1 Afs 250/2016 — Nejvyšší správní soud

30 Af 11/2023- 32 - text 9 30 Af 11/2023 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D. a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: EVOL a.s., IČO 63078309 sídlem Komořany 146, 683 01 Rousínov u Vyškova zastoupen daňovým poradcem Ing. Radkem Lančíkem sídlem Divadelní 4, 602 00 Brno proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 2. 2023, čj. 4699/23/500010611712195 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Účastníci řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Předmětem sporu je otázka, zda lze po žalobci požadovat odvod minimální daně z technických her za 1. čtvrtletí roku 2021, tj. v období, kdy žalobce nesměl na základě nařízení vlády České republiky k ochraně a prevenci před onemocněním covid19 provozovat herny a kasina. 2. Specializovaný finanční úřad (dále též „správce daně“) doměřil žalobci dodatečným platebním výměrem ze dne 2. 11. 2021, čj. 172764/21/430013823703291, daň z hazardních her za 1. čtvrtletí roku 2021 ve výši 1 729 000 Kč, a to podle § 12 odst. 1 zákona č. 187/2016 Sb., o dani z hazardních her. Současně žalobci stanovil penále z doměřené částky ve výši 345 920 Kč, a to podle § 251 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád. O odvolání žalobce rozhodl žalovaný v záhlaví označeným rozhodnutím tak, že je zamítl a dodatečný platební výměr potvrdil. 3. Žalobce se žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně dne 23. 2. 2023 domáhá zrušení napadeného rozhodnutí. Argumentace žalobce 4. Žalobce předně namítá, že ve zdaňovacím období 1. čtvrtletí roku 2021 nemohl provozovat kasina kvůli nařízením vlády České republiky vydávaným k ochraně a prevenci před onemocněním covid19. Proto by daň z technických her za toto období neměla být vůbec vyměřena. Částka 1 729 600 Kč odpovídá minimální dani z technických her (9 200 Kč vynásobených počtem 188 herních pozic jednotlivých povolených koncových zařízení dle povolení k umístění herního prostoru). Příslušné zákonné ustanovení je však podle žalobce technického charakteru a upravuje pouze způsob výpočtu daně. Samotným předmětem daně z hazardních her je ale právě provozování hazardní hry na území České republiky pro účastníka hazardní hry. Jestliže tedy na základě vládních opatření nemohla být kasina otevřena, nelze hovořit ani o provozování hazardních her, a předmět daně tudíž chybí. Pouze v případě naplnění podmínky provozování je možné spočítat minimální daň z technických her podle povolených herních pozic. 5. Při absenci předmětu daně z hazardních her nemůže být daň vyměřována jen z toho důvodu, že existují povolené herní pozice. Co je předmětem daně z hazardních her žalobce dovozuje zejména z důvodové zprávy k § 2 odst. 1 zákona o dani z hazardních her a z nálezu Ústavního soudu ze dne 30. 1. 2018 sp. zn. Pl. ÚS 15/15. V jeho bodě 14 Ústavní soud uvedl, že provozováním není stav, kdy je zařízení zapnuté, ale jedná se o veškerou činnost s tím související. Pokud v 1. čtvrtletí roku 2021 nemohla být kasina provozována, nelze hovořit ani o činnosti s tím související, a tedy ani o provozování herních zařízení. 6. Žalobce odkazuje také na stanovisko Ministra financí ze dne 6. 8. 2015 čj. MF33478/2015/324, vztahující se k dřívějšímu zákonu č. 202/1990 Sb. o loteriích a jiných podobných hrách. Dle názoru žalobce z něj vyplývá, že o provozování hazardních her je možné hovořit za současného splnění několika kritérií. Musí se jednat o činnost v širším slova smyslu (zejména zprostředkovatelské, organizační, finanční a jiné činnosti), hráči musí být umožněno, aby si hazardní hru zahrál, a dále o škodlivost hazardních her. Teprve za situace, kdy dojde k naplnění těchto kritérií se jedná o provozování hazardních her, které odůvodňuje minimální daň z hazardních her. V období, kdy byl zakázán provoz kasin, pak nelze hovořit o činnosti, neboť žádná činnost nebyla, hráčům nebylo umožněno zahrát si hazardní hry a nelze tak hovořit ani o škodlivosti. Neprovozované hry nejsou škodlivé ani ziskové. 