žalobce 2. Žalobce považuje napadené rozhodnutí za nezákonné, protože bylo založeno na nesprávném právním posouzení limitace výše kauce, kterou byl povinen složit za návrh na přezkoumání úkonů objednatele (osoby zúčastněné na řízení) učiněných při zajišťování dopravní obslužnosti v nabídkovém řízení „Výběr dopravce pro uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné drážní osobní dopravě na celek Jihozápad“ (dále jen „nabídkové řízení“). 3. Z procesní opatrnosti žalobce složil za podání návrhu kauci ve výši odpovídající 1 % z předpokládané hodnoty veřejných služeb v přepravě cestujících v souladu s § 27 odst. 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů („zákon o veřejných službách“). V návrhu však zároveň požádal o vrácení části kauce ve výši 18 000 000 Kč, neboť je přesvědčen, že se uplatní maximální výše kauce 10 000 000 Kč ve smyslu § 255 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. 4. Neztotožňuje se závěrem, že ustanovení § 27 zákona o veřejných službách neposkytuje žádný výkladový prostor a je nutné jej vykládat čistě gramaticky. Rozdílná úprava výše kauce ve vztahu k veřejné zakázce a ve vztahu ke koncesi nemá žádný logický smysl. Žalovaný ani předseda žalovaného nevysvětlili, proč § 27 odst. 2 zákona o veřejných službách obsahuje pouze odkaz na § 255 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, nikoliv na odst. 2 předmětného ustanovení. 5. Z původního znění zákona o veřejných službách a z důvodové zprávy k tomuto původnímu znění zákona je zřejmé, že zákonodárce považoval standardní smlouvu o veřejných službách za smlouvu koncesní, respektive zamýšlel ji primárně podřadit pod režim smluv koncesních. Zároveň však zákon o veřejných službách upravuje jednodušší režim nabídkového řízení, které by nemělo podléhat přísnému režimu koncesního řízení v plném rozsahu. Z tohoto důvodu se některé instituty nabídkového řízení řídí režimem veřejných zakázek. I přes následně učiněné změny v zákoně o veřejných službách zákonodárce i nadále považuje standardní smlouvy o veřejných službách za smlouvy koncesní. Na to nemá vliv ani míra rizika, kterou dopravce nese, spojená s výkonem veřejné služby. 6. Žalobce si je vědom, že zákon o veřejných službách byl přijat v době účinnosti nyní již neúčinného zákona o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb., kdy zadávání koncesí bylo upraveno v samostatném koncesním zákoně č. 139/2006 Sb. Bylo tak snadnější odlišit, které instituty nabídkového řízení se mají řídit režimem pro veřejné zakázky a které režimem koncesního práva. V souvislosti s přijetím aktuálně účinného zákona o zadávání veřejných zakázek, který upravuje i zadávání koncesí, musel zákonodárce změnit zákon o veřejných službách tak, aby odpovídal nové právní úpravě. Povaha smluv o veřejných službách jako smluv koncesních však zůstala stejná. Nezohledňuje se u nich míra rizika, kterou dodavatel veřejných služeb ve smlouvě přejímá (s výjimkou veřejných služeb podle § 21 zákona o veřejných službách). 7. V původním znění zákona o veřejných službách byla kauce upravena v § 28. Zde bylo stanoveno, že úprava je obdobná úpravě v koncesním zákoně. Žalobce má za to, že zákonodárce je v otázce výše kauce konzistentní od přijetí zákona o veřejných službách. Jeho úmyslem bylo pro přezkum všech smluv na veřejné smlouvy u Úřadu použít právní úpravu obdobou režimu pro koncesní smlouvy, tedy včetně pravidla pro složení kauce obsaženého v § 255 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek. 8. Žalovaný a předseda žalovaného pochybili tím, že neprovedli analýzu textu předmětných ustanovení. Pouze poukázali na nemožnost výkladově měnit explicitní ustanovení zákona, což žalobce považuje za nepřípustný alibismus. Smlouvy o veřejných službách jsou z vůle zákonodárce primárně podřazeny pod režim koncesních smluv. To se odráží i v otázce limitace výše kauce při přezkumu úkonů objednatele ve smyslu § 27 odst. 1 zákona o veřejných službách. 