2 Afs 241/2021 — Nejvyšší správní soud

2 Afs 241/2021- 47 - text  2 Afs 241/2021 - 54 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Evy Šonkové a soudkyň Mgr. Lenky Oulíkové a Mgr. Sylvy Šiškeové v právní věci žalobce: Svazek obcí Kelčany, Milotice, Skoronice, Vacenovice, Vlkoš, se sídlem Vlkoš 95, zast. Mgr. Zuzanou Tinthoferovou, advokátkou se sídlem Vídeňská 277/68, Brno, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství, se sídlem Masarykova 427/31, Brno, proti rozhodnutím žalovaného ze dne 5. 4. 2017, č. j. 16768/17/5000-10480-809735, a č. j. 16769/17/5000-10480-809735, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 27. 7. 2021, č. j. 31 Af 53/2017-149, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Včas podanou kasační stížností se žalobce jako stěžovatel domáhá zrušení rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8. 6. 2017, č. j. 31 Af 53/2017-149 (dále jen „napadený rozsudek“), jímž byla zamítnuta jeho žaloba proti rozhodnutím žalovaného ze dne 5. 4. 2017, č. j. 16768/17/5000-10480-809735, a č. j. 16769/17/5000-10480-809735 (dále jen „napadená rozhodnutí“). Napadenými rozhodnutími žalovaný zamítl odvolání žalobce a potvrdil platební výměry na odvod za porušení rozpočtové kázně Finančního úřadu pro Jihomoravský kraj ze dne 31. 8. 2016, č. j. 3546659/16/3000-31474-709070, a č. j. 3546781/16/3000-31474-709070, jimiž bylo rozhodnuto o povinnosti žalobce odvést za porušení rozpočtové kázně do Státního fondu životního prostředí částku 493 033 Kč a do Národního fondu částku 8 381 551 Kč. [2] Žalobce měl porušit rozpočtovou kázeň tím, že porušil podmínky rozhodnutí Ministerstva životního prostředí o poskytnutí dotace ze dne 29. 11. 2012, č. j. 115D1120000282 (dále jen „rozhodnutí o poskytnutí dotace“), neboť při realizaci projektu, na který byla poskytnuta dotace, nepostupoval při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku losováním v souladu s § 6 a § 61 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 3. 2012 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). [3] Žalobce jako zadavatel v zadávacím řízení o veřejné zakázce „Milotice – Intenzifikace ČOV a kanalizace“ dne 17. 5. 2011 přistoupil k omezení počtu zájemců losem pomocí elektronického zařízení. Ve stanovené lhůtě pro podání žádostí o účast bylo žalobci doručeno 27 žádostí. Losováním došlo k jejich omezení na deset. Losování provedla společnost JUSTITIA, s.r.o. Losování se účastnil JUDr. Petr Skopal, notář v Holešově, který o průběhu losování vyhotovil notářský zápis č. NZ 315/2011. Z něj vyplývá, že losování bylo přítomno sedm zástupců uchazečů o veřejnou zakázku, zástupci společnosti JUSTITIA, s.r.o., a zástupci žalobce jakožto zadavatele. Uchazečům byla přidělena pořadová čísla v pořadí, v němž se dostavili na losování jejich zástupci, ostatním byla přidělena zbývající pořadová čísla do 27. Přítomní byli seznámeni s pořadovými čísly uchazečů. Poté bylo vylosováno deset zájemců pod čísly 3, 4, 18, 26, 2, 22, 15, 14, 8 a 12. Losování bylo provedeno na elektronickém zařízení v notářském zápisu označeném na podnět jednoho z uchazečů „notebook ASUS“. Vylosované zájemce žalobce následně vyzval k podání nabídky. Veřejná zakázka byla poté zadána zájemci vylosovanému pod číslem 3, s nímž byla uzavřena dne 15. 7. 2011 smlouva o dílo. Žádní uchazeči o veřejnou zakázku nepodali námitky proti průběhu či výsledkům losování. [4] Krajský soud rozsudkem ze dne 8. 8. 2019, č. j. 31 Af 53/2017110, napadené rozhodnutí zrušil pro nepřezkoumatelnost, kterou spatřoval v nedostatečném vypořádání námitek žalobce ohledně nepřiměřenosti vyměřených odvodů a jejich likvidačního charakteru. Nejvyšší správní soud se s tímto závěrem neztotožnil a rozsudkem ze dne 24. 2. 