7. Konečně pak žalobce také poukazoval na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2021, č. j. 9 Ao 10/202127, v němž Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že plošné a preventivní omezení činnosti heren a kasin nemělo oporu v zákoně, a to ani v zákoně pandemickém, či v zákoně o ochraně veřejného zdraví. Je nepřípustné, aby stát pak z vlastního bezpráví profitoval inkasováním daně. 8. Dále pak žalobce namítá, že rovněž penále z doměřené částky bylo stanoveno nezákonně. Žalobce sám podal dodatečné daňové přiznání k dani z hazardních her a v takovém případě, i pokud byla doměřená daň vyšší, než daň žalobcem tvrzená v dodatečném přiznání, nemělo být penále správcem daně ve smyslu ustanovení § 251 odst. 1, 4 daňového řádu vůbec vyměřeno. Jestliže daň byla doměřena na základě tvrzení obsažených v dodatečném daňovém přiznání, a došlo k dobrovolnému podání dodatečného daňového přiznání, penále se neuplatní. Žalobce přitom odkazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu, zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 3. 2017, čj. 1 Afs 250/201648 a rozsudek ze dne 28. 2. 2018, čj. 1 Afs 375/201738. II. Argumentace žalovaného 9. Žalovaný ve vyjádření k žalobě navrhl její zamítnutí a odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí a platebního výměru. Zároveň zdůraznil, že argumenty žalobce se zčásti obsahově kryjí s námitkami uplatněnými v odvolání, s nimiž se žalovaný podrobně vypořádal v odůvodnění žalobou napadaného rozhodnutí. Z obsahu spisového materiálu je zřejmé, že žalovaný postupoval v souladu se zákonem. 10. Žalovaný poukazoval zejména na to, že již získání a držba základního povolení naplňuje předmět daně, stejně tak ten, kdo je držitelem základního povolení se stává poplatníkem daně i tehdy, pokud v daném období neuvedl do provozu žádnou hazardní hru. Svůj názor žalovaný opírá o totožný nález Ústavního soudu jako žalobce, tj. ze dne 30. 1. 2018, sp. zn. Pl. ÚS 15/15, konkrétně o bod 27, podle něhož předmětem daně není provozování v užším smyslu, tedy skutečnost, zda zařízení je zapnuto či vypnuto, ale soubor určitých činností nebo opatření prováděných daňových subjektem a směřujících k zajištění provozování hazardní hry v užším smyslu. Přestože kasina byla v 1. čtvrtletí roku 2021 zavřena a jejich provoz zakázán, musel žalobce minimálně svou činností zajišťovat a zabezpečovat servisní zásahy či další činnosti k udržení provozování hazardních her tak, aby skončení vládního nařízení mohl pokračovat v provozování hazardních her. Ve smyslu § 5 odst. 3 a 4 zákona o dani z hazardních her je přitom podstatné, zda konkrétní herní pozice, jejímž prostřednictvím byla provozována hazardní hra, byla v daném zdaňovacím období povolena, tj. zda byla povolena alespoň jeden den v tomto období. Žalovaný, stejně jako správce daně, přitom provedl kontrolu v Informačním systému Státního dozoru nad sázkami a loteriemi, a to se zjištěním, že žalobce disponoval základním povolením k provozování technických her účinným od 12. 12. 2020 do 7. 1. 2021, které bylo nahrazeno základním povolením účinným od 8. 1. 2023 do 13. 12. 2023. 11. Dále žalovaný podotýkal, že ze strany zákonodárce nebyl poskytnut prostor pro případné hodnocení, zda skutečně došlo v inkriminovaném období k reálnému provozování hazardních her. Ustanovení § 5 odst. 4 zákona o dani z hazardních her počítá s povolenými koncovými zařízeními a neponechává prostor pro volné hodnocení důkazů o okolnostech jejich provozování, tedy ani přijatých krizových opatření. 12. Správce daně je povinen postupovat v souladu se zákonem o dani z hazardních her. Při své činnosti vyhodnotil, že žalobce nesprávně stanovil počet herních pozic jednotlivých povolených zařízení uvedený v povolení k umístění herního prostoru v dodatečném daňovém přiznání, když na ř. 518 sdělil počet 0, přestože bylo správcem daně zjištěno, že žalobce měl povoleno provozovat celkem 188 herních pozic. 13. Konečně k otázce nezákonně stanoveného penále žalovaný uvedl, že na danou otázku nelze aplikovat závěry rozsudků Nejvyššího správního soudu, na něž žalobce odkazuje, neboť v případě žalobce byla daň doměřena sice také na základě provedeného postupu pro odstraněné pochybností, avšak jednalo se o doměření daně z moci úřední v řízení zahájeném na základě Výzvy k odstranění pochybností vydané správcem daně dne 31. 5. 2021. Vzhledem k tomu, že v případě žalobce daň nebyla doměřena na základě dodatečného daňového přiznání, ale správce daně zahájil postup k odstranění pochybností a daň následně doměřil na základě tohoto postupu, vznikla žalobci povinnost penále uhradit. III. Posouzení věci krajským soudem 14. Soud ve věci rozhodl bez nařízení jednání za splnění zákonných podmínek [§ 51 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“)]. 15. Žaloba není důvodná. Právní úprava a judikatura 16. Předmětem daně z hazardních h