10 As 6/2023 — Nejvyšší správní soud

10 As 6/2023- 51 - text  10 As 6/2023 - 56 pokračování USNESENÍ Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Zdeňka Kühna, soudce Ondřeje Mrákoty a soudkyně Michaely Bejčkové v právní věci žalobce: městys Suchdol, Suchdol 1, zast. advokátem Mgr. Tomášem Hrstkou, Teplého 2786, Pardubice, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Together to target s. r. o., Žofinská 233/10, Ostrava, zast. advokátem Mgr. Janem Seidelem, Dělnická 213/12, Praha 7 – Holešovice, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 25. 10. 2021, čj. ÚOHS35818/2021/161/TMi, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. 1. 2023, čj. 62 Af 51/202191, takto: Věc se postupuje rozšířenému senátu. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Městys Suchdol (žalobce) chtěl vložit svou vodohospodářskou infrastrukturu do akciové společnosti Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč, a. s. V září roku 2020 tento postup schválilo představenstvo akciové společnosti, které rozhodlo o zvýšení základního kapitálu. Žalobce měl do akciové společnosti vnést jednak nepeněžitý vklad (kanalizaci, čističku odpadních vod, vodovod), jednak peněžitý vklad (příspěvek na rekonstrukci čističky odpadních vod). Výměnou za tyto vklady do základního kapitálu měl získat nově upsané akcie společnosti. [2] O měsíc později vydal NSS rozsudek ze dne 29. 10. 2020, čj. 9 As 139/2020125, č. 4102/2021 Sb. NSS, Liberecký kraj. Žalobce (byť výslovně netvrdí, že tak učinil právě kvůli tomuto rozsudku) poté pro realizaci svého záměru zvolil cestu zadání veřejné zakázky podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ve znění účinném do 15. 7. 2023). [3] Žalobce jako veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek zahájil dne 26. 1. 2021 jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) tohoto zákona. Předmětem veřejné zakázky pojmenované „Vstup městyse Suchdol do obchodní společnosti Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč, a.s.“ bylo pořízení celkem 4 075 kusů nově upsaných akcií Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč, a. s. (v jmenovité hodnotě 1 000 Kč, nicméně s emisním kurzem jedné akcie ve výši 6 213 Kč, předpokládaná hodnota veřejné zakázky tedy byla něco přes 25 milionů Kč bez DPH). [4] Žalobce stanovil konec lhůty k podání nabídek na den 29. 1. 2021 v 10:00 hod. Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč podala v této lhůtě nabídku. Dne 29. 1. 2021 žalobce uzavřel s touto společností (jako s vybraným dodavatelem) smlouvu o úpisu akcií. Oznámení o výsledku zadávacího řízení žalobce uveřejnil dne 5. 2. 2021 ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie. [5] V září a listopadu 2020 (tedy před zadáním veřejné zakázky) se žalobci opakovaně ozvala společnost Together to target, s. r. o. (osoba zúčastněná na řízení). Osoba zúčastněná nejprve navrhovala žalobci, aby obecní majetek neprodával, nevkládal do „cizí“ akciové společnosti, ale aby založil vlastní obecní společnost. Osoba zúčastněná by mu k tomu poskytla poradenství. Později osoba zúčastněná upozorňovala, že záměr žalobce vložit majetek do Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč je pro něj nevýhodný, že zastupitelé, kteří záměr městyse odhlasují, mohou porušit péči řádného hospodáře, a dokonce že může navrhnout Ministerstvu vnitra, aby přezkoumalo usnesení zastupitelstva městyse, případně napadnout platnost smluv, které žalobce v budoucnu uzavře. [6] Dne 8. 1. 2021 pak osoba zúčastněná doručila žalobci námitky proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Upozornila žalobce, že jeho záměr je nadlimitní veřejnou zakázkou, podléhá tedy zadávacímu řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Současně osoba zúčastněná namítla, že celý postup nabytí akcií je v rozporu se zákonem. Žalobce na námitky osoby zúčastněné nijak nereagoval. [7] Poté, co žalobce dne 29. 1. 