6 Ads 17/2013 — Nejvyšší správní soud

30 Af 26/2024- 112 - text  15 30 Af 26/2024 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: ALSTOM Czech Republic, s. r. o. sídlem Václavské nám. 47, 110 00 Praha zastoupeného advokátkou Mgr. Jitkou Linhartovou sídlem Olivova 2096/4, 110 00 Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno za účasti: Správa železnic, státní organizace sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha zastoupena advokátem JUDr. Jaromírem Císařem, Ph.D. sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 22. 7. 2024, č. j. ÚOHS27994/2024/161 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Účastníci řízení ani osoby na řízení zúčastněné nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Zadavatel (osoba zúčastněná na řízení) zadával v otevřeném řízení veřejnou zakázku „ETCS České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště“; předmětem plnění veřejné zakázky byla výstavba traťové části jednotného evropského vlakového zabezpečovače ERTMS/ETCS druhé úrovně (ETCS L2) v traťovém úseku České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště. Oznámení veřejné zakázky bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 10. 2023 a bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 10. 2023 pod ev. č. Z2023048511, a Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 10. 2023 pod ev. č. 6586452023. 2. Žalobce se o popsanou zakázku zajímal, komunikoval se zadavatelem, nakonec se však nepřihlásil. Proti zadávací dokumentaci podal námitky, ty zadavatel odmítl. Žalobce následně podal žalovanému návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. 3. Rozhodnutím ze dne 23. 5. 2024, č. j. ÚOHS21071/2024/500, žalovaný zčásti zamítl žalobcův návrh, neboť neviděl důvod pro uložení nápravného opatření, zčásti (týkající se nepřiměřené lhůty pro podávání nabídek) řízení zastavil, protože tomu nepředcházely řádné námitky. 4. Rozklad žalobce proti citovanému rozhodnutí zamítl předseda žalovaného rozhodnutím označeným v záhlaví (dále též „odvolací rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“). Proti němu brojí žalobce u Krajského soudu v Brně žalobou podanou dne 5. 8. 2024. II. Argumentace žalobce 5. Žalobce navrhuje napadené rozhodnutí zrušit, neboť je nezákonné a nepřezkoumatelné. Zadávací dokumentace nebyla kompletní, což žalobci nedovolilo podat konkurenceschopnou nabídku. V dokumentaci nebylo popsáno současné zařízení, se kterým bude muset nový dodavatel to své propojit. Žalobce pak zcela konkrétně uvedl, jaké parametry mu v zadávacích podmínkách chybí. Dodavatel má mít konkrétní přehled o funkčnosti dosavadního softwarového řešení tak, aby mohl navrhnout napojení toho svého. To stejné platí pro původní hardware, o kterém žalobce nic neví. Žalobci zkrátka chyběly údaje o možném propojení jeho zařízení se zařízením původního dodavatele. Po žalobci zároveň nelze chtít, aby tyto chybějící údaje nějak prokazoval. Žalovaný podcenil technickou složitost celého případu. Zadavatel zvýhodnil původního dodavatele a žalovaný k tomu jen chybně dodává, že žalobce mohl cenu odhadnout. Navíc žalovaný vyčítá žalobci, že nebyl dostatečně konkrétní ohledně chybějících údajů, sám však uvádí, že zadavatel beztak podrobnější údaje o propojení neměl. To porušuje zásadu materiální pravdy a rovnosti účastníků. 6. Chybějící údaje v dokumentaci významně ovlivnily zakázku, ačkoliv žalovaný tvrdí opak. Jediným hodnotícím kritériem byla nabídková cena a muselli žalobce cenu jen odhadovat, jistě byl v nevýhodě oproti stávajícímu dodavateli AŽD. Ten nic odhadovat nemusí, protože neřeší odhad nákladů za propojení svých zařízení se zařízením jiného dodavatele – to musí řešit jen ostatní. Náklady na vývoj tohoto propojení žalovaný nezohlednil. Přitom žalovaný uvádí, že žalobce mohl cenu odhadnout. Jde však o položku za jednotky až desítky mil. Kč a ve veřejné zakázce šlo o nejnižší cenu. 7. Svým postupem zadavatel (a žalovaný) zvýhodnil stávajícího dodavatele, zadavatel se zřejmě snaží zachovat současný stav vendor lockin, protože formulací zadávacích podmínek fakticky vyloučil všechny ostatní. Veškeré zakázky zadavatele v segmentu ETCS získává společnost AŽD nebo její spřízněné osoby. Je vidět, že společnost AŽD razantně snížila nabídkovou cenu (o 140 mil. Kč méně než byla předpokládaná hodnota), když se žalobce začal o zakázku ucházet. Žalovaný by jednoduchou analýzou trhu zjistil, že tu žádná soutěž neexistuje. 