8 Afs 242/2017 — Nejvyšší správní soud

8 Afs 242/2017- 32 - text 8 Afs 242/2017-39 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Miloslava Výborného a soudců JUDr. Michala Mazance a JUDr. Petra Mikeše, Ph.D., v právní věci žalobkyně: Výzkumný Ústav Železniční, a.s., se sídlem Novodvorská 1698, Praha 4, zast. Mgr. Radovanem Kubáčem, advokátem se sídlem Olivova 2096/4, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 16. 12. 2015, čj. ÚOHS-R287/2014/VZ-44125/2015/322/DRu, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 20. 9. 2017, čj. 31 Af 13/2016-144, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalovaný n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalobkyni s e právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti n e p ř i z n á v á . O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci [1] Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutím ze dne 18. 7. 2014, čj. ÚOHS-S757/2012/VZ-15188/2014/523/Krk/Mkb, shledal žalobkyni vinnou ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), kterého se dopustila tím, že nedodržela postup stanovený v § 21 zákona o veřejných zakázkách, neboť veřejnou zakázku „Rekonstrukce svršku velkého železničního okruhu Zkušebního centra VUZ od km 6,800 do km 13,170“ nezadala v některém ze zadávacích řízení, takový postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 11. 11. 2010 uzavřela smlouvu. Za tento správní delikt uložil žalovaný žalobkyni pokutu ve výši 100 000 Kč. Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 16. 12. 2015, čj. ÚOHS-R287/2014/VZ-44125/2015/322/DRu, rozhodnutí žalovaného potvrdil a proti němu podaný rozklad zamítl. [2] Krajský soud shora specifikovaným rozsudkem obě správní rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. [3] Krajský soud se zabýval otázkou, zda je žalobkyně veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Dospěl přitom k závěru, že poskytování služby v podobě provedení zkušebního provozu drážního vozidla podle § 43b odst. 4 zákona č. 266/1994 Sb., o drahách (dále jen „zákon o drahách“) nepředstavuje uspokojování potřeb veřejného zájmu. Stát žalobkyni významně finančně nepodporuje ani do její činnosti bezprostředně nezasahuje. Činnost žalobkyně je orientována na dosažení zisku, rozhoduje se na základě ekonomických kritérií. Monopol žalobkyně na provádění zkušebního provozu podle § 43b odst. 4 zákona o drahách je důsledkem aktuálního faktického stavu trhu, nikoliv důsledkem zákonné úpravy. Žalobkyně tak neuspokojuje potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, nelze ji proto pokládat za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. II. Kasační stížnost [4] Žalovaný (dále jen „stěžovatel“) v kasační stížnosti namítl, že krajský soud opomenul skutečného beneficienta toho, že drážní vozidlo vyhovuje požadovaným specifikacím. Tímto beneficientem jsou osoby, které drážní vozidlo užívají k přepravě. Ochrana předem neurčitého počtu osob je učebnicovým příkladem veřejného zájmu a činnost podílející se na takové ochraně lze označit za službu veřejného zájmu. Na uvedené nemá vliv, že při činnosti žalobkyně dochází i k uskutečnění úplatného obchodněprávního vztahu mezi subjektem, který zamýšlí drážní vozidlo provozovat, a žalobkyní. [5] Podle stěžovatele je osvědčení, které vydává žalobkyně, podkladem pro proces schvalování drážního vozidla, má proto vliv na rozhodnutí drážního úřadu o (ne)schválení vozidla. Krajský soud však dospěl k závěru, podle kterého stanovisko žalobkyně není podkladem pro rozhodování drážního úřadu, aniž uvedené doložil. [6] Ke kontrole ze strany státu, jako ke kritériu při posuzování služby veřejného zájmu, stěžovatel uvedl, že jediným akcionářem žalobkyně jsou České dráhy, a.s., které vlastní Česká republika. Stěžovatel rovněž odkázal na § 75 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech upravující ovládání mezi dvěma subjekty. Z uvedeného stěžovatel dovodil, že stát má vliv na chod žalobkyně a ovládá ji, a proto nelze přijmout závěr krajského soudu, podle kterého si stát nad výkonem předmětné činnosti neponechal vliv. [7] Stěžovatel nesouhlasí se závěrem krajského soudu, podle kterého je činnost žalobkyně ovládána ekonomickými kritérii. Krajský soud nesprávně vyložil rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 9. 