4 As 106/2016 — Nejvyšší správní soud

4 As 106/2016- 67 - text 4 As 106/2016 - 72 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Pally a soudců JUDr. Jana Vyklického a Mgr. Petra Šuránka v právní věci žalobkyně: RUMPOLD-P, s.r.o., se sídlem Úslavská 27, Plzeň, zast. Mgr. Markem Vojáčkem, advokátem, se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Město Příbram, se sídlem Tyršova 108, Příbram, zast. JUDr. Tomášem Samkem, advokátem, se sídlem Pražská 140, Příbram, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 4. 2016, č. j. 31 Af 26/2014 – 214, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žádnému z účastníků s e n e p ř i z n á v á náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Osoba zúčastněná na řízení n e m á právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Žalovaný dne 20. 5. 2013 zamítl svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S396/2012/VZ-9316/2013/513/KSt návrh žalobkyně ve věci uložení zákazu plnění Smlouvy o svozu a odstraňování směsného komunálního odpadu č. S/12/95/Še (dále jen „smlouva“) uzavřené dne 17. 4. 2012 mezi osobou zúčastněnou na řízení (dále jen „zadavatel“) a Technickými službami města Příbram, příspěvkovou organizací (dále jen „TS Příbram“), podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 1/2012 Sb. (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Žalobkyně podala proti předmětnému rozhodnutí rozklad, který žalovaný dne 31. 1. 2014, č. j. ÚOHS-R116/2013/VZ-2205/2014/310/MMI/IPS (dále jen „napadené rozhodnutí“), zamítl a rozhodnutí I. stupně potvrdil. Proti napadenému rozhodnutí podala žalobkyně žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), který ji zamítl rozsudkem ze dne 6. 4. 2016, č. j. 31 Af 26/2014 – 214 (dále jen „napadený rozsudek“). Krajský soud ve věci rozhodl za následujících skutkových okolností: Zadavatel dne 5. 1. 2012 zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Výběr provozovatele skládky pro ukládání komunálního odpadu vzniklého na území Města Příbram“ (dále jen „původní veřejná zakázka“). Oznámení uveřejnil v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 7000000004774 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2012/S 10-015591. Proti postupu zadavatele v tomto zadávacím řízení byl podán návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, čímž se zadávací řízení prodloužilo. Dne 2. 4. 2012 uzavřely příspěvková organizace TS Příbram a společnost SVZ Centrum s.r.o. smlouvu o odstraňování odpadu, v níž se SVZ Centrum zavázalo odebírat odpad od TS Příbram, který TS Příbram není schopna využít nebo odstranit jiným způsobem, tyto odpady přebírat do svého vlastnictví a likvidovat je; jednak ukládáním na skládce, jednak ostatními zákonem stanovenými způsoby. Zadavatel z důvodů prodloužení zadávacího řízení k původní veřejné zakázce přistoupil v souladu s § 18 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách k uzavření smlouvy o svozu a odstraňování směsného komunálního odpadu s TS Příbram. Smlouva byla uzavřena dne 17. 4. 2012 na dobu určitou, a to do uzavření smlouvy o odstraňování odpadu s uchazečem vybraným na základě zadávacího řízení k původní veřejné zakázce. Krajský soud konstatoval, že předmětem sporu je otázka, zda uzavření smlouvy mezi zadavatelem a TS Příbram spadá pod výjimku podle § 18 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách (tzv. „in-house výjimka“), či zda naopak zadavatel porušil citovaný zákon, když na zakázku na svoz a odstraňování odpadu nepoužil zákon o veřejných zakázkách stran zadávacího řízení a když část smluvního plnění TS Příbram přenesla na společnost SVZ Centrum, ergo neplnila celé plnění vymezené Smlouvou. Za výchozí bod označil krajský soud skutečnost, že jak zadavatel, tak TS Příbram spadají pod § 2 odst. 2 [konkrétně písm. c)] zákona o veřejných zakázkách a jsou tak veřejným zadavatelem ve smyslu tohoto zákona. Dále konstatoval, že v předmětné věci jde o veřejnou zakázku na služby a přitom je splněna podmínka písemné smlouvy a úplatného poskytnutí služeb. Následně krajský soud přistoupil k posouzení, zda podmínka in-house výjimky byla naplněna. V souladu s judikaturou Soudního dvora EU a zákonnou úpravou označil krajský soud za rozhodné naplnění následujících podmínek: 1) zadavatelem je pouze veřejný zadavatel, 2) plnění na základě veřejné zakázky je poskytnuto veřejnému zadavateli osobou, která vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele, 