8. Žalovaný dále vůbec neřešil, zda zadavatel zajistil, aby původní dodavatel AŽD spolupracoval s nově vybraným dodavatelem. Žalovaný se vůbec nezabýval, zda takový smluvní závazek existuje a zadavatel k němu nic bližšího neuvedl. Není známo, jak bude prakticky zajištěna součinnost původního dodavatele s novým. Pouhá ujištění ze strany zadavatele a žalovaného žalobci nestačí. 9. A žalovaný provedl nedostatečné šetření trhu, protože oslovil jen 10 dodavatelů v oblasti stavebnictví a technologií pro železnice, kteří se do zadávacího řízení přihlásili a následně nepodali nabídku. Žalovaný však neoslovil významné hráče na trhu ECTS. Ačkoliv jednotlivé odpovědi poukazují na problémy zadávacích podmínek, žalovaný nadále trval na svém. 10. Zadavatel také nepřípustně použil v otevřeném řízení institut „předběžné otázky“ a žádal žalobce o jakési předběžné informace o žalobcově zařízení, které má dodat. Šlo o individuální jednání o nabídce, které není v otevřeném řízení přípustné. Zadavatel neměl otevřené řízení vůbec použít – věděl, že nemá dostatek informací k původnímu zařízení a bude nutné nabídky doplňovat. Měl proto využít jednací řízení s uveřejněním, kde by jednotlivé nabídky mohl případně konzultovat a dokumentaci vysvětlovat. Výše popsaný postup je ale nezákonný. Zvolilli zadavatel formu otevřeného řízení, nese odpovědnost za úplné zadávací podmínky a nemůže do otevřeného řízení vnášet prvky interakce mezi zadavatelem a dodavateli. 11. Závěrem žalovaný chybně odmítl žalobcův návrh v části, ve které směřoval ke krátké lhůtě pro podání nabídek. Podle žalovaného totiž žalobce tuto okolnost nenamítl. Žalobce si myslí opak a v námitkách si na krátkou lhůtu stěžoval. III. Argumentace žalovaného 12. Žalovaný navrhuje podanou žalobu zamítnout. Zdůrazňuje, že žalobce byl příliš obecný a žádné konkrétní požadavky vůči zadavateli nevznesl. Svou argumentaci vedl po právní rovině, zatímco opomněl tu věcnou – technickou. Přitom musel být schopen alespoň rámcově říct, které údaje mu k vytvoření nabídkové ceny scházely. Zadavatel nebyl povinen žalobci předložit kompletní dokumentaci ke stávajícímu zařízení. Žalovaný tak nebyl schopen identifikovat a poté zadavateli případně vytknout, co přesně žalobci zabránilo v podání nabídky. Sporné práce představují jen marginální část z celkové zakázky. Nikdo nerozporuje, že bez znalosti stávajícího zařízení nelze zařízení propojit a vytvořit interface. Nicméně lze podat nabídku. Zároveň žalovaný nesouhlasí s tím, že by se snad současný dodavatel mohl vyhnout nákladům na vývoj nového zařízení ETCS – jde o nový, nadřazený a standardizovaný systém pro řízení vlakové dopravy. Jeho implementace vyžaduje úpravu trati i vlaků. Zároveň zadavatel nemusí prokazovat, že má zajištěny prostředky nezbytné k plnění veřejné zakázky (spolupráci současného dodavatele s novým). Pokud by stávající dodavatel nespolupracoval, je to zadavatelův problém a porušení smlouvy s novým dodavatelem. Co se „konzultace“ mezi zadavatelem a žalobcem týče, pak žalovaný dodává, že zadavatel o nabídce nijak nevyjednával a pouze se snažil žalobci vyjít vstříc. Postup to byl nešťastný, ale neměl žádný vliv na průběh zadávacího řízení. A argumentace žalobce o krátké lhůtě pro podávání nabídek zazněla až v návrhu žalovanému, nikoliv v námitkách. IV. Vyjádření zadavatele 13. Zadavatel souhlasí s argumentací žalovaného a nad rámec jeho vyjádření sám doplňuje, že žalobce nespecifikoval údaje, které mu chyběly k podání nabídky. Obecné tvrzení o chybějícím interface (spolupráce starého zařízení s novým) není validní, protože žádný interface v době vypsání zadávacího řízení neexistoval – ten vznikne až poté, co bude vybrán konkrétní dodavatel a zjistí se možnosti propojení mezi jeho zařízením a zařízením současného dodavatele. Jakkoliv chtěl dodavatel žalobci poskytnout další informace, aby mohl nabídku podat, žalobce je nedokázal specifikovat. Zároveň je nutné upozornit, že základní specifikace zařízení původního dodavatele, se kterým má nový dodavatel spojit své zařízení, je uvedena v zadávací dokumentaci a na internetových stránkách původního dodavatele. Zadavatel žalobci nabídl, že mu poskytne více informací o původním zařízení v rámci vysvětlení, změny a doplnění zadávací dokumentace ze dne 14. 12. 2023. Žalobce na to však vůbec nereagoval a nyní zadavateli vytýká, že tento postup do otevřeného řízení nepatří. Zadavatel nemůže poskytovat úplné a podrobné údaje o zařízení současného dodavatele