2021 uzavřel smlouvu o úpisu akcií, se osoba zúčastněná obrátila na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (žalovaného) s návrhem podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek, aby žalobci zakázal plnění této smlouvy. Žalobce totiž smlouvu o úpisu akcií uzavřel v rozporu s § 246 odst. 1 písm. c) tohoto zákona předtím, než uplynula lhůta pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. [8] Žalovaný následně osobě zúčastněné vyhověl. Zakázal žalobci plnění smlouvy podle § 264 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalovaný vyšel z toho, že smlouva o úpisu akcií je smlouvou na veřejnou zakázku. Žalobce smlouvu nesprávně uzavřel před uplynutím tzv. blokační lhůty. Ta začala běžet, když mu byly doručeny námitky osoby zúčastněné, kterými se ale žalobce nezabýval. Osoba zúčastněná přitom měla k podání návrhu na zákaz plnění smlouvy aktivní legitimaci. Hrozila jí totiž potenciální újma spočívající v tom, že by nemohla realizovat záměr žalobce. Podle žalovaného nebyla pravým důvodem majetkového vstupu žalobce do Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč obchodní investice, ale zajištění řádné správy a provozu vodohospodářské infrastruktury v městysu Suchdol. Tohoto cíle však mohl žalobce dosáhnout i jinými způsoby, např. veřejnou zakázkou na služby. Osoba zúčastněná mohla alespoň teoreticky veřejnou zakázku získat. Mohla potenciálně přispívat k zajištění správy a provozu vodohospodářské infrastruktury třeba formou poradenství. O tuto možnost však uzavřením smlouvy o úpisu akcií ze dne 29. 1. 2021 přišla, resp. mohla přijít. [9] Žalobce proti rozhodnutí žalovaného podal rozklad, který zamítl předseda žalovaného. Žalobce však následně uspěl před krajským soudem. Ten vyhověl jeho žalobě a zrušil rozhodnutí předsedy žalovaného i rozhodnutí žalovaného a celou věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. [10] Krajský soud předně dospěl k závěru, že smlouva o úpisu akcií uzavřená dne 29. 1. 2021 vůbec není smlouvou na plnění, které by mělo být považováno za veřejnou zakázku na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Krajský soud tedy nepovažuje tuto smlouvu za zakázku povinně zadávanou v některém ze zadávacích řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalobce podle krajského soudu nemusel vůbec podle zákona o zadávání veřejných zakázek postupovat. V tomto ohledu se krajský soud podrobně a důkladně vymezil proti právnímu názoru ve výše cit. rozsudku NSS ve věci 9 As 139/2020, Liberecký kraj. [11] Podle krajského soudu je namístě vykládat definici veřejné zakázky na dodávky, resp. pojem věc v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, tak, aby odpovídaly směrnici 2014/24/EU Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, Úř. věst. L 94, 28.3.2014, s. 65—242. , kterou zákon o zadávání veřejných zakázek provádí. Z procesu přijímání zákona o zadávání veřejných zakázek neplyne, že by chtěl zákonodárce rozšířit působnost režimu veřejných zakázek též např. na nabývání akcií. Naopak je patrná snaha „pouze“ provést směrnici. Skutečnost, že předchozí zákon obsahoval výjimku pro nabytí akcií, zatímco nynější nic takového nemá, také nevadí. Majetkový vstup do obchodní korporace není veřejná zakázka, není tedy potřeba kodifikovat výjimku z povinnosti veřejnou zakázku zadávat. Krajský soud též upozornil, že pokud by místo vstupu do existující akciové společnosti žalobce založil společnost novou, zákon o zadávání veřejných zakázek by se na tento krok nevztahoval. Rovněž upozornil, že rozsudek 9 As 139/2020, Liberecký kraj, vedl v nynější věci jen k tomu, že žalobce musel vést jednací řízení bez uveřejnění, které je ale čistě formální, jen „na oko“ (k řadě dalších argumentů srov. přímo rozsudek krajského soudu). [12] Současně krajský soud rozhodl, že žalovaný nemůže zkoumat, co je „skutečný záměr“ zadavatele veřejné zakázky. Předmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a jen zadavatel jej může vymezit. Pokud by žalovaný určoval zadavatelům, jaké parametry mají mít jimi zadávané veřejné zakázky, nepřípustně by se stavěl do jejich vlastní role. Bez ohledu na to, zda měl žalobce povinnost vůbec podle zákona o veřejných zakázkách postupovat, by tak napadená rozhodnutí nemohla obstát. II. Shrnutí argumentů kasační stížnosti a vyjádření žalobce [13] Proti rozsudku krajského soudu podal kasační stížnost žalovaný (stěžovatel), a to z důvodu podle § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Stěžovatel se hlásí k závěrům rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, a s argumenty krajského soudu nesouhlasí. Český zákonodárce podle stěžovatele využil možnost rozšířit režim veřejných zakázek i na případy, se kterými nepočítá směrnice 2014/24/EU. Pokud jde navíc český zákon nad rámec směrnice, není zde prostor pro eurokonformní výklad těch částí, ve kterých tak zákon činí. Důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek odkazuje na definici věci v § 489 občanského zákoníku. Naopak z průběhu legislativního proces