2009, čj. 9 Afs 111/2008-91. Žalobkyně nyní vykonává činnost v prostředí nulové konkurence, nelze proto tvrdit, že je její činnost ovlivněna ekonomickými kritérii. Stěžovatel odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 18. 10. 2017, čj. 31 Af 20/201659, podle kterého působí-li subjekt v roli „partnera státu“ při výkonu byť jen části činnosti, lze usoudil, že tato činnost nemá obchodní či průmyslový charakter. V souzeném případě žalobkyně zastávala roli „partnera státu“. Závěr krajského soudu postrádá konkretizaci toho, co lze považovat za ekonomická kritéria, nelze s ním proto polemizovat. [8] Krajský soud podle stěžovatele správně dovodil, vycházeje z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 22. 5. 2003 ve věci Ritta Korhonen, C-18/01, že klíčovým vodítkem pro to, aby bylo možno označit činnost subjektu za mající podnikatelský či průmyslový charakter je, zda subjekt vykonává činnost v normálním tržním prostředí; tato okolnost však nepostačuje, aby bylo možné vyřknout závěr, že činnost má obchodní nebo průmyslovou povahu, je nutné posoudit i další okolnosti. Stěžovatel nerozporoval, že do hospodářského prostředí, v němž žalobkyně působí, mohou vstoupit i její konkurenti. Nelze však absolutně odhlédnout od toho, že proměnlivost či živelnost tohoto hospodářského prostředí je velmi malá, až téměř ustrnulá do nynějšího statu quo. Nelze proto kategoricky tvrdit, že se (byť je zánik monopolu možný) žalobkyně pohybuje v běžném tržním prostředí ve smyslu výše uvedeného rozsudku Soudního dvora Evropské unie. Krajský soud ani nepostavil najisto, že by žalobkyně sama nesla případnou finanční ztrátu. Fakt, že se jí doposud nedostalo finanční podpory například ze strany výlučného akcionáře určené ke krytí finanční ztráty, neprokazuje to, že je taková podpora vyloučena, a to zejména z toho důvodu, že se žalobkyně doposud ve ztrátě nenacházela. [9] Stěžovatel uzavřel, že krajský soud nedostatečně prokázal a podložil dílčí kritéria, na základě kterých lze usoudit na průmyslový nebo obchodní charakter činnosti; jeho závěr, podle kterého má činnost žalobkyně průmyslovou nebo obchodní povahu, proto není správný. [10] Stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení. [11] Žalobkyně se ke kasační stížnosti nevyjádřila. III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem [12] Nejvyšší správní soud nenalezl žádné formální vady či překážky projednatelnosti kasační stížnosti, a proto přezkoumal jí napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu a v rámci kasační stížností uplatněných důvodů; ověřil při tom, zda netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§ 109 odst. 3, 4 s. ř. s.). [13] V souzeném případě je stěžejní posoudit, zda je žalobkyně veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Byla-li by jím, musela by veřejnou zakázku „Rekonstrukce svršku velkého železničního okruhu Zkušebního centra VUZ od km 6,800 do km 13,170“ zadat v některém ze zadávacích řízení podle § 21 zákona o veřejných zakázkách a nepostupovala-li by podle zákona o veřejných zakázkách, mohl by jí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže postihnout za správní delikt. [14] Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách [v]eřejným zadavatelem je d) jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. [15] Shodně veřejného zadavatele definovala i Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, podle čl. 1 odst. 9 se „[v]eřejnými zadavateli“ rozumí stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním či více takovými orgány nebo jedním či více veřejnoprávními subjekty. „Veřejnoprávním subjektem“ se rozumí jakýkoli subjekt: a) založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu; b) který má právní subjektivitu a c) je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány n