5 As 65/2021 — Nejvyšší správní soud

29 Af 8/2023- 111 - text 12 29 Af 8/2023 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Ľubomíra Majerčíka a Mariana Kokeše ve věci žalobce: statutární město Třinec sídlem Jablunkovská 160, Třinec zastoupen Mgr. Davidem Troszokem, advokátem sídlem Husova 401, Třinec proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 9. 1. 2023, č. j. ÚOHS-45750/2022/162, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Krajský soud v Brně se v tomto rozsudku zabýval zejména tím, zda byly nastaveny zadávací podmínky veřejné zakázky nejednoznačným způsobem do té míry, že se žalobce jako zadavatel dopustil přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále „ZZVZ“). II. Skutkové okolnosti a rozhodnutí správního orgánu 2. Žalobce jako veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) ZZVZ zahájil dne 23. 6. 2021 užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Nadjezd Závodní“. Dne 24. 6. 2021 bylo uveřejněno oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. Z2021-022738 (dále „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky bylo provedení stavebních prací s předpokládanou hodnotou ve výši 67 200 000 Kč bez DPH. 3. Dne 8. 9. 2021 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále „žalovaný“) podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. 4. Zadávacího řízení se zúčastnilo osm uchazečů. Dne 29. 9. 2021 uzavřel žalobce s vítězným dodavatelem (Metrostav Infrastructure a. s., IČO 242 040 005, dále „vybraný dodavatel“) smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky (dále „smlouva o dílo“). Tato smlouva byla součástí zadávací dokumentace. Klíčovým pro správní řízení se ukázal čl. I (Předmět smlouvy), bod 9: Objednatel je oprávněn, i v průběhu provádění díla, požadovat záměny materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality. Zhotovitel je povinen na tyto požadavky objednatele přistoupit. Pokud v průběhu provádění díla bude zhotovitel požadovat záměnu materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality, může je realizovat pouze po předchozím odsouhlasení ze strany objednatele (pokud tyto změny nemají vliv na cenu díla, pak postačí odsouhlasení zástupcem objednatele ve věcech technických formou změnového listu, pokud však tyto změny mají vliv na cenu díla, mohou být realizovány po jejich odsouhlasení formou dodatku k této smlouvě). 5. Žalovaný rozhodnutím ze dne 25. 10. 2022, č. j. ÚOHS-37383/2022/500, sp. zn. ÚOHS-S0377/2022/VZ (dále „prvostupňové rozhodnutí“), rozhodl mj. tak, že se žalobce uznává vinným ze spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ tím, že v rozporu s § 36 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky transparentním (jednoznačným) způsobem, resp. v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, neboť v čl. I. „Předmět smlouvy“ odst. 9 přílohy č. 3 „Návrh obchodních a smluvních podmínek“ „Podmínek a požadavků pro zpracování nabídky“ ze dne 23. 6. 2021 stanovil, že „je oprávněn, i v průběhu provádění díla, požadovat záměny materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality. Zhotovitel je povinen na tyto požadavky objednatele přistoupit.“, aniž by z citované zadávací podmínky bylo zřejmé, za jakých podmínek měly být případné jmenovaným obviněným požadované záměny materiálů realizovány, a to z hlediska jejich rozsahu a jejich vlivu na cenu díla či dobu realizace díla, kdy uvedená skutečnost mohla ovlivnit podávání nabídek z důvodu nejasností v naceňování nabídek, a tedy mohla ovlivnit jak účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, tak stanovení nabídkové ceny v podaných nabídkách (výrok I.). 6. Žalovaný správní řízení v části zastavil podle § 257 písm. f), neboť v ní neshledal důvody pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 ZZVZ (výrok II.) Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. uložil žalovaný žalobci pokutu ve výši 70 000 Kč (výrok III.). Dále žalobci uložil uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (výrok IV.). 7. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad, který předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále „předseda ÚOHS“) zamítl rozhodnutím označeným v záhlaví tohoto rozsudku a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. Se závěry žalovaného se přitom plně ztotožnil. III. