3 As 92/2020 — Nejvyšší správní soud

3 As 92/2020- 59 - text  3 As 92/2020 - 68 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Radovana Havelce a soudců JUDr. Jaroslava Vlašína a JUDr. Tomáše Rychlého v právní věci žalobkyně Dopravní společnosti Ústeckého kraje, příspěvková organizace, se sídlem Ústí nad Labem, Velká Hradební 3118/48, zastoupené Mgr. Martinem Kramářem, LL.M., advokátem se sídlem Praha 1, Křížovnické nám. 193/2, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 3. 3. 2020, č. j. 31 A 195/2019  155, takto: Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 3. 2020, č. j. 31 A 195/2019  155, se ve výrocích I., II. a IV. zrušuje a věc se v tomto rozsahu vrací tomuto soudu k dalšímu řízení. Odůvodnění: [1] Žalovaný provedl dne 2. 10. 2019 na základě pověření předsedy žalovaného ze dne 30. 9. 2019, č. j. ÚOHS24977/2019/850/DSu (dále jen „pověření“), místní šetření v obchodních prostorách žalobkyně. Učinil tak za účelem prověření možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „zákon o ochraně hospodářské soutěže“), které spatřoval v jednání ve shodě a/nebo dohodě žalobkyně, společnosti Scania Czech Republic s. r. o. (dále jen „společnost Scania“) a společnosti ZLINER s. r. o. (dále jen „společnost ZLINER“). Jejich jednání mělo spočívat ve společné koordinaci postupu a nabídek v otevřeném výběrovém řízení s názvem „Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje“, a na něj navazujících výběrových řízení s názvy „Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje – částečně nízkopodlažní autobusy délky 10,5 m“ a „Nákup linkových autobusů pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje – částečně nízkopodlažní autobusy délky 12 m“, zahájených odesláním výzev zadavatele (žalobkyně) k podání nabídek dne 12. 12. 2018 za účelem zadání uvedených veřejných zakázek prostřednictvím jednacích řízení bez uveřejnění. [2] Žalobkyně se u Krajského soudu v Brně domáhala vyslovení nezákonnosti zásahu spočívajícího v provedeném místním šetření, dále vrácení kopií dokumentů, které při něm žalovaný zajistil a zákazu jejich použití v rámci činnosti žalovaného. [3] Krajský soud shledal žalobu částečné důvodnou a určil, že provedení místního šetření bylo nezákonným zásahem (výrok ad I.). Současně žalovanému uložil, aby v rámci své činnosti nepřihlížel k dokumentům, které při místním šetření zajistil (výrok ad II.). Ve zbytku, tj. v části, v níž se žalobkyně domáhala předání kopií zajištěných dokumentů, eventuálně vyslovení nezákonnosti zásahu spočívajícího v jejich pořízení, žalobu zamítl (výrok ad III.) a rozhodl o nákladech soudního řízení (výrok ad IV.). [4] Krajský soud dospěl k závěru, že místní šetření neobstojí v tzv. testu vhodnosti, jelikož žalovaný před jeho provedením nedisponoval žádnými konkrétními indiciemi zakládajícími důvodné podezření o protisoutěžním jednání, nýbrž toliko domněnkami, které dostatečně neprověřil. [5] Krajský soud vycházel z náhledu, že nosným podkladem k provedení místního šetření byla stížnost na porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže ze dne 27. 5. 2019 (dále jen „podnět“), podaná k žalovanému, a její dvě následná doplnění. Podstatu těchto podání však podle krajského soudu tvoří „subjektivní hodnocení průběhu zadávacího řízení a motivace jmenovaných společností a Ústeckého kraje ke stěžovatelem předpokládanému jednání“. [6] Žalovaný podle krajského soudu nemohl místní šetření provést toliko na základě informací obsažených v podnětu, aniž by je prověřil. V situaci, kdy mohly existovat pochybnosti, zda nebyl podnět podán v rámci konkurenčního boje jako forma odplaty, bylo třeba obdržené informace prověřit detailněji. V posuzované věci podala dle krajského soudu podnět osoba, která byla přinejmenším v minulosti spojena s konkurentem žalobkyně; žalovaný proto měl k jejím tvrzením přistupovat obezřetně. Podle krajského soudu proto neobstojí argumentace žalovaného, že je podnět věrohodný, podalali jej osoba pohybující se na trhu linkových autobusů, která v dané oblasti disponuje vysokou odborností a dlouhodobými zkušenostmi. [7] Konkrétně podle krajského soudu neměl žalovaný vycházet z podezření, že se na tvorbě zadávací dokumentace původní veřejné zakázky podílely společnosti Scania a ZLINER, neboť se jedná o nepodložené a žalovaným neprověřené tvrzení podatele podnětu. [8] Rovněž zjištění žalovaného, že mělo dojít ke