30 Af 5/2024 – Krajský soud v Brně

30 Af 5/2024- 380 - text  17 30 Af 5/2024 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D. a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: Navláčil stavební firma, s.r.o., IČ 25301144 sídlem Bartošova 5532, 760 01 Zlín zastoupené advokátem Mgr. Lukášem Jurčou sídlem Hlavničkovo nábřeží 5629, 760 01 Zlín proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno za účasti: Zlínský kraj sídlem třída Tomáše Bati 21, Zlín o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 1. 12. 2023, č. j. ÚOHS-48067/2023/162 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalovaný rozhodnutím ze dne 15. 9. 2023, č. j. ÚOHS-35412/2023/500 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), zamítl návrh žalobce na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Žalobce tímto návrhem brojil proti postupu zadavatele Zlínský kraj (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „SPŠP - COP Zlín - rekonstrukce domova mládeže 2. etapa“ ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále jen „veřejná zakázka“). Následně předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 1. 12. 2023, č. j. ÚOHS-48067/2023/162 (dále jen „napadené rozhodnutí“) zamítl rozklad žalobce podaný proti prvostupňovému rozhodnutí a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. 2. Předmětem sporu je otázka, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), kdy žalobce ze zadávacího řízení vyloučil z důvodu, že nezdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“), kterou jeho nabídka obsahovala. II. Obsah žaloby 3. Žalobce namítá, že zadavatel si v zadávací dokumentaci nevyhradil postup dle § 113 ZZVZ, na což žalobce poukazoval od samého počátku. K danému závěru dospěl i žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí. Zadavatel tak nebyl oprávněn podle § 113 ZZVZ postupovat. Předseda žalovaného si v otázce výhrady postupu dle § 113 ZZVZ protiřečí. Nadto předseda žalovaného nevysvětlil, jak je možné, že zadavatel využil postup dle § 113 ZZVZ, ačkoli k tomu nebyl oprávněn. Žalobce namítá, že zadávání veřejných zakázek je vysoce formalizovaná proces, a zadavatel (osoba vynakládající veřejné finance) nemůže využívat různé instituty zákona, jak se mu zlíbí. K tomu žalobce odkazuje na rozsudek zdejšího soudu č. j. 29 Af 22/2016-54 a namítá, že se k němu předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí nevyjádřil. 4. Žalobce uvádí, že nerozporuje možnost zadavatele zkoumat existenci MNNC dle obecných ustanovení ZZVZ, nicméně rozporuje postup zadavatele výslovně podle § 113 ZZVZ (zadavatel zaslal výzvu žalobci a následně vyloučil žalobce s výslovným s odkazem na dané ustanovení). Postup zadavatele měl tedy žalovaný vyhodnotit jako nezákonný, a to i s ohledem na jeho rozhodovací praxi. Žalobce k tomu odkazuje na rozhodnutí žalovaného ze dne 18. 12. 2020, č. j. ÚOHS-40963/2020/500/ISo. Žalovaný nevysvětlil, proč se od zmíněného rozhodnutí odchýlil, resp. se k němu vůbec nevyjádřil. 5. Žalobce dále namítá, že se žalovaný snaží zhojit porušení zákona tím, že účelově uvádí, že zadavatel postupoval dle § 46 ZZVZ (a nikoli dle § 113 ZZVZ). Žalovaný tedy rovněž nesprávně zjistil skutkový stav. 6. Žalobce namítá, že postup zadavatele v rozporu se ZZVZ je netransparentní, na což poukazoval v námitkách i ve správním řízení a odkazoval k tomu na rozhodovací praxi žalovaného (zejm. na rozhodnutí ze dne 1. 7.2014, č. j. ÚOHS-S52/2014/VZ-13878/201/522/PLy) a na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 6. 2021, č. j. 7 As 199/2021-71. Žalovaný se danou argumentací nezabýval. 7. S ohledem na výše uvedené žalobce namítá nesprávné posouzení věci, porušení zásady předvídatelnosti (legitimního očekávání) stanovené v § 2 odst. 4 správního řádu, odklon od judikatury správních soudů a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí a zmatečnost. 8. Žalobce namítá, že mu žalovaný nad rámec ZZVZ a dosavadní rozhodovací praxe stanovil objasnit žalobcem předložený opravený položkový rozpočet. Konkrétně pak žalobce odkazuje na § 46 odst. 3 ZZVZ, kde se uvádí, že oprava položkového rozpočtu se považuje za objasnění. Žalovaný podle žalobce vykládá zákon extenzivně. Dále žalobce zmiňuje rozhodnutí žalovaného ze dne 14. 8. 