1 As 244/2019 — Nejvyšší správní soud

1 As 244/2019- 98 - text pokračování 1 As 244/2019 - 104 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy, soudkyně JUDr. Lenky Kaniové a soudce JUDr. Ivo Pospíšila v právní věci žalobkyně: ELTODO OSVETLENIE, s.r.o., Mokráň záhon 4, Bratislava, Slovenská republika, zastoupené JUDr. Josefem Chýlem, Ph.D., bytem Rozárka 25, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Hlavní město Praha, se sídlem Mariánské náměstí 2, Praha 1, zastoupené JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem se sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha 4, o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 12. 6. 2017, č. j. ÚOHSR0064/2017/VZ17555/2017/323/Lva, v řízení o kasačních stížnostech osoby zúčastněné na řízení a žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 26. 6. 2019, č. j. 30 Af 57/2017-262, takto: I. Kasační stížnosti se zamítají. II. Osoba zúčastněná na řízení a žalovaný nemají právo na náhradu nákladů řízení o kasačních stížnostech. III. Osoba zúčastněná na řízení a žalovaný jsou povinni uhradit žalobkyni náhradu nákladů řízení o kasačních stížnostech, a to každý částkou ve výši 1.700 Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. Odůvodnění: I. Vymezení věci a řízení před správními orgány [1] Žalobkyně jako vybraná uchazečka o veřejnou zakázku s názvem Zajištění správy, provozu a údržby veřejného osvětlení a souvisejících zařízení na území hlavního města Prahy podala dne 30. 12. 2016 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (osoba zúčastněná na řízení), který směřoval proti jeho rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 16. 11. 2016. Namítala, že ke zrušení došlo v rozporu se zákonem, neboť nebyly naplněny všechny zákonné podmínky podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. [2] Žalovaný rozhodnutím ze dne 13. 3. 2017, č. j. ÚOHS-S0772/2016/VZ-09008/2017/541/PDz., návrh žalobkyně podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona o veřejných zakázkách zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 uvedeného zákona. [3] Předseda žalovaného v záhlaví označeným rozhodnutím následně zamítl žalobkyní podaný rozklad a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. [4] Jak žalovaný (jako správní orgán I. stupně), tak jeho předseda přitom dospěli k závěru, že zákonné podmínky pro zrušení zadávacího řízení z nastalých důvodů zvláštního zřetele hodných v tomto případě splněny byly, přičemž je shledali v kombinaci (i) délky zadávacího řízení (3,5 roku) ovlivněné správními řízeními u žalovaného, (ii) nejednoznačnosti zadávacích podmínek a (iii) nutnosti opakovaného zadávání plnění v jednacích řízeních bez uveřejnění („JŘBU“) a s tím souvisejícími aspekty, zejména zestárnutím systému veřejného osvětlení. II. Posouzení věci krajským soudem [5] Žalobkyně podala proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobu, které Krajský soud v Brně v záhlaví označeným rozsudkem vyhověl. Napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. [6] Krajský soud shledal důvodnými klíčové žalobní námitky stran nenaplnění a neprokázání jedné z podmínek § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách, a to existence důvodů zvláštního zřetele hodných pro zrušení zadávacího řízení. Dospěl k závěru, že odborné posouzení vyhotovené společností ALMAPRO, s.r.o. („ALMAPRO“) nemůže při existenci znaleckého posudku znalce doc. Ing. Jiřího Plcha, CSc., bez dalšího postačovat a sloužit jako klíčový podklad pro závěry zadavatele o důvodnosti zrušení zadávacího řízení. Žalovaným (resp. jeho předsedou) nebylo totiž najisto postaveno, zda soustava veřejného osvětlení a její stav skutečně zastaral natolik, že by to zásadním způsobem ovlivnilo předmět veřejné zakázky v uvedené věci, kterým byla správa a údržba (nikoli obnova a modernizace) této soustavy. V řízení navíc nebylo doloženo, že obnovu a modernizaci nebylo možno provádět v rámci dosavadní správy veřejného osvětlení na základě JŘBU. S tím souvisí i druhá rovina argumentace krajského soudu, tj. že omezení investic do obnovy a modernizace bylo věcí a rozhodnutí zadavatele, který se stejným způsobem mohl rozhodnout i pro navýšení investic. Vzhledem k tomu, že dosud nebylo postaveno najisto, do jaké míry klíčový důvod zrušení zadávacího řízení, který ve skutečnosti s předmětnou veřejnou zakázkou souvisí jen nepřímo, ovlivní předmět veřejné zakázky, bylo podle krajského soudu nutno zrušení zadávacího řízení hodnotit jako rozporné s § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách. III. Obsah kasačních stížností [7] Proti rozsudku krajského soudu podala kasační stížnost jak osoba zúčastněná na řízení (stěžovatelka), tak i žalovaný (stěžovatel). a) Kasační stížnost osoby zúčastněné na řízení [8] Stěžovatelka podala kasační stížnost z důvodů podle § 103 odst. 1 písm. a) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní („s. ř. s.