5 As 65/2021 — Nejvyšší správní soud

30 Af 51/2023- 64 - text  13 30 Af 51/2023 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: PORR, a. s. sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno za účasti: Jihomoravský kraj sídlem Žerotínovo nám. 3, 601 82 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 25. 9. 2023, č. j. ÚOHS36060/2023/161 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Účastníci řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Jihomoravský kraj (dále též „zadavatel“ nebo „osoba zúčastněná na řízení“) soutěžil veřejnou zakázku na vybudování zdravotnického zařízení „Sanatorium Pálava“ s předpokládanou hodnotou 850 mil. Kč. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 4. 2023 pod ev. č. Z2023013630 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 4. 2023 pod ev. č. 2023/S 070210249. 2. Žalobce se do zadávacího řízení nepřihlásil a napadl zadávací podmínky námitkami. Podle něj byly diskriminační a nepřiměřené. Zadavatel námitky odmítl. Žalobce u žalovaného inicioval řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které dopadlo tak, že žalovaný rozhodnutím ze dne 7. 8. 2023, č. j. ÚOHS29503/2023/500 (dále též „prvostupňové rozhodnutí“), neshledal důvody pro uložení nápravného opatření a návrh žalobce zamítl. 3. Rozklad žalobce proti citovanému prvostupňovému rozhodnutí zamítl předseda žalovaného rozhodnutím označeným v záhlaví (dále též „napadené rozhodnutí“). Proti němu brojí žalobce u Krajského soudu v Brně žalobou podanou dne 23. 11. 2023. II. Argumentace žalobce 4. Žalobce navrhuje napadené rozhodnutí zrušit. Problém vidí v nastavení kvalifikačních požadavků na členy realizačního týmu. Zadávací podmínky vyžadovaly, aby měl vedoucí projektu zkušenost s činností projektového manažera při realizaci stavby podle smluvního standardu FIDIC a u hlavního stavbyvedoucího zase limitoval získání požadovaných zkušeností na období 7 let zpětně. 5. Požadavek zkušenosti se smluvním standardem FIDIC považuje žalobce za absurdní, není ničím racionálním odůvodněn a jen potvrzuje zkušenost s určitým typem smlouvy. V takovém případě by zadavatelé mohli vyloučit ty dodavatele, kteří nemají zkušenosti s určitým typem vzorových smluv (např. Brno využívá opakovaně své vzorové smlouvy). Žádný věcný či technický přínos takový požadavek nemá. 6. FIDIC neobsahují žádné technické podmínky, které by nějak ovlivňovaly kvalitu stavebních prací. Realizace prací za užití podmínek FIDIC není ničím specifické a takový požadavek nesouvisí se složitostí veřejné zakázky. Smluvní podmínky FIDIC se nijak zvlášť neliší od standardních smluvních podmínek a odpovědnost zhotovitele obdobná té ve smluvních podmínkách FIDIC se často vyskytuje v běžných smlouvách. Ani další povinnosti zhotovitele vyplývající ze smluvních standardů FIDIC (převzetí staveniště, bankovní záruky apod.) se neliší od běžných smluv. Totéž se týká různých závazných termínů, které musí zhotovitel dodržet – nezkušenost s podmínkami FIDIC by zakázku nijak neprodloužilo. Tento argument je lichý. Je nedůvodný argument žalovaného, že se smluvní podmínky FIDIC odchylují od „standardu“ a tím je odůvodněn požadavek na zkušenost s nimi. Každý zadavatel si standardní podmínky upravuje dle své potřeby, a to i podmínky FIDIC. 7. Dále žalobce pochybuje, že by snad přidanou hodnotou měla být zkušenost zhotovitele s detailním katalogem nároků na prodloužení termínů a úhradu nákladů či zisku, který podmínky FIDIC obsahují. Tato znalost však v sobě zahrnuje pouze to, kdy má zhotovitel vůči zadavateli uplatňovat své nároky (claimy), protože v opačném případě tyto zanikají. Toto riziko ale nese zhotovitel, ne zadavatel. A dále podmínky FIDIC obsahují tzv. variace, tedy klasické změnové řízení, které je standardní pro běžné smlouvy o dílo na stavební či projekční práce. Zhotovitelova neznalost tohoto procesu zadavatele nijak neohrožuje. Podmínka zkušenosti s FIDIC je diskriminační a bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu a vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Předseda žalovaného se s tím vypořádal obecným a paušalizujícím způsobem. Fakticky byla v zadávacím řízení firma vybírána podle právních, nikoliv projekčních a stavebních zkušeností. 