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě 8. Ve včas podané žalobě (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále „s. ř. s.“), splňující též ostatní podmínky řízení (§ 65, § 68 a § 70 s. ř. s.), žalobce navrhl krajskému soudu, aby zrušil rozhodnutí předsedy ÚOHS i žalovaného. 9. Žalobce považuje obě napadená rozhodnutí za nezákonná. Nesouhlasí, že by naplnil předpoklady pro konstatované porušení ZZVZ, proto jsou obě rozhodnutí nepřiměřeně tvrdá a formalistická. 10. Předesílá, že je nutno přihlédnout ke specifickému postavení žalobce jako zadavatele, který nebude mít pozici „dravého podnikatele“, vedeného snahou maximalizovat své výhody na samou hranu. Spíše bude usilovat o udržení vyváženého smluvního vztahu a spravedlivého postavení smluvních stran. Žalobce je statutárním městem a jako takové musí dbát respektování základních právních i morální zásad a svého dobrého jména. 11. Žalobce je přesvědčen, že vynaložil odpovídající úsilí a péči k tomu, aby se vítězným uchazečem stal ve všech směrech vhodný subjekt a aby vítězná nabídka byla výsledkem soutěže respektující zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Žalobce v určitém směru přisvědčuje logice argumentace žalovaného. Připomíná však zásadu smluvní volnosti a autonomie vůle, k nim pak korektivy obsažené v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, co se týče nároků na určitost právního jednání, a současně i ZZVZ, který tuto zásadu dále modifikuje ve vztahu k veřejnoprávnímu prvku. Další upřesňující mechanismus obsahuje smlouva o dílo zejména v čl. III. „Cena díla“ a jeho body 5. až 7. 12. Při hodnocení smlouvy je nutno přihlédnout k reálnému, ekonomickému chování účastníků smluvních vztahů. Při plnění veřejné zakázky vznikají situace, s nimiž zadavatel (a ani dodavatel) při zadání nepočítal a které vedou k potřebě změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Každý uchazeč musí vyhodnocovat všechna potenciální rizika, včetně změny cen vstupů, klimatických podmínek, dostupnosti materiálů a řady dalších faktorů, které mohou mít dopad jak na způsob provádění díla či délku jeho realizace, tak ve výsledku i na jeho cenu. Uchazeči jsou proto standardně zvyklí pracovat s kvalifikovaným odhadem. Kterýkoli uchazeč si mohl do kalkulací zahrnout i tuto podmínku, jež ve svém výsledku nemohla fakticky vést k dramatickým změnám v obsahu závazku jako takového. Namítaná zadávací podmínka tak nebyla způsobilá je odradit od účasti v zadávacím řízení. 13. Žalobce se proto pouze snažil předvídat a zakotvit do smlouvy mechanismy zajišťující plynulost realizace díla. Smluvní strana tedy činila, co zákon nezakazuje a soud/správní orgán ji výkladem jejího právního jednání (např. interpretací jí uzavřené smlouvy) nesmí nutit k tomu, co jí zákon výslovně neukládá, s tím, že soud či správní orgán musí identifikovat ekonomický účel právního jednání (kauzu smlouvy) a tuto hospodářskou funkci se snažit zachovat. 14. Jediným motivem zvolené formulace článku I. bodu 9. návrhu smlouvy o dílo tak bylo zajištění maximální možné plynulosti a efektivity při realizaci díla, a to nejen z pohledu objednatele, ale i zhotovitele. Zvolená formulace tak neměla dát objednateli neomezenou výhodu – či jak uvádí žalovaný – možnost požadovat jakoukoli změnu v jakékoli situaci a to vše navíc v jakémkoli rozsahu. Žalobce připomíná, že významnou roli hrál i čas realizace díla, neboť v průběhu jeho provádění byla v zásadě uzavřena významná silniční komunikace, vedoucí nejen do průmyslového areálu, kde jsou zaměstnány tisíce lidí, ale která je i významnou přístupovou trasou k nemocnici. 15. Žalobce nesouhlasí se závěrem žalovaného, že zadávací podmínka při své aktivaci nemá jasně předem stanovené limity, protože ze šetřené zadávací podmínky nejsou známy důvody záměny materiálů ani rozsah možných záměn. Smlouvu o dílo, ani její konkrétní ustanovení, nelze vykládat izolovaně, aniž by se nepřihlédlo k zásadám závazkového práva definovaných v §§ 2590 až 2594 či §§ 2620 až 2620 občanského zákoníku, ve spojení s §§ 1731 až 1745 či §§ 1765 a 1766, ale i § 1770 občanského zákoníku. 16. Další korektivy stanoví § 222 ZZVZ ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení zadávacího řízení. Toto ustanoven