2021, č. j. 2 Afs 270/2019-36, ke kasační stížnosti žalovaného předchozí rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. V něm krajský soud napadeným rozsudkem v souladu se závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu v mezích žalobních bodů napadené rozhodnutí věcně přezkoumal. [5] Krajský soud se v napadeném rozsudku ztotožnil s názorem žalovaného, že žalobce při zadávání veřejné zakázky porušil § 6 zákona o veřejných zakázkách ve spojení s § 61 téhož zákona. S odkazy na judikaturu konstatoval, že transparentním postupem je třeba rozumět takový postup, který nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně a že v zadávacím řízení využívá fair prostředků. Průběh zadávacího řízení se navenek musí jevit jako férový a řádný. Požadavek transparentnosti není splněn, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se prokáže porušení konkrétní zákonné povinnosti. [6] Zdůraznil, že zadavatel veřejné zakázky musí zajistit, aby losování coby úkon ze své podstaty nepřezkoumatelný nepůsobil netransparentně. Přistoupí-li k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování. Musí zabezpečit, aby losování probíhalo férově a aby jeho průběh byl dostatečně kontrolovatelný. Podle krajského soudu zadavatel této povinnosti nedostál. [7] Krajský soud připustil, že žalobce stanovil termín losování s dostatečným předstihem, všem zájemcům umožnil účast na losování a zajistil též účast notáře, čímž naplnil část podmínek stanovených v § 61 odst. 4 a 5 zákona o veřejných zakázkách. To však samo o sobě z losování transparentní proces neučinilo. Transparentnost totiž představuje samostatný požadavek stojící vedle splnění dalších podmínek týkajících se průběhu losování. [8] Ani skutečnost, že losovací zařízení spadalo do výčtu zařízení, která mohla být dle § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách k losování užita, neznamená automatické dodržení zásady transparentnosti. Krajský soud poukázal na to, že žalobce pro losování použil obyčejného notebooku a (ač speciálního) programu, aniž by například sám z vlastní iniciativy přistoupil k provedení kontroly zařízení bezprostředně před zahájením losování. Je přitom notorietou, že standardní notebook má v sobě zakomponovaná komunikační rozhraní umožňující dálkový přístup (např. Wi-Fi či Bluetooth). Žalobce před losováním nepřistoupil k tomu, aby tyto komunikační prostředky učinil nefunkčními nebo o tomto přítomné osoby alespoň informoval. Dle krajského soudu bylo nutné vzít též v úvahu, že v projednávaném případě nebyla kontrola losovacího zařízení (počítačového programu) samotnými zájemci, případně dalšími přítomnými osobami, fakticky možná, neboť k tomu nemohli být bezprostředně před losováním vybaveni. Uvedené skutečnosti tak dle názoru krajského soudu nechávají vzniknout dostatečným pochybnostem o transparentnosti průběhu předmětného losování. [9] Krajský soud uvedl, že institut zúžení počtu účastníků losováním je proces mimořádně citlivý na zachování transparentnosti. Jakékoliv pochybnosti je třeba přičítat na vrub zadavateli, který je „pánem“ aktu losování. Zákon o veřejných zakázkách v době provedení losování sice vlastní postup losování neupravoval, po zadavateli veřejné zakázky je však nutno požadovat, aby se vyvaroval takových pochybení, která značně snižují jeho průhlednost. [10] Obecné závěry judikatury týkající se požadavku transparentnosti jsou dle krajského soudu použitelné i přes skutkové odlišnosti, na něž žalobce poukázal (absence požadavku na změnu přiřazených čísel ze strany uchazečů a neprokázání manipulace s losovacím zařízením znaleckým posudkem). Krajský soud uvedl, že stejně jako finanční orgány vycházel při hodnocení dodržení zásady transparentnosti především z nedostatečnosti kontroly losovacího zařízení a obecně použití zařízení k losování méně vhodnému pro existenci zabudovaných komponentů umožňujících bezdrátovou komunikaci. [11] Dále krajský soud uvedl, že závěr o tom, že nebylo postupováno v souladu se zásadou transparentnosti, není založen na skutečnosti, zda jsou v souvislosti s losováním dříve nebo později vzneseny námitky. Je na správních orgánech a na správních soudech, aby na základě skutkového stavu soulad se zásadou transparentnosti posoudily. [12] Pokud jde o rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/201255, č. 2714/2012 Sb. NSS (dále jen „rozsudek č. j. 7 Afs 31/2012-55“), dle krajského soudu z něj vyplývá, že posuzování transparentnosti losování a skutečného ovlivnění jeho průběhu či výsledku jsou na sobě nezávislá. Žalobcem citovaná věta, že „[l]osování nelze považovat za netransparentní pouze z toho důvodu, že teoreticky existuje způsob, jak mohlo být ovlivněno“, nesměřov