1 As 207/2018 — Nejvyšší správní soud

62 Af 44/2023- 74 - text  9 62 Af 44/2023 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D., a soudců Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D., a Mgr. Filipa Skřivana v právní věci žalobce: NEDY s.r.o. sídlem Cacovická 602/28, Brno zastoupen Mgr. Vítězslavem Jírou, advokátem sídlem Jezuitská 14/13, Brno proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 28. 6. 2022, č. j. 24582/22/5000-10611-712244, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Specializovaný finanční úřad (dále jen „správce daně“) dodatečným platebním výměrem ze dne 14. 6. 2021, č. j. 98558/21/4300-12823-704691, doměřil žalobci daň z hazardních her za zdaňovací období 2. čtvrtletí 2017 ve výši 52 360 Kč a stanovil mu penále ve výši 10 472 Kč. Správce daně dospěl k závěru, že žalobce provozoval technickou hru ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách (dále jen „zákon o hazardních hrách“), neboť část svých prostor k podnikání přenechal nájemci, společnosti DP&K CZQ s.r.o., k umístění technických zařízení, tato zařízení zde byla zpřístupněna sázejícím (veřejnosti), a žalobce měl přímý finanční zájem na řádném provozu zařízení, neboť výše nájemného byla stanovena procentuálním podílem z výnosu technických zařízení. Žalovaný napadeným rozhodnutím zamítl odvolání žalobce a dodatečný platební výměr potvrdil. II. Žaloba 2. Proti napadenému rozhodnutí podal žalobce žalobu. Správce daně dle žalobce pochybil tím, že jej vyzval k podání dodatečného daňového přiznání. Jelikož žalobce nebyl registrován k dani z hazardních her, neměl zákonnou povinnost podávat daňové přiznání k této dani. Měl-li správce daně pochybnosti o tom, zda činnost žalobce lze podřadit pod provozování hazardních her, měl nejprve žalobce vyzvat k podání řádného daňového přiznání, resp. k registraci k této dani. Ustanovení § 11 odst. 2 zákona č. 187/2016 Sb., o dani z hazardních her (dále jen „zákon o dani z hazardních her“), podle něhož v případě, že poplatník nepodá daňové přiznání v zákonem stanovené lhůtě, považuje se daň za tvrzenou ve výši 0 Kč, se dle žalobce nepoužije, neboť žalobce nebyl k dani registrován a nepodal řádné daňové přiznání. Vyměřovací řízení tudíž vůbec nebylo zahájeno. Ze stejných důvodů nelze akceptovat ani uložení penále. 3. Žalobce nemohl provozovat hazardní hry ve smyslu § 5 zákona o hazardních hrách, neboť vyjma pronájmu prostoru neměl na provozování společností DP&K-CZQ s.r.o. žádný podíl. Žalobce odkazuje na odbornou literaturu, podle které toto ustanovení nelze vyložit tak, že každý třetí subjekt zajišťující smluvně nějakou doprovodnou službu pro provozovatele her, se sám stává provozovatelem. Za účelem prokázání, že se na provozu technických zařízení nepodílel, navrhoval žalobce i výslechy svědků, svých zaměstnanců. Ti mohli potvrdit, zda např. zařizovali funkcionalitu zařízení, výběr peněžních prostředků, lákání zákazníků aj. Správce daně ani žalovaný však navrhované výslechy svědků neprovedli a neprokázali, že se žalobce materiálně na provozování technické hry podílel. Judikatura odkazovaná žalovaným se týká správního trestání a případů, kdy byly identifikovány konkrétní činnosti, kterými daná společnost participovala na provozu hazardních her. 4. Žalobce odmítá také žalovaným provedený výklad pojmu poplatníka dle § 1 zákona o dani z hazardních her. Žalovaný nedůvodně rozlišuje mezi legálním a nelegálním provozováním her a vede k faktickému trestání bez zavinění, neboť žalovaný se nezabýval tím, zda žalobce věděl, že se jedná o hazardní hry, a že jsou provozovány bez oprávnění. Provozovatelem hazardních her by byl výkladem správce daně také například poskytovatel internetového připojení nebo elektřiny. Dle žalobce provozovatelem hazardní hry musí být vždy jeden jediný subjekt. V opačném případě by docházelo k nedůvodnému několikanásobnému zdanění jednoho příjmu u předem neurčeného okruhu osob, které se dostanou do styku s technickým zařízením. 