3) zadavatel disponuje v osobě, která mu plnění poskytuje, výlučnými majetkovými právy. Dalšími, judikaturou stanovenými podmínkami jsou, že 4) in-house osoba nemá vlastní soukromý kapitál, 5) kontrola vykonávaná zadavatelem nad in-house osobou je analogická kontrole, kterou zadavatel vykonává nad vlastními organizačními složkami, a 6) in-house osoba vykonává podstatnou část své činnosti pro zadavatele, který ji kontroluje, zatímco ostatní vykonávané činnosti mají jen okrajový význam. Následně krajský soud přistoupil ke zkoumání naplněnosti těchto podmínek. Krajský soud seznal, že v daném případě jde o poskytování služeb, což je základní podmínkou, a že v případě zadavatele jde s ohledem na § 2 odst. 2 písm. c) zákona o veřejných zakázkách o veřejného zadavatele. S ohledem na zakladatelské listiny TS Příbram, respektive výčet činností vykonávaných TS Příbram pro zadavatele, krajský soud zhodnotil, že tato příspěvková organizace vykonává podstatnou část své činnosti ve prospěch veřejného zadavatele. Zdůraznil přitom, že zákon o veřejných zakázkách neurčuje minimální ani maximální limit, od kterého by rozsah plnění veřejné zakázky mohl být podřazen pod pojem in-house výjimky. Krajský soud ve světle této skutečnosti konstatoval, že i přesto, že k likvidaci a ukládání odpadu nemá TS Příbram sama žádné prostředky, jedná se pouze o jednu položku z vymezeného předmětu Smlouvy. Dále krajský soud s odkazem na čl. VI bod 3 zřizovací listiny uvedl, že ekonomická činnost TS Příbram je zabezpečována příspěvky z rozpočtu zřizovatele (zadavatele), které jsou schvalovány zastupitelstvem města vždy na jeden kalendářní rok. TS Příbram je přitom povinna řídit se zákonem č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, zákonem č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, a zákonem č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě. Je proto zřejmé, že zadavatel má výlučná majetková práva v TS Příbram, která má právo hospodařit s majetkem zadavatele a nemá vlastní majetek. Výlučně zadavatel pak vykonává kontrolu nad hospodařením. Krajský soud uzavřel, že všechny podmínky pro aplikaci in-house výjimky byly proto naplněny. Dále pak odkázal na judikaturu Soudního dvora EU, in concreto rozsudek ze dne 19. 4. 2007, C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales, zabývající se faktorem „převážnosti činnosti“ ve prospěch zadavatele, stejně jako na rozsudek ze dne 11. 1. 2005, C-26/03, Stadt Halle a RPLLochau, v němž Soudní dvůr vyslovil, že „[p]ro splnění podmínky výlučné kontroly musí být zadavatel skutečně výlučným vlastníkem obchodní společnosti a jakýkoliv vlastnický podíl soukromého sektoru, byť v minimální procentní míře, je nepřípustný“. Výčet judikatury doplnil o rozsudek Soudního dvora ze dne 9. 6. 2009, C-480/06, Komise versus Německo, zaobírající se problematikou tzv. horizontální spolupráce. Krajský soud poukázal i na důvodovou zprávu k zákonu o veřejných zakázkách, která u § 18 uvádí, že „výjimka umožňuje uzavírat smlouvy mimo režim zákona, pokud jsou příslušné dodávky, služby či stavební práce poskytovány veřejnému zadavateli osobou, která vykonává převážnou část své činnosti ve prospěch veřejného zadavatele (obecně se v evropském pojetí považuje za převážnou činnost dosahující kolem 80 % obratu osoby, ve které má veřejný zadavatel tzv. výlučná majetková práva; zákon vymezuje legální definici výlučných majetkových práv. Tato výjimka bude nejčastěji dopadat na zadavatele, kteří zřídili či založili k poskytování určitých činností příspěvkové organizace, státní podniky či obchodní společnosti.“ V jejím kontextu krajský soud poznamenal, že citovaná procentní hranice je v daném případě naplněna, neboť pouze likvidaci odpadu nemá možnost TS Příbram vykonávat, protože k tomu nemá prostory. Závěrem krajský soud vypořádal žalobní bod mířící na neúplné zjištění skutkového stavu, kdy žalobkyně namítala účelovost postupu zadavatele v širších souvislostech. Zde krajský soud zdůraznil, že předmětem soudního řízení je posouzení podmínek pro použití in-house výjimky u vztahu mezi zadavatelem a TS Příbram, tedy přezkoumání úkonů žalovaného učiněných při posuzování naplněnosti těchto podmínek, a to pouze v tomto vztahu. Nejde tedy o přezkum postupu ve vztahu mezi TS Příbram a společností SVZ Centrum s.r.o. Námitky směřující mimo tento rámec řízení tak nejsou pro nynější řízení relevantní. Žal