“), tj. nezákonnosti spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem a nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů. Domáhá se zrušení rozsudku krajského soudu. [9] V prvé řadě namítá, že krajský soud nesprávně posoudil důvody, které stěžovatelku vedly ke zrušení zadávacího řízení. Stěžovatelka ve svém rozhodnutí jednoznačně uvedla, že důsledkem délky dosavadních správních řízení vedených žalovaným (přesahující 3,5 roku od zahájení zadávacího řízení) a rovněž důsledkem opakovaného zadávání veřejných zakázek na zajišťování správy, provozu a údržby veřejného osvětlení cestou JŘBU (vždy pouze na období jednoho roku a v minimálním rozsahu), je stárnutí soustavy veřejného osvětlení. Starší zařízení je objektivně více stiženo okolními a provozními vlivy a vyžaduje tak vyšší náklady na provoz a údržbu. Vymezení předmětu veřejné zakázky se proto stalo neaktuálním, neboť spočívá v rozdílném počtu zařízení a především v jeho v rozdílném stavu. Právě stárnutí soustavy veřejného osvětlení a s ním spojené zvyšování nákladů na údržbu bylo zásadním důvodem pro zrušení zadávacího řízení, neboť v jeho důsledku nabídkové ceny uchazečů předložené v nabídkách v září roku 2013 nemohly být v listopadu 2016 již relevantní. [10] Stěžovatelka dále upozorňuje, že uchazeči „naceňovali“ údržbu jednotkovou cenou za jeden sloup, nikoliv za „člověkohodinu“ údržby. Tuto podstatnou skutečnost krajský soud zcela přehlédl. Jednotkové ceny v nabídkách z roku 2013 tak zahrnují veškeré údržbové činnosti (včetně jejich četnosti) za jeden kalendářní měsíc, které uchazeči volili s ohledem na stav a počet veškerých zařízení tvořících soustavu veřejného osvětlení v roce 2013. Nelze proto po vybraném uchazeči požadovat, aby se více než po 3,5 letech, kdy zařízení tvořící soustavu veřejného osvětlení na základě objektivních skutečností stárlo, zavázal k respektování jednotkových cen, které stanovil na základě stavu zařízení tvořících veřejné osvětlení v roce 2013. Obzvláště za situace, kdy původní smlouva pracovala s principem, podle něhož zodpovědnost za seznámení se se stavem zařízení tvořících soustavu veřejného osvětlení ležela zcela na vybraném uchazeči. [11] Stěžovatelka rovněž nesouhlasí se závěrem krajského soudu, že měla vyčkat na výsledek správních řízení před žalovaným. Výsledek správních řízení by již na nic neměl vliv, neboť v době zrušení zadávacího řízení byl stav soustavy veřejného osvětlení odlišný oproti stavu v době zahájení zadávacího řízení. Tuto skutečnost měla stěžovatelka kvalifikovaně ověřenou odborným posouzením společností ALMAPRO. Probíhající správní řízení se týkala dílčích procesních otázek, které však naprosto nesouvisely s tím, že soustava veřejného osvětlení zastarala, a tedy nabídky v zadávacím řízení již přestaly být kompatibilní s předmětem plnění. Stěžovatelka současně uvádí, že krajský soud neprovázal vyjádření ALMAPRO s důsledky spočívajícími v nutnosti zrušit zadávací řízení. Výsledkem vyjádření ALMAPRO nemělo být určení, kdo a v jakém rozsahu vykonává správu a údržbu veřejného osvětlení, ale posouzení, jaké má snížení objemu investic do soustavy veřejného osvětlení technické a ekonomické dopady na stav této soustavy. [12] Část argumentace žalobkyně stěžovatelka považuje rovněž za opožděnou. Za základní zjištění znaleckého posudku pořízeného žalobkyní lze vnímat názor, že struktura činností poskytovaných v rámci správy, provozu a údržby zařízení tvořících soustavu veřejného osvětlení se nemění v závislosti na stavu zařízení, ale mění se pouze jejich četnost. Takovou výtku však žalobkyně byla povinna tvrdit již v námitkách proti zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 114 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách. Znalecký posudek doc. Ing. Jiřího Plcha, CSc., v tomto ohledu nepředstavuje žádnou novou skutečnost, kterou by bylo možno tvrdit až v řízení o rozkladu, ale jedná se pouze o kvalifikované vyjádření názoru polemizujícího s odůvodněním rozhodnutí o zrušení. [13] Stěžovatelka dále