2 As 45/2008 — Nejvyšší správní soud

30 Af 23/2022- 107 - text  18 30 Af 23/2022 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Jana Čížka a Mgr. Karla Černína, Ph.D., ve věci žalobkyně: ZDAR autobusy s.r.o., IČO: 26253470 sídlem Jihlavská 759/4, Žďár nad Sázavou 1 zastoupená advokátem Mgr. Ing. Jaroslavem Menčíkem, LL.M. sídlem K Starým valům 442/10, Plzeň proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno za účasti osoby zúčastněné na řízení: Kraj Vysočina sídlem Žižkova 1882/57, Jihlava zastoupený advokátem Mgr. Janem Tejkalem sídlem Helfertova 2040/13, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 10. 3. 2022, č. j. ÚOHS-08023/2022/163, takto: I. Rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 10. 3. 2022, č. j. ÚOHS08023/2022/163, se ruší v části, v níž předseda žalovaného zamítl rozklad proti výroku III rozhodnutí žalovaného ze dne 4. 1. 2022, č. j. ÚOHS-00204/2022/500. Věc se v tomto rozsahu vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Ve zbytku se žaloba zamítá. III. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: Vymezení věci 1. Osoba zúčastněná na řízení (dále jen „zadavatel“) zahájila dne 1. 3. 2021 zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky na „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022“, která byla rozdělena na 8 částí. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle jednotlivých oznámení o zahájení zadávacího řízení „výkon veřejných služeb v přepravě cestujících za účelem zajištění dopravní obslužnosti v souladu se zákonem č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů, a § 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů na území Kraje Vysočina.“ 2. Žalobkyně podala dne 16. 7. 2021 námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Zadavatel však žalobkyní podané námitky odmítl, a to osmi rozhodnutími ze dne 2. 8. 2021 (ve vztahu ke každé z osmi částí veřejné zakázky). Žalobkyně proto podala dne 12. 8. 2021 návrh, kterým se domáhala přezkoumání úkonů zadavatele podle § 250 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 174/2021 Sb. (dále jen „ZZVZ“). 3. Žalovaný rozhodl o návrhu rozhodnutím ze dne 4. 1. 2022, č. j. ÚOHS-00204/2022/500 (dále jen “prvostupňové rozhodnutí“). Výrokem I podle § 257 písm. h) ZZVZ zastavil řízení v rozsahu týkajícím se části návrhu (námitek), a to z důvodu, že návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky k zadavateli. Výrokem II žalovaný podle § 257 písm. h) ZZVZ zastavil řízení i v rozsahu týkajícím se části návrhu směřující proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek po opakovaných změnách zadávací dokumentace (1., 8., 9. a 14. 7. 2021), neboť i v tomto případě návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. O zbytku návrhu rozhodl žalovaný výrokem III tak, že jej podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. 4. Proti prvostupňovému rozhodnutí podala žalobkyně rozklad, který předseda žalovaného v záhlaví označeným rozhodnutím (dále jen „napadené rozhodnutí“) zamítl a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. 5. Předseda žalovaného dospěl k závěru, že výroky I a II prvostupňového rozhodnutí jsou správné, jelikož námitky ke specifikovaným částem návrhu nebyly uplatněny řádně a včas, tj. byly uplatněny až v rámci návrhu, nikoliv v námitkovém řízení. Zastavení správního řízení ve specifikovaných částech návrhu tak bylo v souladu se zákonem. V otázce aplikovatelnosti nařízení (ES) č. 1370/2007 předseda žalovaného přehodnotil předchozí stanovisko vyslovené v prvostupňovém rozhodnutí. Dle judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) se prenotifikační povinnost ve smyslu předmětného nařízení uplatní i na veřejné zakázky zadávané v režimu ZZVZ. Předseda žalovaného proto přistoupil k posouzení obsahu prenotifikace učiněné zadavatelem a ověřil, že toto předběžné oznámení obsahuje všechny údaje vyžadované nařízením, a to ve znění tehdy platném a účinném. Změna nařízení rozšiřující obsah požadovaných údajů nemůže působit retroaktivně. Ostatní rozkladové námitky neshledal předseda žalovaného důvodnými. Zadavatel v tomto případě nepřenesl na dodavatele nepřiměřená rizika tím, že požadoval zohlednit do nabídkové ceny i případné změny, jež mohou v průběhu dlouhodobého plnění nastat. Zadavatel totiž v zadávací dokumentaci sestavil rovněž systém limitů přípustných změn a následných kompenzací za tyto změny. Dle předsedy žalovaného je taktéž zřejmé, z jakého důvodu zadavatel rozdělil plnění na dvě období a že předmět plnění byl zadavatelem dostatečně specifikován tak, aby dodavatelé mohli podávat porovnatelné nabídky. Ačkoliv zadávací dokumentace byla zadavatelem několikrát měněna, nemá předseda žalovaného za to, že by tyto změny způsobily netransparentnost zadávacích podmínek. 6. Žalobkyně se žalobou podle části třetí, hlavy druhé, dílu prvního zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“) podanou dne 13. 1. 2021 domáhá zrušení napadeného rozhodnutí. Obsah žaloby 7. Ve vztahu k výroku I prvostupňového rozhodnutí žalobkyně namítá, že námitky ve vztahu, k nimž žalovaný řízení zastavil, uplatnila v jiné formě a v obecnější podobě již v námitkách podaných k zadavateli. V návrhu podaném k žalovanému pouze upřesnila a rozvedla již dříve uplatněnou argumentaci, zejména v návaznosti na rozhodnutí zadavatele o námitkách. Nejde o nové skutečnosti ve smyslu § 251 odst. 4 ZZVZ. Stejně tak ve vztahu k výroku II prvostupňového rozhodnutí žalobkyně namítá, že již v rámci námitek uváděla, že zadavatel provedl v průběhu zadávacího řízení značné množství změn, které činí zadávací dokumentaci nepřehlednou. V návrhu pak pouze poukázala na několik konkrétních změn a v této souvislosti zmínila neprodloužení lhůty pro podání nabídek. 8. Druhá, rozsáhlejší skupina žalobních námitek se vztahuje k závěrům žalovaného učiněným při přezkumu výroku III prvostupňového rozhodnutí. Žalobkyně v prvé řadě nesouhlasí se závěrem žalovaného o tom, že zadavatel splnil prenotifikační povinnost dle čl. 7 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 1370/2007, o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen „nařízení č. 1370/2007“). Předseda žalovaného se nezabýval absencí časové souvislosti mezi zadavatelem zveřejněným oznámením a zahájením zadávacího řízení, mezi nimiž uplynulo takřka sedm let. Nemůže obstát pouhé konstatování, že zadavatelem zveřejněné oznámení dosud nebylo jiným zadávacím řízením konzumováno. Zveřejněné předběžné oznámení zadavatele ze dne 17. 10. 2014 (dále jen „předběžné oznámení“) navíc neobsahuje všechny náležitosti stanovené novelizovaným zněním čl. 7 nařízení č. 1370/2007 účinným od 24. 12. 2017. Konkrétně v něm není uvedeno datum zahájení plnění smlouvy o veřejných službách a celá řada dalších údajů stanovených formulářem vypracovaným pro tento účel Evropskou komisí. Žalovaný rovněž nezohlednil, že se zadávací podmínky v podstatných ohledech odchylují od údajů uvedených v předběžném oznámení zadavatele (doba trvání smluv, rozsah dopravního výkonu). Změny jsou podstatné a vyžadovaly zveřejnění nového předběžného oznámení a nový běh notifikační lhůty. Žalobkyně v této souvislosti odkázala zejm. na závěry vyslovené v rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 20. 9. 2018, Stefan Rudigier, C-518/17. Navrhla též, aby soud v případě pochybností předložil věc SDEU s předběžnou otázkou ohledně plnění prenotifikační povinnosti. 9. Žalobkyně má dále za nesprávné vypořádání námitky týkající se rozdělení zakázky na dvě dílčí období. Nelze vyloučit, že někteří uchazeči by mohli spekulativně nabídnout pro druhé období výrazně nižší cenu, čímž uměle sníží výslednou celkovou nabídkovou cenu, která je předmětem hodnocení, a po uplynutí prvního období smlouvu vypoví. Zadávací podmínky umožňující takové spekulativní jednání jsou v rozporu se zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace. Neobstojí tvrzení žalovaného, že zadavatel může identifikovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu i v rámci části nabídkové ceny. To ovšem není povinností zadavatele. 10. Předseda žalovaného se řádně nevypořádal ani s námitkou týkající se důvodů rozdělení zakázky na dvě období. Požadavek na předložení dvou různých nabídkových cen pro obě období zvlášť není odůvodněný. Původním důvodem tohoto postupu mělo být odlišení období před zavedením tarifu VDV a po něm. Nicméně tarif byl zaveden ještě před zahájením zadávacího řízení, a tento důvod tedy odpadl. Podle žalobkyně nelze rozdělení zakázky na dvě období odůvodnit odlišnými kvalitativními požadavky zejm. na vozový park, jak uvedl žalovaný. K tomu totiž slouží jiný nástroj, a to stanovení kategorií starší