5. Úplata, kterou žalobce obdržel, není předmětem daně ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o dani z hazardních her. Nejedná se totiž o žádnou činnost související s provozování hazardní hry, ale výlučně o způsob výpočtu výše pronájmu. Daný příjem nadto žalobce řádně zdanil daní z příjmů a daní z přidané hodnoty. Dle § 51 odst. 1 písm. j) zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty (dále jen „zákon o DPH“), je provozování hazardních her osvobozeno od daně bez nároku na odpočet daně. Žalovaný však fakticky daní daný příjem duplicitně, neboť jej podrobuje DPH a následně také dani z hazardních her. 6. Je zjevné, že společnost DP&K-CZQ s.r.o. se stala pro správce daně nekontaktní a vstoupila do likvidace. Namísto snahy o výběr u této společnosti (popř. osob jednajících za tuto společnost) se zaměřily daňové orgány na obchodní partnery této společnosti. Shodné parametry obchodní spolupráce má žalobce nastavené i s jinou společností, která si však své zákonné povinnosti plní, a žalovaný tak u žalobce žádnou daň z hazardních her nedoměřuje. Žalobce proto navrhuje, aby zdejší soud napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. III. Vyjádření žalovaného a replika žalobce 7. Žalovaný uvádí, že v nynější věci se použije § 11 odst. 2 zákona o dani z hazardních her. Ačkoliv žalobce daň reálně netvrdil, zákon stanoví fikci, že uplynutím lhůty pro podání daňového přiznání je tvrzena daň ve výši 0 Kč. Vůči této hodnotě pak bude daň vždy doměřována. Zákon nijak neupravuje registraci k této dani. Poplatníkem daně je každý, kdo naplní definici § 1 zákona o dani z hazardních her a jehož jednání lze označit za provozování hazardních her. Žalobce poskytoval prostor pro technické zařízení, zajišťoval jeho zevní údržbu dle nájemní smlouvy a participoval na zisku z jeho provozu formou procentního podílu z výnosu, čímž naplnil znaky provozování hazardní hry podle § 5 zákona o hazardních hrách. Na tom by nemohly nic změnit ani navrhované výslechy svědků. Nadto je jisté, že společnost DP&K-CZQ s.r.o. nemohla prostřednictvím svých 3 – 6 zaměstnanců provádět činnosti spojené s provozem hazardních her na stovkách míst po celé republice. 8. Základem daně jednotlivých daňových subjektů je číselné vyjádření předmětu daně, tj. rozdíl úhrnu přijatých a nevrácených vkladů a úhrnu vyplacených výher v poměru, v jakém se na tomto výtěžku daňové subjekty podílí. Plnění jiných daňových povinností nemá žádnou souvislost s tím, zda žalobce provozoval hazardní hru a byl za tuto činnost povinen odvést daň. Provozování hazardních her je osvobozeno od DPH bez nároku na odpočet této daně, tržby z této činnosti proto neměly být podrobeny DPH. Výnos z hazardních her je zároveň základem daně z příjmů, o zaplacenou daň z příjmů se ovšem dílčí základ daně z hazardních her nesnižuje, tato skutečnost tudíž nemá na posouzení věci vliv. Žalovaný nepožaduje tutéž daň dvakrát, výše daňové povinnosti žalobce vyplývá ze smluvního vztahu se společností DP&K-CZQ s.r.o., která provozovala hazardní hru souběžně s žalobcem. Žalovaný proto navrhuje, aby zdejší soud žalobu zamítl. 9. Žalobce v replice opakuje svou argumentaci a uvádí, že kromě poskytnutí prostoru správce daně neidentifikoval žádnou činnost žalobce, kterou by bylo možné podřadit pod pojem provozování hazardních her ve smyslu § 5 zákona o hazardních hrách. Pro úplnost žalobce dodává, že stejný prostor měla pronajatý společnost IVANSON s.r.o., jejíž zaměstnankyně při výpovědi v jiném řízení před celním úřadem vypověděla, že vyplácení výher a obsluhu technických zařízení prováděla ona společně s kolegyní, která jí k tomu dala pokyn. Žalobce jako provozovatele hazardní hry neoznačila. IV. Posouzení věci 10. Žaloba byla podána včas (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, dále jen „s. ř. s.“), osobou k tomu oprávněnou (§ 65 odst. 1 s. ř. s.). Žaloba je přípustná (zejména § 65, § 68 a § 70 s. ř. s.). 11. Žaloba není důvodná. 12. Podle § 1 písm. a) zákona o dani z hazardních her poplatníkem daně z hazardních her je držitel základního povolení podle zákona upravujícího hazardní hry nebo ten, kdo provozuje hazardní hru, k jejímuž provozování je takového povolení potřeba. 13. Podle § 2 odst. 1 písm. a) zákona o dani z hazardních her předmětem daně z hazardních her je provozování hazardní hry na území České republiky pro účastníka hazardní hry, pokud je k provozování této hry potřeba základní povolení podle zákona upravujícího hazardní hry. 14. Podle § 3 odst. 1 písm. e) zákona o dani z hazardních her základem daně je součet dílčích základů daně, které tvoří částka, o kterou úhrn přijatých a nevrácených vkladů převyšuje úhrn vyplacených výher z technické hry v případě dílčí daně z t