2020, č. j. ÚOHS-253272020/321/ZSř, kdy žalovaný akceptoval postup dodavatele, který předložil fakticky celý přeceněný rozpočet, aniž by blíže rozepisoval, u jakých položek došlo ke snížení cen, ani jaké byly vzájemné vazby mezi jednotlivými položkami (došlo k přecenění původního rozpočtu ve formě rozpuštění původních cen mezi jiné položky). Rovněž u žalobce došlo k rozpuštění původních cen mezi jiné položky. 9. Žalobce namítá, že zadavatel netransparentně odůvodnil svůj postup nepodloženými domněnkami, a to např. zda opravený položkový rozpočet neobsahuje další chyby ze strany žalobce. Pokud by zadavatel nerezignoval na věcnou kontrolu opraveného položkového rozpočtu, mohl by si ověřit, že žádné další položky MNNC zcela jistě neobsahují. Pochybnosti ohledně existence určitých položek vykazujících znaky MNNC bez jakékoli opory zopakoval i žalovaný. Závěry žalovaného stran těchto pochybností předseda žalovaného v bodě 74 napadeného rozhodnutí bagatelizuje. Žalobce nesouhlasí se závěrem zadavatele, že žalobcem zvolený způsob objasnění, který byl navíc proveden v souladu s ZZVZ, odbornou metodikou i rozhodovací praxí žalovaného, automaticky odůvodňuje pochybnosti zadavatele, které si však zadavatel věcně neověřil. Podle žalobce došlo k porušení zásady transparentnosti. Žalobce namítá, že se žalovaný odchýlil od své rozhodovací praxe a odkazuje na rozhodnutí žalovaného ze dne 25. 10. 2021, č. j. ÚOHS-S0166/2020/VZ. K citovanému rozhodnutí se žalovaný nevyjádřil. 10. Žalobce dále namítá následující. Jako způsob zdůvodnění MNNC využil předložení opraveného položkového rozpočtu s tím, že nabídková cena zůstala nezměněna. Současně prohlásil, že nabídková cena je cenou reálnou. Prohlášení k celkové ceně provedli také jiní účastníci a například v případě následně označeného vybraného dodavatele – společnosti POZIMOS, a.s. takové prohlášení k celkové ceně zadavateli postačovalo. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení i žalovaný v napadeném rozhodnutí argumentovali, že ze strany žalobce nedošlo k předložení kalkulačních vzorců a oprava rozpočtu nebyla vysvětlena. Tuto situaci lze podle žalobce přirovnat k možnosti dodavatele nahradit referenční zakázku za jinou zakázku. Takový postup žalovaný aprobuje (viz např. rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 8. 9. 2020, č. j. ÚOHS-27928/2020/323/VVá), aniž by bylo nutné specifikovat, proč k předložení nové reference dochází. 11. Žalobce poukazuje na to, že ho zadavatel nevyloučil z důvodu, že jeho nabídka obsahuje MNNC, nýbrž proto, že nedoložil kalkulační vzorce k marginálním položkám (v řádech jednotek tisíců a v několika případech v řádech desetitisíců korun). Zadavatel k objasnění MNNC vybral ty položky, které byly cenově nižší oproti cenám stanoveným projektantem v tzv. „kontrolním“ rozpočtu. Rozpočet přitom obsahu stěžejnější položky, jejichž rozbor by skutečně zadavateli mohl ukázat, jakým způsobem žalobce postupoval při sestavení nabídky (žalobce pro příklad uvádí některé z nich). Zadavatel si měl opět porovnat opravený položkový rozpočet žalobce s kontrolním rozpočtem a přistoupit k nějakému závěru (dle žalobce k závěru, že pár marginálních položek bylo povýšeno s tím, že jiné položky byly poníženy v takovém rozsahu, že je cena stále reálná a celková nabídková cena není MNNC). Zadavatel se však opraveným položkovým rozpočtem nezabýval, ačkoli měl provést jeho věcnou kontrolu. Teprve pak mohl případně přistoupit k vyloučení žalobce. Žalobce namítá, že k jeho vyloučení nemělo dojít i s ohledem na zásadu 3E. 12. Dále žalobce uvádí, že nabídková cena buď je MNNC nebo není. Předložení kalkulačních vzorců postrádalo význam, když cena u daných položek byla navýšena formou dovolené opravy položkového rozpočtu. Předložení kalkulačního vzorce k marginálním položkám nemůže být alfou a omegou při zhodnocení celkové nabídkové ceny z pohledu MNNC. Takový úsudek by byl zcela nepřiměřený. Vybrané marginální položky (cenově i věcně zanedbatelné v rámci celé veřejné zakázky) nemohly zadavateli rozklíčovat cenotvorbu žalobce. 13. Žalobce namítá, že mohlo dojít k nápravě formou předložení opravného položkového rozpočtu (povýšením dotčených položek se současným snížením jiných položek do takové úrovně, aby je po takové změně nebylo možné považovat za mimořádně nízké). 14. Žalobce nesouhlasí s tím, že předložení opravného položkového rozpočtu může vyvolávat další pochybnosti a nezbytnost jejich vyjasnění. Oprava položek považovaných zadavatelem za mimořádně nízké může rozptýlit pochybnosti zadavatele a nemusí k dalšímu kroku objasňování docházet. Pokud b