8. Špatně byla podle žalobce nastavena i další podmínka technické kvalifikace pro hlavního stavbyvedoucího, který musel mít v posledních 7 letech dvě zkušenosti s realizací stavby v hodnotě nejméně 150 mil. Kč, z nichž alespoň jedna byla budovou pro zdravotnictví, budovou hotelu a podobných ubytovacích zařízení nebo budovou se službami sociální péče. Sedmileté časové ohraničení je diskriminační. Stavbyvedoucí u tak velkých projektů se na staveništi nachází prakticky denně a je nemožné, aby pracoval paralelně na dvou takto velkých projektech. Zhotovitelé jako právnické osoby takové zkušenosti získat pochopitelně mohou, protože realizují více zakázek najednou, u fyzické osoby je to však složité. V rozhodném období 7 let nenastala žádná revoluční změna ve využívaných technologiích. Podmínkou proto zadavatel diskriminuje jiné soutěžitele, jejichž stavbyvedoucí získali své zkušenosti např. v posledních 10 letech. Referenční dobu odůvodňuje zadavatel změnou postupů a technologií, která však nastala před 15 – 20 lety. Kromě toho otázka použitých materiálů a technologií je otázkou projekčních prací, nikoliv stavbyvedoucího, který pouze postupuje podle navrženého řešení. Neexistuje proto žádný důvod, proč limitovat zkušenosti stavbyvedoucího na období posledních 7 let. 9. Kromě toho žalovaný špatně posoudil referenční dobu 7 let po právní stránce, protože uvedl, že zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 79 odst. 2 písm. a) a b) referenční dobu na 5, potažmo na 3 roky. Doba 7 let zvolená zadavatelem je proto ještě benevolentnější než zákon. Žalobce nicméně namítá, že se citované ustanovení vztahuje na reference dodavatele (tedy v tomto případě žalobce), nikoliv na jednotlivé členy realizačního týmu. Časová limitace zkušeností jednotlivých členů týmu naopak v zákoně žádnou oporu nemá. 10. O přiměřenosti nastavených podmínek nemůže svědčit ani počet obdržených nabídek. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel stanovil nediskriminační podmínky, obdržel by jich ještě více. III. Argumentace předsedy žalovaného 11. Žalovaný navrhuje podanou žalobu zamítnout. Žalobní námitky jsou shodné s rozkladem a žalobce nové argumenty nepřinesl, proto žalovaný odkazuje na napadené rozhodnutí. Dodává, že kvalifikační kritéria vždy představují překážku hospodářské soutěže, protože některé subjekty vylučují. Je proto klíčové, zda má zadavatel pro jejich nastavení dobrý důvod. A podle žalovaného takový důvod zadavatel měl. Smluvní podmínky FIDIC představují celosvětově uznávané smluvní standardy, s nimiž je nutné se naučit pracovat. Chtělli zadavatel v rámci šetřené zakázky sám postupovat podle smluvních pravidel FIDIC, je pak logické a legitimní, že i od vedoucího projektu na straně zhotovitele vyžadoval praktickou zkušenost s nimi. Zadavatel zároveň akcentoval, že stanoveným požadavkem chce zabránit hrozbě prodlení stavebních prací, přičemž riziko je umocněno tím, že záměr podléhá dotačním pravidlům a zpoždění by mohlo zapříčinit odebrání či krácení přidělené dotace (při tom žalovaný odkázal na rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 7/2023358 a na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 295/2020143). Žalovaný se domnívá, že zadavatel může časově limitovat zkušenosti členů realizačního týmu zhotovitele, i když to zákon výslovně nepřipouští. Při stanovení tohoto kritéria pochopitelně zadavatel musí postupovat nediskriminačně. Sedmileté referenční období podle žalovaného není nepřiměřené. Zadavatel nyní zadal zakázku v rozsahu 850 mil. Kč a požadoval dvě reference za posledních 7 let, přičemž jejich požadovaná hodnota byla 150 mil. Kč za zakázku. Nejde o nic přehnaného. IV. Posouzení věci krajským soudem 12. Soud rozhodl ve věci samé bez jednání za podmínek § 51 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), neboť žádná ze stran jednání nepožadovala. 13. Žaloba není důvodná. Právní úprava a judikatura 14. Podle § 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ), zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Podle druhého odstavce téhož ustanovení pak ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. 15. K zadávacím podmínkám se pak váže § 36 odst. 1 ZZVZ, podle kterého nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. 16. V rozsudku ze dne ze dne 23. 2. 2022, č. j. 6 As 295/2020143, k tomu Nejvyšší správní soud blíže uvádí, že se zadav