10 As 23/2021 — Nejvyšší správní soud

30 Af 34/2024- 53 - text  18 30 Af 34/2024 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: OSBAU s. r. o. sídlem Radvanická 2269, 735 41 Petřvald zastoupeného advokátem Mgr. Tadeuzsem Zientkem sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 23. 7. 2024, č.j. ÚOHS28295/2024/162 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Účastníci řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Střední škola stavební a dřevozpracující Ostrava, příspěvková organizace (zadavatel) zadávala v otevřeném řízení podlimitní veřejnou zakázku „Stavební úpravy části školy pro potřeby Vzdělávacího a výcvikového střediska a umístění sídla Správy silnic MSK v OstravěZábřehu“. Předmětem plnění veřejné zakázky byly, stručně řečeno, stavební práce. Oznámení veřejné zakázky bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 4. 2023 a bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 4. 2023 pod ev. č. Z2023013079. 2. Žalobce se o popsanou zakázku zajímal, podával proti zadávacím podmínkám opakovaně námitky, nabídku do zadávacího řízení však nakonec nepodal. V rámci hodnocení nabídek vybral zadavatel jako vítězného uchazeče společnost STASEKO PLUS s. r. o., protože její nabídku posoudil jako ekonomicky nejvýhodnější. Žalobce podal dne 10. 8. 2023 žalovanému návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. 3. Rozhodnutím ze dne 21. 5. 2024, č. j. ÚOHS20666/2024/500, žalovaný rozhodl o žalobcově návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele takto: - řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, zastavil v části, v níž žalobce namítal nepřiměřenost kvalifikačního požadavku ve vztahu k seznamu stavebních prací a seznamu techniků dle čl. 10.5. zadávací dokumentace, protože zanikly skutečnosti, které měl žalovaný přezkoumat, - řízení podle § 257 písm. i) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), zastavil v části, v níž žalobce namítal nezákonnost zadávacích podmínek – čl. 10.2 a 10.3 zadávací dokumentace upravujících prokázání základní a profesní způsobilosti, protože zadavatel přijal opatření k nápravě, a - návrh podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl v části, v níž žalobce namítal nezákonnost zadávací podmínky stanovené v čl. 14.4 zadávací dokumentace, protože neshledal důvody pro uložení nápravného opatření. 4. Rozklad žalobce proti citovanému rozhodnutí zamítl předseda žalovaného rozhodnutím označeným v záhlaví (dále též „rozkladové rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“). Proti němu brojí žalobce u Krajského soudu v Brně žalobou podanou dne 24. 9. 2024. II. Argumentace žalobce 5. Žalobce navrhuje napadené rozhodnutí zrušit. Namítá jeho nepřezkoumatelnost, protože v prvostupňovém rozhodnutí žalovaný pominul jeho argumenty uvedené ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 4. 2024 stran namítané nemožnosti hodnocení nabídky. I předseda žalovaného přiznal, že se s tím prvostupňové rozhodnutí nevypořádalo a musel to dohánět v napadeném rozhodnutí. To ovšem zakládá překvapivost rozkladového rozhodnutí a takový postup je v rozporu s právem na spravedlivý proces. 6. Dále žalobce nesouhlasí s posouzením postupu zadavatele, který dle žalovaného nemusí ze zadávacího řízení uchazeče vyloučit, ale jeho nabídku nemusí hodnotit. Ano, ZZVZ o tom explicitně nemluví. Zároveň je ale jasné, že podle § 48 ZZVZ se zkrátka uchazeč, jehož nabídka nesplňuje zadávací dokumentaci, vyloučí ze zadávacího řízení. Podle odborné literatury je zadavatel povinen hodnotit nabídku každého účastníka, kterého ze zadávacího řízení nevyloučil. Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C546/16, Montte SL vs. Musikene, na řešenou věc nedopadá, protože se zabýval specifickou španělskou právní úpravou a vůbec neřešil, že by v případě nesplnění minimální úrovně hodnotících kritérií šlo nabídku ponechat, ale nehodnotit. 