9. Na základě výše uvedeného navrhl napadené rozhodnutí předsedy žalovaného, jakož i jemu předcházející rozhodnutí správního orgánu I. stupně, zrušit. III. Argumentace žalovaného 10. Žalovaný ve vyjádření k žalobě navrhl žalobu zamítnout. 11. Poznamenal, že žalobce doposud uplatněné námitky rozšířil o argument, že všechny smlouvy o veřejných službách jsou smlouvami koncesními. To má podle něj platit bez ohledu na to, zda a do jaké míry nese dopravce rizika spojená s výkonem této veřejné služby. Z tohoto důvodu dovozuje nutnost aplikace ustanovení § 255 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek i v nyní řešeném případě. 12. Žalovaný však s takovým výkladem nesouhlasí. Z původního znění zákona o veřejných službách a důvodové zprávy k původnímu znění vyplývá podobnost některých principů využívaných pro nabídkové řízení na veřejné služby v dopravě a pro koncesní řízení na služby. Stejně tomu však bylo v původním znění zákona o veřejných službách v případě odkazů na zákon o veřejných zakázkách, který upravoval zadávací řízení pro „běžné zakázky“. Odkazů na zákon o veřejných zakázkách využíval taktéž koncesní zákon. Z toho však nelze dovozovat, že by měly mít koncese ve skutečnosti povahu „běžných“ veřejných zakázek. Nejde o podřazení veřejných služeb pod určitý zákonný režim, ale o využití pravidel jednoho zadávacího řízení (koncesního) pro jiné řízení (nabídkové). Aplikace § 255 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek tak v předmětném případě nepřichází v úvahu. 13. Nabídkové řízení bylo jako speciální institut zakotveno v zákoně o veřejných službách z důvodu, že specificky upravuje oblast služeb v přepravě cestujících. Jedním z těchto druhů přepravy je doprava železniční, u níž zákon o veřejných službách výslovně nerozlišuje, zda má povahu koncese nebo „běžné“ veřejné zakázky (na rozdíl od úpravy veřejné linkové dopravy a dopravy na dráze tramvajové). Posouzení povahy přepravy tak je ponecháno pro každý jednotlivý případ samostatně. 14. Ze žádného právního předpisu ani doprovodných dokumentů není zřejmé, z jakého důvodu zákonodárce v § 27 zákona o veřejných službách povolil využití § 255 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek, avšak aplikaci § 255 odst. 1 tohoto zákona výslovně zakázal. Pokud by zákonodárce považoval všechny smlouvy o veřejných službách za smlouvy koncesní, nedávala by existence tohoto ustanovení smysl. Neexistoval by totiž případ, na který by mohlo být dané ustanovení reálně použito. Přestože žalovaný nevysvětlil důvody rozdílné právní úpravy limitace kauce pro smlouvy na veřejné služby a koncese, považoval za odpovídající postupovat ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2020, č. j. 9 As 139/2020-125, a nahlížet na novelizovanou právní úpravu jako na projev racionálního zákonodárce. IV. Další vyjádření účastníků řízení 15. Sdělením ze dne 16. 8. 2021 uplatnil Plzeňský kraj práva osoby zúčastněné na řízení. 16. V replice ze dne 19. 11. 2021 žalobce setrval na argumentaci obsažené v žalobě. Zopakoval, že se v případě všech smluv na veřejné služby podle zákona o veřejných službách jedná o smlouvy koncesní. I v případě zpochybnění tohoto předpokladu je třeba dospět k závěru, že § 255 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek by měl být aplikovatelný i pro smlouvy na veřejné služby. Argumentace žalobce je po celou dobu stejná. V žalobě byla pouze rozvinuta v reakci na odůvodnění napadeného rozhodnutí. Výklad žalovaného potvrzuje zjevnou nespravedlnost a neopodstatněnost výše kauce pro nabídkové řízení podle zákona ve veřejných službách. K úvaze žalovaného, proč by existovalo ustanovení, pokud by neexistoval případ, na který by mohlo být reálně použito, žalobce uvádí, že se zjevně jedná o legislativní chybu zákonodárce. Ten patrně vycházel z předpokladu, že ne všechny smlouvy o veřejných službách jsou koncesními smlouva