schůzkám mezi zástupci žalobkyně a společností Scania a ZLINER, trpí podle krajského soudu nedostatky. Zaprvé, seznam osob, jež se měly účastnit koordinačních aktivit, který žalovanému předložil podatel podnětu, je veskrze seznamem osob zastupujících jednotlivé subjekty navenek. Dále, správní spis dle krajského soudu neobsahuje žádné další informace, že by průběhu zadávacího řízení došlo k jakýmkoliv schůzkám dotčených subjektů. Krajský soud uvedl, že byť žalobkyně existenci schůzek (s tím, že se jednalo o předběžné tržní konzultace ve smyslu § 33 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“) nezpochybňovala a žalovanému mohla být informace o nich známa z úřední činnosti, úřední záznam o zjištěných skutečnostech žádný zdroj dané informace neobsahuje. Současně, podezření, že předmětné schůzky byly nějakým způsobem nestandardní, založil podle krajského soudu žalovaný toliko na neprověřené, spekulativní domněnce podatele podnětu. Krajský soud přisvědčil žalobkyni, že předběžné tržní konzultace, o nichž žalobkyně žalovaného v jiném řízení sama informovala, nelze považovat za schůzky, které by byť jen náznakem vzbuzovaly podezření o protisoutěžním jednání. [9] Ani zjištění týkající se srovnání cen předmětů zakázek (autobusů) nelze podle krajského soudu považovat za prověřené informace, které by představovaly indicie o protisoutěžním jednání. Cenové srovnání, které žalovanému předložil podatel podnětu, je podle krajského soudu z části nepodložené. Předložená tabulka obsahuje toliko údaje o autobusech délek 12 a 13 m, nadto pouze od výrobce IVECO. Současně neobsahuje žádné bližší parametry předmětných autobusů. Na základě předložené tabulky proto podle krajského soudu nebylo možné provést cenové srovnání. Žalovaný údaje poskytnuté podatelem podnětu nedoplnil a neověřil, pouze je nekriticky převzal. Poskytnuté údaje také zčásti postrádají odkazy na registr smluv. Prověření poskytnutých údajů v rozsahu, ve kterém obsahují odkazy na registr smluv, shledal krajský soud nedostatečným. [10] Rovněž podezření na antedataci kupních smluv na dodávky autobusů dle krajského soudu žalovaný převzal z podnětu, aniž by je dostatečně prověřil. Žalovaný vycházel z toho, že podle metadat obsažených v registru smluv mělo k poslední úpravě kupní smlouvy uzavřené se společností Scania dojít dne 6. 2. 2019 a k úpravě kupní smlouvy uzavřené se společností ZLINER dne 18. 1. 2019, ačkoliv dané smlouvy měly být uzavřeny již dne 16. 1. 2019. Podle krajského soudu žalovaný nevysvětlil, proč tyto skutečnosti považuje za indicie svědčící o protisoutěžním jednání. Krajský soud provedl dokazování náhodně vybranými smlouvami vloženými v registru smluv, na jehož základě dospěl k závěru, že metadata o posledních úpravách smluv založených v registru smluv nutně neodpovídají datům, kdy mělo dojít k jejich uzavření. Z metadat uváděných žalovaným tak podle krajského soudu nelze dovozovat, že došlo k antedataci předmětných smluv. [11] Dále krajský soud přisvědčil žalobní námitce, dle které je v úředním záznamu o zjištěných skutečnostech nesprávně uvedeno, že krajský soud potvrdil rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 19. 7. 2019 o zákazu plnění rámcových dohod na dodávky autobusů uzavřených se společnostmi Scania a ZLINER. Ve skutečnosti o příslušných žalobách ještě v dané době rozhodnuto nebylo. [12] Krajský soud shrnul, že z úředního záznamu o zjištěných skutečnostech není zřejmé, z jakých zdrojů čerpal žalovaný informace o tom, že (i) mělo dojít ke schůzkám mezi zástupci žalobkyně a společnostmi Scania a ZLINER, (ii) na základě čeho ověřil, že každá ze společností je schopna vyrobit obě délky autobusů, a (iii) že běžná cena obdobných vozidel na trhu, respektive v rámci jiných veřejných zakázek, je podstatně nižší. Pokud byly žalovanému některé informace známy z úřední činnosti, měl podle krajského soudu v úředním záznamu o zjištěných skutečnostech označit konkrétní správní řízení tak, aby soud mohl ověřit, zda jsou příslušné informace skutečně součástí jiných správních spisů. Současně krajský soud uvedl, že vypovídací hodnotu nemají novinové články přiložené k podnětu. S ohledem na zásadu materiální pravdy totiž nebylo možné předpokládat jejich pravdivost. [13] Závěrem krajský soud konstatoval, že obsah správního spisu vzbuzuje podezření, že se žalovaný snažil provedením místního šetření vyhovět podateli podnětu v