6 Afs 220/2021 — Nejvyšší správní soud

6 Afs 220/2021- 32 - text  6 Afs 220/2021 - 35 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Veroniky Juřičkové a soudců Tomáše Langáška a Filipa Dienstbiera v právní věci žalobce: Ředitelství silnic a dálnic ČR, sídlem Na Pankráci 546/56, Praha 4, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství, sídlem Masarykova 427/31, Brno, týkající se žaloby proti rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 12. 2017, č. j. 52262/17/500010470703359, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 26. 5. 2021, č. j. 9 Af 5/2018  42, takto: I. Kasační stížnost žalobce se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Vymezení případu [1] Žalobce obdržel na základě smlouvy se Státním fondem dopravní infrastruktury (poskytovatel dotace) peněžní prostředky k financování projektu „Rychlostní silnice R35 Hradec Králové (Sedlice) – Opatovice“, reg. č. CZ.1.01/2. 1. 00/08.0074, v celkové výši 1 783 880 095,75 Kč. [2] Na základě podnětu Nejvyššího kontrolního úřadu provedl Finanční úřad pro hlavní město Prahu (dále jen „správce daně“) u žalobce daňovou kontrolu, jejímž výsledkem bylo zjištění, že žalobce v rámci realizace projektu při zadávání veřejné zakázky stanovil požadavek na poskytnutí jistoty ve výši 90 000 000 Kč, tedy nad maximální přípustnou výší dle § 47 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Tím porušil ustanovení právních předpisů a dotační smlouvu, čímž došlo k neoprávněnému použití peněžních prostředků poskytnutých ze státního fondu v částce 1 671 451 793 Kč (dále jen „zjištění č. 1“), a tedy k porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. b) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „rozpočtová pravidla“). Dále bylo zjištěno, že žalobce při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazující na původní veřejnou zakázku nepostupoval podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, čímž došlo k neoprávněnému použití peněžních prostředků poskytnutých ze státního fondu v částce použité na financování dotčených víceprací, tj. 249 717 104,81 Kč, a tedy k porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. b) rozpočtových pravidel (dále jen „zjištění č. 2“). [3] Na základě výsledků provedené daňové kontroly správce daně uložil žalobci platebním výměrem ze dne 17. 5. 2017, č. j. 4218897/17/200031473107766, odvod za porušení rozpočtové kázně v celkové výši 146 001 866 Kč. Z toho v případě zjištění č. 1 činil dílčí odvod částku ve výši 83 572 589,65 Kč (5 % z částky použité na financování dotčené veřejné zakázky, tedy 5 % z částky 1 671 451 793 Kč). V případě zjištění č. 2 činil dílčí odvod částku ve výši 62 429 276 Kč (25 % z částky použité na financování dodatečných stavebních prací, tedy 25 % z částky 249 717 104,81 Kč). V obou případech správce daně zohlednil zásadu proporcionality, přičemž vycházel z interního pokynu č. GFŘD27 (č. j. 29402/16/750030091) pro stanovení odvodů za porušení rozpočtové kázně v souladu se zásadou proporcionality (dále jen „pokyn GFŘD27“). Odvolání žalobce proti platebnímu výměru žalovaný zamítl rozhodnutím označeným v záhlaví tohoto rozsudku a platební výměr potvrdil. [4] Žalobce napadl rozhodnutí žalovaného žalobou u Městského soudu v Praze, který ji v záhlaví označeným rozsudkem zamítl. Městský soud vycházel z toho, že mezi účastníky nebyl sporný skutkový stav věci, k žalobním námitkám tak hodnotil pouze správnost provedeného právního posouzení žalovaného. [5] V rámci hodnocení zjištění č. 1 a s ním související části odvodu vycházel městský soud z judikatury Nejvyššího správního soudu, dle které každé porušení dotačních podmínek zakládá porušení rozpočtové kázně. Závažnost porušení se pak zohledňuje prostřednictvím zásady přiměřenosti při stanovení výše odvodu. Pokud tedy žalobce požadoval výši jistoty v částce 90 000 000 Kč (namísto maximální možné částky pro souzenou věc 70 500 000 Kč), požadoval o 19 500 000 Kč více, než umožňovaly právní předpisy, čímž překročil zákonný limit o 27,66 %. Dle městského soudu tím žalobce porušil právní předpisy a dotační podmínky (čl. 8 odst. A bod A.8 dotační smlouvy). Nesprávně stanovená výše jistoty představovala nesplnění podmínek dotace, a tedy porušení rozpočtové kázně, a to bez ohledu na to, zda fakticky ovlivnila či neovlivnila počet podaných nabídek (postačuje pouhá potencialita ovlivnění). Městský soud dále konstatoval, že správce