7. Žalobce dále uvádí, že zadavatel si stanovil v zadávacích podmínkách dvakrát požadavek na zkušenosti stavbyvedoucího – jednou v rámci technické kvalifikace, podruhé v rámci hodnotícího kritéria. Podle žalobce jde v případě hodnotícího kritéria o faktickou podmínku účasti v zadávacím řízení, navíc netransparentně skrytou v rámci hodnotících kritérií. Žalovaný se na danou podmínku dívá zmatečně, když ji jednou považuje za podmínku účasti, jindy zase za minimální limit v rámci hodnotícího kritéria. Podle žalobce ale zvolený postup neodpovídá zákonu ani judikatuře Soudního dvora Evropské unie (srov. rozsudek ve věci C199/07, Komise proti Řecku, nebo věc C532/06, Lianakis). Podle této judikatury jsou vyloučena jako hodnotící kritéria ta, jejichž cílem není určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, ale posouzení vhodnosti uchazečů provést dotčenou veřejnou zakázku. 8. Dále žalobce namítá nezákonné stanovení požadavků pro zkušenosti stavbyvedoucího. V bodu 14.4 zadávací dokumentace definoval zadavatel celkem 10 kumulovaných požadavků týkajících se zkušeností stavbyvedoucího s konkrétním typem zakázky. Tento požadavek byl nepřiměřený ve vztahu k předmětu plnění a důsledkem nesplnění byť jednoho z nich bylo, že nabídku takového uchazeče nebude zadavatel hodnotit. Požadovaná zkušenost rozhodně neznamená, že by vybraný dodavatel bez této zkušenosti nebyl schopen zakázku kvalitně provést. Proto nebylo možné takovouto kvalifikační podmínku vůbec stanovit. Žalovaný z těchto deseti požadavků hodnotil pouze dva (počet podlaží u referenční zakázky a nutnost nepoužívat výtahy) a spokojil se s tím, že mají vztah k předmětu zakázky a že stavbyvedoucí s takovýmito zkušenostmi by byl pro realizaci zakázky přínosem. Navíc se žalovaný nezabýval tím, že v čl. 10.5 zadávací dokumentace je stanovena podobná podmínka zkušenosti stavbyvedoucího. Žalovaný tvrdí, že to je kvalifikační požadavek pro samotného zadavatele, zatímco dříve zmíněné kumulativní požadavky se týkají jen stavbyvedoucího. Podle žalobce se ve skutečnosti oba požadavky vztahují k osobě stavbyvedoucího. 9. Žalobce také nesouhlasí se způsobem, jakým žalovaný provedl dotazníkové šetření a dotazoval se potenciálních dodavatelů, zda považovali zadávací podmínky za diskriminační. To je právní otázka, na kterou si měl odpovědět sám žalovaný. Navíc odpovědi těchto subjektů nemohou být objektivní, protože mají zájem na tom, aby se zadávací řízení nezrušilo. 10. Žalovaný pochybil též v tom, že přezkumu nepodrobil zadávací podmínky, které zadavatel nakonec (po podání návrhu žalovanému) napravil. Zadavatel si de facto počkal, jestli žalobce podá návrh na zahájení řízení, či nikoliv, aby poté podmínky zmírnil. Tímto způsobem se zadavatel choval od počátku zadávacího řízení, protože stanovil nepřiměřeně přísné zadávací podmínky a následně je postupně zmírňoval. Žalobce musel vynaložit nemalé finanční prostředky, aby byly jeho námitky vzaty v potaz. Jde podle něj o zneužití práva ze strany zadavatele. V souvislosti s tím měl žalovaný vrátit žalobci složenou kauci za návrh, jelikož řízení bylo zastaveno pro postup zadavatele. III. Argumentace žalovaného 11. Žalovaný navrhuje podanou žalobu zamítnout a odkazuje na odůvodnění napadeného rozhodnutí. Na svém procesním stanovisku setrval po celou dobu řízení před soudem. IV. Posouzení věci krajským soudem 12. Soud rozhodl ve věci samé bez jednání za podmínek § 51 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), neboť žádná ze stran jednání nepožadovala. 13. Žaloba není důvodná. Právní úprava a judikatura 14. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále „ZZVZ“), se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré zadavatelem stanovené 1. podmínky průběhu zadávacího řízení, 2. podmínky účasti v zadávacím řízení, 3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, 4. pravidla pro hodnocení nabídek, 5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku dle § 104 zákona. 15. Podle § 37 odst. 1 ZZVZ, podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako a) podmínky kvalifikace, b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku, c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací. 16. Podle § 39 odst. 1 ZZVZ je zadavatel v průběhu zadávacího řízení povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení nejsou stanovena tímto zákonem, přímo použitelným předpisem Evropské unie nebo zadávacími podmínkami, určí je zadavat