daně se řádně zabýval proporcionalitou stanoveného odvodu za porušení rozpočtové kázně, přičemž zohlednil všechny rozhodné okolnosti, zejména předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, počet předložených nabídek (9, z nichž bylo 7 hodnoceno), požadovanou absolutní částku jistoty (90 000 000 Kč) a výši překročení hodnoty jistoty (19 500 000 Kč). Správce daně tak dle městského soudu dospěl ke správnému závěru, že požadavkem žalobce sice nedošlo k úplnému vyloučení hospodářské soutěže, avšak výběr dodavatele tím mohl být potenciálně ovlivněn. S ohledem na tato zjištění proto správce daně stanovil odvod v souladu s čl. I bod 10 přílohy č. 1 pokynu GFŘD27, který se vztahuje na „ostatní výše neuvedená pochybení zadavatele, která mohla mít vliv na výsledek výběrového řízení“, přičemž využil možnost snížit odvod až na 5 % z částky použité na financování veřejné zakázky. Dle městského soudu nemohl být aplikován čl. I bod 11 přílohy č. 1 pokynu, neboť ten se týká pochybení, která nemohla mít vliv (ani potenciálně) na výsledek výběrového řízení. Městský soud odmítl žalobcovu námitku, že se porušená povinnost týkala toliko výběru zhotovitele, a tedy neměla žádný vztah k výdeji rozpočtových prostředků. Naopak měl za to, že přímá vazba mezi výběrem zhotovitele a výdejem rozpočtových prostředků je zjevná. [6] V rámci provedeného hodnocení ve vztahu ke zjištění č. 2 a s ním související části odvodu městský soud konstatoval, že žalobce nedodržel písemnou formu jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“), přestože byl povinen postupovat podle platné a účinné právní úpravy pro zadávání veřejných zakázek (čl. 8 odst. A bod A.8 dotační smlouvy), v případě víceprací tedy dle zákona č. 137/2006 Sb. Žalobce však neprovedl JŘBU řádným způsobem, neodeslal písemnou výzvu o zahájení zadávacího řízení (resp. písemnou výzvu k jednání v JŘBU), čímž fakticky zadávací řízení nezahájil. Evidenční listy změny stavby neobsahovaly náležitosti písemné výzvy a žalobce jako veřejný zadavatel neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému. Žalobce nadto postupoval v rozporu se zákonem dlouhodobě (po dobu tří let) a opakovaně u všech víceprací v hodnotě 249 717 104,81 Kč. Městský soud nesouhlasil s žalobcovou argumentací, že porušením § 7 odst. 1 a § 34 zákona č. 137/2006 Sb. se dopustil pouze formálních pochybení, přičemž následný legislativní vývoj vedl s účinností od 1. 4. 2012 ke změkčení požadavku na formální stránku věci. Dle městského soudu nebyla postupem žalobce, který nevyhotovoval dokumenty zachycující průběh zadávání veřejných zakázek, dlouhodobě zajištěna transparentnost a přezkoumatelnost užití veřejných prostředků. Městský soud rovněž shledal jako správný postup správce daně při aplikaci zásady proporcionality. Jelikož interní pokyn GFŘD27 neobsahuje typové výše odvodu za uvedené porušení rozpočtové kázně, aplikoval správce daně pokyn analogicky, a to jeho bod 11 přílohy č. 1 (výše odvodu v rozmezí 1 %  5 %). Vzhledem k výše popsaným důvodům však správce daně přistoupil k výjimečnému zvýšení odvodu na 25 % z částky finančních prostředků použitých na vícepráce (dle čl. III bod 4 pokynu GFŘD27). Městský soud odmítl žalobcovu námitku, že kritériem pro posouzení, zda došlo k porušení rozpočtové kázně, má být pouze dodržení schváleného účelu dotace (to nebylo mezi stranami sporné). V této souvislosti městský soud poukázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu, dle které je neoprávněným použitím poskytnutých prostředků nejen nedodržení účelu dotace, ale rovněž užití prostředků v rozporu s dalšími podmínkami vyplývajícími z právních předpisů, z rozhodnutí o dotaci nebo z dohody o poskytnutí dotace. Rovněž žalobcem namítaná časová prodleva při stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně ve vztahu ke dni porušení rozpočtové kázně nebyla dle městského soudu skutečností rozhodnou pro stanovení výše odvodu. [7] Městský soud uzavřel, že pojem neoprávněné použití peněžních prostředků, definovaný v § 3 písm. e) rozpočtových pravidel, nebyl žalovaným vyložen extenzivně, a to ani v případě zjištění č. 1, ani v případě zjištění č. 2. V obou případech žalobce nedodržel podmínku dotační smlouvy (čl. 8 odst. A bod A.8), když nepostupoval podle platné právní úpravy pro zadávání veřejných zakázek, čímž z jeho strany došlo k neoprávněnému použití dotačních prostředků. Za dodržení podmínek, které se váží k udělené